Sentencia Definitiva N° 187/1998

//tevideo, 13 de abril de 1998. No. 187 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ZERPICO S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad” (No.862/95). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 y ss. compareció la actora a deducir acción de nulidad contra la resolución No. 223/3/95 del Directorio de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland, de 23 de marzo de 1995, que fijó el precio base por litro de flemas de orujos y borras a 100º G.L. para la zafra 1995 en U$S 1,00 (un dólar estadounidense). Entiende que dicha fijación constituye un acto administrativo doblemente ilegítimo, en tanto que A.N.C.A.P. a la fecha de la fijación por parte de su Directorio del precio de las flemas de orujos y borras no era competente para establecerlo, habiéndose atribuido dicha competencia al Poder Ejecutivo de forma expresa por parte del Decreto No. 333/94. Sin perjuicio de ello considera que la resolución impugnada constituye un acto administrativo ilegítimo por haber sido dictado con desviación de poder bajo el pretendido y falso argumento de actuar en ejercicio de potestades discrecionales legalmente otorgadas, cuando éstas tienen los límites constituidos por lo que la doctrina administrativista ha denominado “límites flexibles de la discrecionalidad”. Entiende además que el acto enjuiciado es violatorio de lo dispuesto por el art. 5º inc. 3º de la Ley No. 8.764, que establece que el precio de las flemas debe fijarse teniendo en cuenta el valor alcoholígeno de las mismas. Dado que la resolución impugnada no se fundamenta en ese concepto “valor alcoholígeno” sino que atiende a otros criterios no autorizados por la ley, resulta entonces arbitraria y contraria a derecho. Por último señala que la Resolución impugnada resulta ilegítima por provenir del ejercicio ilegítimo de un poder público, convirtiéndose en una hipótesis evidente de desviación de poder, por cuanto el obrar de la administración no se ajusta a la finalidad perseguida por la ley. El ejercicio de la discrecionalidad administrativa, en cuanto resulte distinto del precio justo conforme a la ley, representa una desviación de poder, o en definitiva la nulidad se configura por la violación de normas de derecho positivo. Ofrece su prueba, funda su derecho y en definitiva pide que se anule la resolución del directorio de A.N.C.A.P. No. 223/3/995 de 23/3/95. II) Conferido traslado de la demanda éste es evacuado a fs. 18 y ss., expresándose en síntesis, que el acto impugnado es ajustado a derecho; que el decreto 333/94 mediante el cual el Poder Ejecutivo se autoatribuyó la competencia para la fijación del precio, resulta ilegítimo por ser violatorio de la Ley No. 8.764 ya que el art. 1º de la citada ley confirió a A.N.C.A.P. el monopolio (derecho exclusivo de venta) y el art. 5º le otorgó el monopsonio (derecho exclusivo de compra), de las flemas de orujos y borras; en tanto que el art. 3º le otorgó amplias competencias y los poderes jurídicos pertinentes con el fin de poder ejercer los monopolios que le fueron concedidos, entre ellos la potestad discrecional del Directorio de fijar el precio de las flemas de orujos y borras; por lo tanto, el Ente no está obligado al cumplimiento de un derecho ilegítimo. Afirma que el Directorio no ha violado el art. 5to. inc. 3ro. de la Ley No. 8.764 ya que ha fijado el precio de las flemas de acuerdo a su valor alcoholígeno, y tampoco ha incurrido en desviación de poder, pues A.N.C.A.P. se adecuó al fin para el cual fue creada - en el caso - explotar y administrar el monopolio de alcohol recurriendo para tal fin al margen de discrecionalidad que el legislador le atribuyó. En definitiva solicita se rechace la demanda. III) Que se abrió la causa a prueba y se diligenció la que obra certificada a fs. 124 perteneciente a ambas partes, quienes alegaron por su orden de fs.125 a 134 y 136 a 146. Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen 862/95, fs. 148 a 152), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido deducida dentro de los plazos legales (Ley No. 15.869) por lo que procede ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que el tema en estudio ya ha sido objeto de pronunciamiento por este Tribunal, en sentencias 548/91, 1.025/94 y muy especialmente en las sentencias 140/96 y 840/96 no existiendo en la presente demanda anulatoria extremos o argumentos nuevos que impongan reformular las decisiones adoptadas. Sí cabe descartar el tema de la supuesta incompetencia del Directorio de A.N.C.A.P. para fijar los precios en cuestión, en tanto - señala la accionante - que tal potestad fue atribuida al Poder Ejecutivo por Decreto 333/94 de 19/VIII/94. Sobre el punto el Tribunal estima que al margen que el decreto en cuestión fue derogado por el Decreto No.168/95 por razones de legitimidad, de todos modos se considera que la Sala puede no aplicar los citados decretos 333 y 334/94 por ser violatorios de la Ley No. 8.764 de creación de A.N.C.A.P., manteniendo lo que ha sido su posición tradicional. En sentencia No. 94/98, recientemente dictada en autos: “ANCAP con Estado”. Ficha 1.025/94, se acogió la demanda anulatoria formulada afirmándose categóricamente que la colisión del decreto en cuestión con reglas de mayor jerarquía vuelve inaplicable aquellas disposiciones contrarias a la ley mencionada, por lo que se anularon los actos procesados (Dec. 333/94 y 334/94) en la parte subsistente. Se comparte además el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que entiende pertinente reafirmar la competencia exclusiva del Ente en la materia, basado en la vigencia del art. 5to. de la Ley No. 8.764 que estableció el monopsonio del organismo respecto a la producción de flemas de graduación alcohólica por parte de los establecimientos autorizados en tal sentido. Pues como bien señala en su dictamen: “aún cuando se sostuviera el criterio de la actora en cuanto a que el referido art. 5to. de la Ley No. 8.764 no confiere en forma clara y precisa la competencia de marras, el dictaminante advierte, que de todas maneras, la solución de principio, salvo norma legal en contrario, es que el precio de adquisición de las flemas sea fijado por el organismo que las compra”. Señalando que “este tipo de precio en un mercado monopsonio estatal es equiparable, tanto en su naturaleza jurídica como en las consecuencias a extraer de la misma a los llamados precios financieros, es decir, aquéllos a cambio de los cuales el Estado o entidades estatales menores venden sus bienes o servicios a particulares...” El Tribunal que comparte en un todo lo allí expresado afirma con éste “que la ley que invistió a ANCAP del poder deber de adquirir los mencionados insumos evidentemente le otorgó los poderes implícitos de determinar unilateralmente o por acuerdo de partes del precio de los mismos”. Así como que, en el ámbito de la compra de insumos en régimen de monopsonio no existe norma legal alguna que prevea la intervención del Poder Ejecutivo en la determinación del precio, por lo cual rige el principio general de que el propio organismo ostenta dicha competencia. No se desvirtúa tal afirmación ni por la Ley No. 10.940, ni el D.L. No. 14.791 en tanto esta última en el art.1º de la Ley No. 14.791 refiere específicamente a “bienes y servicios de la actividad privada”. Se estima entonces que el Directorio del Ente demandado es el competente para fijar los precios de las flemas y orujos tal como lo hizo. III) En cuanto a la tesis sustentada por la parte actora, de que el concepto de “valor alcoholígeno” está referido a un elemento económico, tal argumento se considera descartable siguiendo lo que ha sido la jurisprudencia constante del Tribunal que ha señalado que el sentido natural y obvio de la expresión “... valor alcoholígeno, no puede ser otro que el potencial alcohólico de la materia prima, lo que implica repeler la opción que se maneja en la demanda anulatoria” (Conforme Sent. 481/97 entre otras). IV) En lo referente a la posible desviación de poder invocada, corresponde su rechazo, que resulta reafirmada por la absoluta falta de prueba al respecto, así como del informe de pagos por flemas efectuados por el Ente a Zerpico entre marzo de 1993 y setiembre de 1995 (fs. 79-85 de autos). Tampoco se acreditó que ANCAP adquiriera flemas en el extranjero (lo cual es negado rotundamente por el Ente a fs. 27), y mucho menos que ello lo hiciera para perjudicar a los proveedores (destilerías) nacionales. Es por ello que la discrecionalidad que pueda derivar en arbitrariedad se convierte en una disquisición teórica, en tanto que quien acciona no ha acreditado que el precio fijado para la zafra 1995 le resulte insuficiente, es más, de la prueba obrante en autos y el reconocimiento de la actora puede afirmarse que lo pagado por ANCAP supera el precio internacional tal como señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Sin perjuicio de ello la Sala cree del caso señalar en un nuevo examen del punto y en su nueva integración, que no se comparten ahora las afirmaciones vertidas en sentencia 140/96 en la cual se expresa que “aunque el precio fijado resulte insuficiente, inviable o ruinoso, el mismo será legítimo en tanto se apegue a la legalidad positiva”. La discrecionalidad es una facultad de la Administración para asegurar eficazmente los medios utilizados para conseguir un fin y adquiere relevancia jurídica cuando el administrador quiere custodiar cabalmente los intereses públicos encomendados a su tutela. La discrecionalidad se convierte así en una herramienta jurídica que se entrega al administrador para que su gestión pueda responder a las necesidades de cada momento (Conforme FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio, “Diccionario de Derecho Público” pág. 8). No obstante ello se estima que la existencia de discrecionalidad no implica que el ente pueda actuar con arbitrariedad, pues no puede decidir ni actuar caprichosamente, por lo que no podrá entonces vulnerar los principios de razonabilidad, de igualdad ante las cargas públicas y no confiscatoriedad, extremos que de todos modos en el caso obviamente no se dan. Por último cabe señalar que la desviación de poder, como es de principio según las reglas generales (arts. 284, 313, 329, 330 y 331 del C.P.C.), (Art. 137 y 139 del C.G.P.), y aún como se deriva del principio que presume la legitimidad de los actos administrativos, grava a la parte que alega tal anomalía en la actuación del órgano público. Por estos fundamentos, los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que se comparten plenamente el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y en su mérito confirmase el acto enjuiciado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, previa devolución de los antecedentes administrativos agregados, archívese.