Sentencia Definitiva N° 202/1998

//tevideo, 15 de abril de 1998. Nº 202 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: "DANON VITACCA, ALICIA Y OTRA con ADMINISTRACION NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad" (Nº 2122/94). RESULTANDO: I) Las actoras promueven acción de nulidad contra la Ancap, solicitando del Tribunal se declare la nulidad de los actos por los cuales se dispuso que las vacantes del Servicio de Urgencia del Departamento Médico "serán cubiertas hasta la provisión de titular, de modo rotativo con los profesionales que fueron clasificados suplentes según orden de prelación en el Concurso para proveer el cargo titular de Médico de Planta Industrial", en cuanto se incluyan Médicos que no eran suplentes con anterioridad a los concursos para el nombramiento de Médicos Titulares referidos. Expresan que no han sido notificadas de la resolución en cuestión, habiendo tomado conocimiento de la misma al notificarse de la Resolución Nº 61/994, de la Gerencia de División Relaciones Industriales de la demandada. Argumentan que dichos actos son ilegítimos, ya que no podía emplearse el mecanismo de un concurso llamado explícitamente para proveer cargos titulares, para estructurar luego una lista de suplentes. Entiende, por una parte, que se ha incumplido con el deber de crear los cargos presupuestales para regularizar su situación y reconocerles los derechos inherentes a la carrera administrativa, ya que ejercían funciones permanentes, y por otra que se aplicó un procedimiento de selección que contraviene la reglamentación vigente, el texto Ordenado de normas que regulan la actividad del Departamento Médico (fs. 15 y ss.). II) Contestando la demanda, el representante de la demandada solicitó se confirmara los actos impugnados (fs. 23 y ss.). En lo que refiere a los aspectos formales, consideró que se agotó correctamente la vía administrativa, y que si bien la demanda anulatoria se interpuso anticipadamente, al haberse producido la denegatoria ficta al momento de la contestación, la acción debe considerarse bien instaurada. En lo sustancial, sostuvo que la relación entre las actoras y ANCAP, era de tipo contractual, arrendamiento de servicios sin plazo, por lo que debía admitirse el poder jurídico de desistir unilateralmente del mismo; y que la decisión de proveer los cargos del Servicio de Urgencia con los clasificados subrogantes en el Concurso para Médico titular, en nada pudo lesionar a las actoras. Por último adujo que, "si bien puede resultar discutible, se adoptó sin duda procurando economizar tiempo y esfuerzos, respetando los principios administrativos de economía, celeridad y eficacia, atento a las tareas de evaluación que se vienen desarrollando en el Servicio de Urgencia" (fs. 29). III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 51, y alegaron las partes por su orden (fs. 52 y ss. y fs. 59 y ss.). IV) Se expidió en dictamen 975/96 el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 64 a 65 vta.), quien aconsejó se desestimara la demanda, confirmando el acto administrativo impugnado, entendiendo que las actoras no tenían derecho a un cargo, y que "...la Administración puede apartarse y utilizar otro medio de selección de suplentes, teniendo en cuenta criterios de oportunidad y conveniencia y fundamentalmente el fin superior de mejor calidad del servicio. V) Citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los señores Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se estima debidamente agotada la vía administrativa; y si bien la demanda fue presentada prematuramente el 5/12/94, la contestación de la misma en los plazos pertinentes, se considera que se ha cumplido la normativa contenida en el art. 9 de la ley 15.869; y por tanto queda habilitado también el accionamiento jurisdiccional y convalidadas las actuaciones cumplidas. II) Se entiende que en la especie, son objeto de la acción de nulidad las Resoluciones de Directorio Nos. 187 a 196/2/994, todas de fecha 24/II/94, en cuanto, al aprobar el fallo del Tribunal que entendió en el concurso para Médico de Planta, incluye a quienes habían concursado a los efectos de ser convocados para desempeñar suplencias. No se impugna, en consecuencia, la Resolución de la Gerencia División Relaciones Industriales Nº 61/94 de fecha 29/4/94 que dispuso la baja de los Médicos que venían actuando como suplentes. Ello se infiere de la comparecencia de la actora, cuando dice que, al notificarse de la Resolución Nº 61/994 de fecha 29/4/94 "que recurro por separado" (fs. 1), tomó conocimiento "de un informe que la precede fechado el 27/4/994"; y además, lo corrobora en el petitorio de fs. 21, cuando solicita concretamente "la nulidad de los actos impugnados en cuanto dispusieron que las vacantes del Servicio de Urgencia sean cubiertas con los profesionales que fueron clasificados suplentes según orden de prelación en el Concurso para proveer de cargo de titular de Médico de Planta Industrial en tanto se incluyan Médicos que no eran suplentes con anterioridad a los concursos que el nombramiento de Médicos Titulares" (Nral. 5 de fs. 21). En consecuencia, no es relevante a la solución del presente caso la naturaleza jurídica del vínculo que unía a las accionantes con la demandada, pues la clave radica en observar si ANCAP tenía o no discrecionalidad para elegir cual era el procedimiento de selección de los suplentes. Además, la situación de suplentes que revistaban las accionantes hasta su exclusión, les confiere la legitimación para esta acción, en cuanto tenían un interés directo, personal y legítimo en que se cumpliera con las formalidades y procedimientos establecidos para la designación. III) Sin perjuicio de lo expuesto, cabe establecer que la Corporación ya se pronunció sobre el vínculo que relacionaba a la actora con ANCAP, en Sentencia Nº 205/98 recaída en los autos: "DANON VITACCA, Alicia con ADMINISTRACION NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad -Ficha Nº 106/95", sosteniendo que la actora carecía de la calidad de funcionario público, según fundamentación explicitada en la referida sentencia, a los que me remite "brevitates causae" para no resultar reiterativo. IV) En sustancia, en razón del planteo litigioso de la actora y disposiciones legales aplicables en la materia, no es trascendente para el caso el hecho de que las Dras. DANON y SISCAR se desempeñen como Médicos Suplentes desde febrero/983 y abril/980, respectivamente; teniendo la primera 11 años y 14 la segunda, como Médico General a permanencia, como Médicos Suplentes del Departamento Médico de ANCAP. Tampoco lo es que se trate o no de funcionarios contratados por el Ente, como se postula en la demanda; ni la relación de permanencia que se enfatiza. Si importa señalar que ANCAP, a través de la repartición correspondiente, efectuó dos Llamados Públicos para proveer, por concurso, los cargos de Médicos TITULARES, en estos términos: 1) un Médico Internista; 2) un Médico de Planta Industrial; 3) cuatro Médicos Generales. Pero además, se estimó conveniente no proveer aún los cargos relativos al Servicio de Urgencia, implementándose la solución de que esos cargos serían desempeñados en forma rotativa por los clasificados SUPLENTES en el Orden de Prelación resultante del Concurso dispuesto para proveer el cargo de Médico TITULAR de Planta Industrial. Surge en su virtud, que la cuestión litigiosa se centra, en dilucidar si la demandada poseía o no discrecionalidad para determinar el procedimiento de selección de suplentes. En ese sentido, no se puede soslayar el Texto Ordenado de Normas que regulan la Actividad del Departamento Médico (fs. 5 y ss., Legajo "A" de AA), y, especialmente, los arts. 44, 45 y 46 (fs. 13/14), en cuanto contemplan un Registro de Aspirantes a suplentes de cargos técnicos y paratécnicos en el Departamento Médico, que llevará la División Relaciones Industriales, cuyas inscripciones caducan a los 2 años sin perjuicio de las renovaciones que se solicitaren; que prevén una nómina con cantidad mínima y máxima de suplentes y posibilidad de disponer eliminaciones de la nómina; y que, en lo fundamental, establecen que la selección y contratación del PERSONAL SUPLENTE en régimen de arrendamiento de obra, se efectuará de acuerdo a lo establecido en el Anexo 3º del Texto Ordenado. Y los literales B) y C) del Tercer Anexo (fs. 32/33) establecen que para seleccionar suplentes se recurrirá a los inscriptos en el Registro de Aspirantes referido en el art. 44 y, en caso de no existir inscriptos o ser insuficiente su número, se procederá a realizar un llamado externo; en caso de ser necesaria la selección, la División Relaciones Industriales, elevará al Directorio para su aprobación la nómina de aspirantes inscriptos con el ordenamiento establecido por el Tribunal interviniente (que es orden de Prelación). Las manifestaciones de la División Relaciones Industriales (Asesoramiento Laboral), referidas en oportunidad de los recursos interpuestos, corrobora la tesitura expuesta, en cuanto, luego de expresar que las resoluciones impugnadas habilitaron una lista de clasificados en orden de prelación para cubrir eventuales renuncias, reconoce la improcedencia del procedimiento elegido. En efecto, dice: "Pues bien, ESTE PROCEDIMIENTO NO ES ESTRICTAMENTE EL ESTABLECIDO por el Texto Ordenado de Normas del Departamento Médico para la selección de suplentes, ya que éste dispone la realización de concurso de méritos entre los inscriptos en un registro creado a tales efectos (arts. 44 y 46)" (fs. 113 en rojo A.A., Legajo "A"). Queda entonces en evidencia, la violación de las normas reglamentarias de ANCAP en materia de selección de personal médico, con el proceder inadecuado de la demandada, que se traduce en la violación de una regla de derecho y, consecuentemente en la ilegitimidad del acto administrativo impugnado. La demandada no podía violar su propio ordenamiento, en tanto regla de derecho. Como enseña Eduardo García de Enterría "...la administración puede derogar o modificar su reglamento por vía general en virtud de su potestad reglamentaria, pero no puede decidir en casos concretos en contra de la prescripción general de un Reglamento, porque no tiene potestad para ello, porque la potestad para actuar en la materia de que se trate se la ha atribuido el propio Reglamento en los términos estrictos que de sus preceptos se derivan, y el ir en contra de estos límites implicaría claramente una actuación ilegal" ("Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos", en Revista de Administración Pública, Nº 27, setiembre-diciembre 1958, IEP. Madrid, pág. 82). Giorgi, citando a Prat dice: "Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento distinto al que correspondía jurídicamente". En definitiva, el acto administrativo resulta ilegítimo, por seguir un procedimiento de selección de médicos suplentes, que no correspondía, conforme a la ley. Cabe señalar que no integra el objeto del proceso, la impugnación de la Resolución Nº 61/994 que dispuso la baja de los médicos que venían actuando como suplentes, que, como se expresó oportunamente, la actora indicó que impugnaba por separado. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Acogiendo la demanda anulatoria y por ende, anulando los actos administrativos impugnados en cuanto disponen un procedimiento de selección de médicos suplentes distinto al legal, sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del Abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, háganse las devoluciones que correspondan y archívese. Dr. José Baldi Martínez (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. Eduardo Vázquez Cruz, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).