Sentencia Definitiva N° 204/1998

//tevideo, 15 de abril de 1998. Nº 204 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: "BOGLIACCINI LLAMBI, ALFREDO G. con ESTADO. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Acción de nulidad" (Nº 072/96). RESULTANDO: I) La parte actora solicita se declare la nulidad de la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 1/95, de fecha 10/1/95, por la cual se designaron seis Secretarios de Tercera del Servicio Exterior, y en la que no fuera incluido (fs. 67 a 74). Expresa que al llamarse a concurso de oposición y méritos para ingresar al Instituto Artigas del Servicio Exterior, se especificó que se aceptarían hasta un máximo de seis aspirantes, pero no obstante ese límite, y fundado en el nivel de suficiencia demostrado por los concursantes seleccionados, el Ministerio de Relaciones Exteriores resolvió contratar a los once en calidad de aspirantes a ingresar al Escalafón del Servicio Exterior como Secretarios de Tercera. En base a los resultados de las pruebas, exámenes y los informes de actuación funcional respecto del período por el cual fueron contratados, el Instituto Artigas debía confeccionar una lista de precedencia en la cual le correspondía el 5to. lugar, pero en la elaboración de esa lista de precedencia se agregó a los puntajes antes expresados los puntajes obtenidos en una etapa previa, independiente y autónoma como lo fue el Concurso para ingresar a los Cursos, esto es, el Concurso para ser admitido como aspirante, criterio que llevó a que se le ubicara en el 10º lugar en la lista de precedencia para las designaciones. Entiende que el acto impugnado es contrario a reglas de derecho, porque carece de motivos válidos, e incurre en ilegalidad al calificar a los aspirantes incluyendo entre los factores de evaluación el concurso para ingresar al Instituto Artigas del Servicio Exterior, lo que no está previsto en el art. 38 del D.L. Nº 14.206. II) Conferido traslado de la demanda, éste no fue evacuado en plazo, por lo que se le acusó la correspondiente rebeldía; asimismo se dio noticia del pleito a una de las funcionarias designadas por el acto impugnado, tercero que podría ser eventualmente perjudicado por una decisión anulatoria, la que solicitó se confirmara el acto impugnado (fs. 90 a 92). III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 105; alegaron por su orden (fs. 106 y ss; 114 y ss; 116 y ss); y se oyó al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en dictamen Nº 261/97 aconsejó anular el acto impugnado (fs. 121 y ss); y se citó a las partes para sentencia (fs. 123), la que fue acordada en legal forma. CONSIDERANDO: I) Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se interpuso en plazo. II) Se impugna en autos la Resolución Nº 001/995 de fecha 1º de enero de 1995, dictada por el Poder Ejecutivo que dispuso la designación de seis Secretarios de Tercera del Servicio Exterior de la República (escalafón M; Grado o1). El actor se agravia del acto en causa, porque no fue incluido, sosteniendo en su virtud, que se desconoce el derecho legítimamente ganado por concurso de oposición y méritos, a ser designado en uno de los cargos que se proveen por la resolución resistida. Agrega, que cumplió todos los requisitos exigidos: ingreso al I.A.S.E. por concurso de oposición y méritos, aprobación de los Cursos de formación y cumplimiento de funciones en la Cancillería durante un año y, estar incluido en la lista de precedencia elaborada por el I.A.S.E. para las designaciones. El Ministerio de Relaciones Exteriores, por Resolución Nº 019/994, de 13/1/94, dispuso contratar en calidad de Aspirantes a ingresar al Escalafón del Servicio Exterior como Secretario de 3ª, a once personas, en base a una lista de precedencia elaborada por el Tribunal de Evaluación, lista en la que el actor ocupaba el último lugar. Y, sin perjuicio que el accionante, en principio, postula su designación como Secretario de 3ª, por haber aprobado los cursos del I.A.S.E. y por figurar entre la nómina de las once personas contratadas como Aspirantes, la litis en la presente causa se centra, en el punto referido al procedimiento de calificación empleado por la Administración, mediante el cual designó a las seis personas como Secretarios de 3ª del Servicio Exterior. Proceso que se origina como consecuencia de la vía directa del Recurso contra la Resolución Nº 001/995, de 10/1/95, por entender el actor, que se debe reconocer el 5to. lugar que, a su juicio, logró en la lista de postulantes con mejor puntaje final. III) Corresponde precisar, antes de ingresar a la cuestión sustancial controvertida, que la confusión o complejidad respecto de las designaciones cuestionadas, puede haberse originado como consecuencia de lo expresado por el actor, que la Administración omitió llamar a concurso para las vacantes generadas en el año 1994 y simultáneamente renovó la contratación de los once Aspirantes hasta el 31 de diciembre de 1994. Según lo establece en su demanda el accionante, este proceder de la Administración creó una notoria expectativa de que todos iban a ser designados, seis de las vacantes de 1993 y los restantes en las vacantes generadas durante 1994 y que por tal motivo se omitió el llamado a concurso de 1994. No obstante lo explicitado precedentemente, el punto referido no integra el objeto de la cuestión litigiosa, por lo que no es necesario ingresar a su examen. Y sobre el fondo de la controversia en estudio, se comparte el dictamen del Sr. Procurador del Estado, que concluye sosteniendo que la lista de precedencia que sirve de fundamento a la resolución impugnada, elaborada por el Instituto Artigas del Servicio Exterior en base a los resultados de las pruebas de concurso de oposición y méritos, los resultados de las pruebas del primer y segundo semestre de los cursos de formación del I.A.S.E. y los puntajes derivados de los informes de actuación funcional, es violatorio de lo previsto en el art. 38 del Estatuto del Servicio Exterior (fs. 25 de autos) (fs. 121v.). En efecto, el dictamen jurídico producido a nivel del Ministerio de RR.EE. a propósito del Recurso de Revocación interpuesto por quien ahora acciona, reconoce INEQUIVOCAMENTE que medió error al tomar en cuenta y puntear el resultado del Concurso de Oposición y Méritos, pues tal resultado se había tenido presente para elaborar la lista de precedencia para la contratación de los Aspirantes, razón por la cual no correspondía volver a ponderarla en la etapa del procedimiento de selección, por calificación, de los Aspirantes a la postre designados como Secretarios de 3ª. -Se violó, así, el art. 38 D.L. Nº 14.206-. Según el criterio que el dictamen jurídico reputa implícitamente ILEGAL, se asignó al concurso un máximo de 100 puntos, que sobre un máximo TOTAL de 200 puntos, equivalía al 50%; a los cursos, se asignó un puntaje de 40, o sea, un 20%; y, a la actuación funcional, un puntaje de 60, es decir, un 30%. Correspondía pues, conforme al citado Art. 38, ELIMINAR todo puntaje por el referido concurso, de tal forma que el puntaje total se derivaría de la consideración de los restantes factores; cursos y actuación funcional. Y es aquí donde el Poder Ejecutivo vuelve a equivocarse, porque otra vez considera el puntaje del referido CONCURSO, aunque por vía INDIRECTA, al asignar un 70% a la "actuación académica" y un 30% a la “actuación funcional”. El objetivo obtenido es previsible y se consigna expresamente a fs. 13v. de autos, se obtiene una lista similar con modificaciones mínimas que no alteran el resultado final de tales designaciones. El error anotado es RECONOCIDO en la Resolución 076/995 que rechazó el recurso de revocación (Considerando IV, fs. 10, en rojo, Legajo "B"), al expresarse que "...el error cometido de tomar en consideración el resultado del concurso de oposición y méritos para elaborar la lista final de precedencia tampoco incidió sobre el resultado final del concurso". Pero ese error es también claro en la segunda metodología de evaluación que esgrime el dictamen jurídico que, en definitiva, fue compartido por el Director General para Asuntos Jurídicos y Consultor Jurídico (fs. 96 y 129, en rojo, Legajo "A" cit.; y fs. 16 de autos). Y ello, porque se vuelve a violar el art. 38 D.L. 14.206, que establece que el I.A.S.E. confeccionará una lista de precedencia con los Aspirantes egresados el año anterior que hayan aprobado los cursos de formación, EN BASE A LOS RESULTADOS DE LAS PRUEBAS, LOS EXAMENES Y LOS INFORMES DE ACTUACION FUNCIONAL, SIN ESTABLECER PORCENTAJES CONCRETOS DE EVALUACION PARA ESTOS RUBROS. Empero, el dict. Jurídico que vino a aceptar el acto cuestionado, señala que, para corregir el error que se señala, corresponde aplicar "el mismo criterio de ponderación" (fs. 13v. de autos), o sea: el 70% de actuación académica; y 30% por actuación funcional. Pero esto no surge del art. 38 cit. ni se invoca disposición alguna que imponga esa discriminación y tales porcentajes. Esos porcentajes (70 y 30%), afectan naturalmente al actor, ya que, de la sumatoria de las calificaciones que obran a fs. 193 A.A. Legajo "A" (igualmente fs. 35 de autos), se arriba a un guarismo final de 27, 25 por cursos; lo que, sumado al 51, 42 correspondiente a actuación funcional, se arriba a un PUNTAJE FINAL GLOBAL de 78,57 que ubica al accionante en el 5º lugar de la lista de precedencia, con lo que habría correspondido ingresar entre los 6 sujetos designados como Secretarios de 3ª. Corresponde por otra parte señalar, que no se trata en la especie, del tema de una "expectativa" creada por el Ministerio de RR.EE. al contratar a once (11) personas en lugar de seis (6); sino que se trata de otra cosa: de respetar los criterios de confección de la lista de precedencia para la designación de Secretarios de 3ª. IV) No es de recibo la argumentación de la tercerista cuando dice que "No puede ahora alegar que le corresponde ese quinto lugar y pretender anular la Resolución de autos, porque no lo planteó así en la instancia administrativa" (fs. 91). Sin embargo, no existió mutación de los términos del escrito de impugnación, pues es materia firme de la jurisprudencia de la Sala, que es posible que en la demanda anulatoria se invoquen circunstancias y fundamentos de derecho que no se consignaron en aquella oportunidad. Tampoco es de recibo la postura de la demandada que en su alegato, varía la argumentación desarrollada al resolver el recurso de revocación y sostiene que el actor debió impugnar la lista de prelación. -Ello, porque esa lista, a que refiere el art. 38 del D.L. Nº 14.206, no es el acto administrativo lesivo, sino que éste lo conforma la resolución que, en base a dicha lista, efectúa las designaciones correspondientes. Porque el art. 38 establece que el Poder Ejecutivo proveerá las vacantes de Secretario de Tercera...siguiendo el orden de precedencia establecido en la referida lista. Esta es, SIN DUDA ALGUNA, la violación que debe atacarse, ya que representa o constituye la voluntad final de la Administración. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Acogiendo la demanda y en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado, sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, previa devolución de los antecedentes administrativos agregados, archívese. Dr. José Baldi Martínez (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dra. Irma Alonso Penco, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).