Sentencia Definitiva N° 203/1998

//tevideo, 15 de abril de 1998. Nº 203 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BORDABEHERE, ADRIANA con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad" (Fa. Nº 885/95). RESULTANDO: I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 2-12), contra la Resolución de fecha 7/10/94, dictada por el Servicio de Contralor de Edificaciones de la Intendencia Municipal de Montevideo, por la que se otorga permiso de construcción correspondiente al padrón Nº 116.068. Adujo que es propietaria del inmueble empadronado con el Nº 151.346, con frente a la calle Scosería 2477, el cual linda con el predio en el cual se ha permitido irregularmente la construcción de un edificio de aproximadamente 30 metros de altura, a pesar de que la ordenanza vigente establece una altura máxima de 9 metros. Agregó que la circunstancia referida es gravemente lesiva de su derecho subjetivo de propiedad, por cuanto afecta su casa en su luminosidad y entorno, constituido por edificaciones bajas propias de un barrio residencial. Sostuvo que en el trámite para la autorización del permiso de construcción se verificaron apartamientos a la normativa aplicable: a) se promovió el trámite de excepción pero no se explicitó ni fundó la tolerancia solicitada; b) no medió estudio técnico ni aprobación expresa de ninguna excepción y c) no se atendieron ni levantaron las observaciones formuladas por el Consejo Auxiliar de los Pocitos. II) Que conferido el traslado correspondiente (fs. 13), la Administración demandada contesta a fs. 17-19, expresando que el hecho de ser titular de un derecho subjetivo de propiedad, no debe tomarse como sinónimo de legitimación activa en casos como el presente; que la titularidad del derecho de propiedad no puede ser mérito suficiente para que se verifique la titularidad de un interés directo, personal y legítimo o de un derecho subjetivo, pues debe verificarse respecto del titular, un perjuicio cierto y que las afirmaciones de la actora son un tanto vagas e imprecisas, no estableciendo en modo alguno los hechos constitutivos de los pretendidos daños graves. Agregó que en puridad, se asiste en el caso a un trámite del todo regular, sin violaciones normativas por parte de la Administración, y en un todo ajustado a derecho, por lo que solicita que en definitiva se rechace la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 29; que alegaron las partes por su orden (fs. 29-31 y 33, respectivamente); que se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 98/97) (fs. 35 a 36) y se citó para sentencia, que se acordó en legal forma (fs. 37 y sgtes.). CONSIDERANDO: I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y que la demanda anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que es procedente ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. La resolución del 7/10/94 (fs. 40 de los A.A.), no fue notificada a la actora ni publicada en el Diario Oficial, según afirmación suya no contradicha, por lo que los recursos de reposición y apelación interpuestos el 13/2/95, lo fueron en tiempo y forma (art. 4º de la ley Nº 15.869). Esa recurrencia fue rechazada por resolución de la Intendencia del 21/8/95, notificada el 4/9/95 (fs. 1 a 2). La demanda de nulidad fue promovida el 6/10/95 (fs. 13 de autos), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (arts. 9º y 10º de la ley Nº 15.869). II) Que la resolución de la Intendencia impugnada, otorgó Permiso de Construcción con fecha 7/10/94, respecto del Padrón Nº 116068, con frente al Nº 865 de la calle Franzini, a través del Servicio de Contralor de Edificaciones de esa Comuna (fs. 40 de los A.A.). En similar impugnación de ese permiso por otra presunta "lindera", dictó el Tribunal la sentencia Nº 26/98, del 9/2/98 (autos "Schnur Gel, Adriana con I.M.M. -Acción de Nulidad- Fa. Nº 887/95), en la que se explicitaron fundamentos del rechazo de la acción anulatoria plenamente aplicables al caso de autos. Se expresó entonces que "los fundamentos de su legitimación para accionar se basan en que es propietaria de un bien "el cual linda con el predio en el cual se ha permitido irregularmente la construcción de un edificio de aproximadamente 30 metros de altura a pesar de que la ordenanza vigente establece una altura máxima de 9 metros" (fs. 2 vta.). Se torna así nebulosa la pretensión de anulación en cuanto el acto impugnado debe ser contrario a derecho "y lesionarse algún derecho o interés legítimo, personal y directo" del accionante (art. 25 inc. 1º ley 15.524). En la Comisión Legislativa se informó -cita de Giorgi- que "No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el solo interés legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, es suficiente para promover este contencioso. La acción de nulidad no es una acción popular, por consiguiente, el titular de la acción debe justificar la existencia de un interés directo de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación jurídica particular respecto al acto impugnado" "El contencioso administrativo de anulación" (pág. 187). Por consiguiente, si limitamos el planteamiento de la acción, a la presunta violación de una norma municipal de construcción en cuanto a la altura permitida en un edificio lindante -30 metros ó 9 metros- la acción es un "actio popularis" y como tal inadmisible como actora de una litis jurisdiccional de nulidad. La accionante debe acreditar su legitimación "ad-causam" que se traduce en una lesión a un derecho subjetivo o interés personal, legítimo y directo. Además de probar la ilegalidad del acto cuya anulación se pretende, debe demostrar un interés diferenciable del general, del común a todos los habilitantes, individualizable de algún modo y relacionada la ilegitimidad con el interés subjetivo y personal. Por tanto, esa legitimación -no unánimemente aceptada por el Tribunal- surgiría de daño a su propiedad lindante en cuanto afecta "Su luminosidad y entorno constituido por edificaciones bajas propias de un barrio residencial" (fs. 2vto.). Lo ha expresado esta Sala en cuanto existiría un interés legítimo a conservar una situación determinada mediante un comportamiento ajustado de la Administración a las normas que regulan sus legítimos derechos. (Sentencia 11/91). Por tanto, admitiendo esa legitimidad "ad causam" del daño a su interés legítimo como propietario lindante a la obra a construir, esa -aún difusa- lesión a su interés a la "luminosidad y entorno" de zonas residenciales, debe probarse como efectivamente alcanzado por una ilegítima autorización de construcción lo que será objeto de la acción jurisdiccional de nulidad." (Sentencia Nº 26/98). III) Que la actora tampoco ha acreditado los perjuicios concretos que la edificación autorizada habría de provocarle. No ha probado su invocada calidad de "lindera" de la obra autorizada, puesto que la misma se asentaría en el predio con frente a la calle Franzini Nº 865 entre Scosería y Sarmiento (fs. 40 de los A.A.), mientras que la propiedad "lindera" de la accionante se halla ubicada en la calle Scosería 2477 entre 21 de Setiembre y Franzini (fs. 1 de autos), esto es, "a la vuelta". Y siendo así, era aun más necesaria la prueba fehaciente de los perjuicios que la erección del edificio podría ocasionarle en materia de "aireación", "privacidad", "valor venal", "luminosidad" y "entorno". Esa prueba sin embargo nunca fue rendida. IV) Que tampoco surgen acreditadas de los antecedentes administrativos, observaciones que no fueron levantadas y que determinaron la caducidad del Permiso de Construcción otorgado. Como se expresara en la sentencia antes mencionada, las objeciones del Consejo de Pocitos referidas a la fachada, fueron luego dejadas sin efecto en cuanto cambió la facultad del mismo que se declaró incompetente para actuar en virtud de lo dispuesto por Decreto 26.144. Por otra parte, como bien lo explica la demandada, ese Consejo tiene una función de asesoría no obligatoria a la Intendencia. Su intervención no podía en consecuencia producir la caducidad del permiso (fs. 34 rojo A.A.). Y esa caducidad no integra el acto administrativo impugnado y por consiguiente escapa a la facultad del Tribunal de confirmarlo o anularlo "sin reformarlo" (art. 28 ley 15.524). Resulta improcedente la invocación de la caducidad en la vía jurisdiccional, cuando en la administración no fue opuesta en trámite alguno, cuando no se probó que las obras transgresoras del plazo de 150 días hubieren sido iniciadas. V) La causa de anulación primordial, era la violación de la altura autorizada de 30 metros, en zona que no debería exceder de 9 metros, lo que determinaba un trámite de excepción. Pero no se ha acreditado esa circunstancia por lo que la demandada expresa haberse iniciado el trámite cuando no existía esa limitación de altura y por consiguiente luego no puede variar la autorización dada, con retroactividad, sin lesionar derechos adquiridos, según jurisprudencia de este Tribunal. Pero aún la norma limitativa que invoca la actora, otorga a la Intendencia Municipal, "por recomendación del Consejo Auxiliar de los Pocitos (competencia que luego perdió) autorizar o aun exigir alturas mayores o menores cuando uno o varios de los edificios linderos ya las posean". No surge entonces, en toda la tramitación de la autorización de construcción ilegalidad alguna que fundamente la anulación solicitada por la recurrente". (Sentencia 26/98). En definitiva, por los expresados fundamentos y los concordantes del dictamen de la Procuraduría del Estado, el Tribunal. FALLA: Desestímase la demanda y confírmase, por ende, el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Waldemar Burella (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).