Sentencia Sentencia N° 182/1998

//tevideo, 13 de abril de 1998. No. 182 VISTOS : Para sentencia los autos: “ELECTROSISTEMAS S.R.L. con ESTADO - PODER EJECUTIVO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 563/94). RESULTANDO : I) La parte actora (fs. 11) promueve acción de nulidad contra la Resolución No. 545/93 del Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional) de fecha 2/7/93 por la que se autorizó a varias empresas a suministrar el servicio de televisión por cable en distintas localidades del país. Se agravia del acto impugnado en tanto considera que la Administración rechazó sus propuestas para suministrar el servicio de televisión para abonados en Melo, Las Piedras, La Paz, Canelones, Progreso y Santa Lucía, en virtud de una adecuada y errónea apreciación de las ofertas que determinó la selección de aquéllas que no cumplieron con los requisitos exigidos en las bases. Cuestiona su juridicidad por vicio en los motivos y la exigencia de un fin ilícito en el accionar administrativo. II) La demandada contesta (fs. 24) que actuó ajustándose a las bases de los llamados públicos, aprobados por Resoluciones No. 896/991 y No. 954/991, lo que surge de los antecedentes administrativos agregados. En la selección de las propuestas no se usó un criterio meramente cuantitativo sino también cualitativo, acatando las bases del llamado y respetando la igualdad de los proponentes. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 59, se tuvo por bien acusada la rebeldía de la actora y alegó la demandada, intimándosele a ésta remisión de documentación, que se agregó (fs. 70 a 75). IV) Se expidió el Sr. Procurador del Estado en Dictamen No. 1065/96; pasaron los autos a estudio, y se citó para sentencia, acordada en legal forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se cumplen los presupuestos legales habilitantes de la acción de nulidad, por lo que procede ingresar al fondo de la litis planteada. II) Se impugna en autos la resolución No. 545/93, de 2/VII/93 del Poder Ejecutivo en cuanto autoriza a diversas empresas a prestar el servicio de televisión por cable en las ciudades de Melo, Canelones, Santa Lucía, La Paz, Las Piedras y Progreso. La accionante se agravia en cuanto se rechazó su oferta para la prestación del servicio de T.V. por cable en las seis ciudades que mencionan, sosteniendo que existió errónea apreciación de las ofertas y que no se seleccionó a las ofertas más beneficiosas y sí a las que no cumplieron los requisitos exigidos por las Bases. Se agregó que había existido violación del principio de igualdad entre los oferentes y que se habían verificado apartamientos del Pliego respectivo. Asimismo, se agregó que operó un móvil espurio, configurativo de desviación de poder, desde que en el Grupo de Trabajo creado por Resolución de 4/5/92 de la Dirección Nacional de Comunicaciones, con el objetivo de analizar las diversas propuestas (Res. 896/91 y 954/91), figuraba como integrante el Técnico Edgardo PLA, persona que, a su vez, integra o integraba SIMULTANEAMENTE el Dpto. Técnico del “GRUPO DEL PLATA”, empresa cuyo titular o principal es el Dr. Miguel SOFIA, esposo de la Sra. Ana María Troncoso, adjudicataria del servicio en varias localidades. III) Respecto de la cuestión de fondo planteada, de los antecedentes traídos al proceso, resulta que se cumplió el siguiente procedimiento: el Grupo de Trabajo creado por Resolución de 4/5/1992 (fs. 32 antecedentes administrativos Pieza 1) examina las propuestas presentadas en los respectivos llamados y produce un informe del que se da vista a los interesados, luego de lo cual sobre ello se pronuncia nuevamente la citada Comisión. Sin embargo, se infiere también de las actuaciones cumplidas, que la demandada no agregó en la presente causa, las bases o, más claramente, los Pliegos de Condiciones que rigieron los llamados correspondientes. Lo que figura en los Antecedentes Administrativos son los decretos 896/91, de 5/11/91, que aprobó las bases relativas al llamado público a interesados para la prestación en régimen de autorización del servicio de T.V. para abonados (por cable o codificadas) a operarse en los Departamentos de Artigas, Salto, Paysandú, Río Negro, Soriano, Colonia, San José, Flores y Cerro Largo (fs. 00003 y vto. en rojo, 3ª. Pieza Antecedentes Administrativos). Y el Dec. 954/91, de 28/11/91 que aprobó también las bases del llamado similar efectuado respecto de los Departamentos de Rivera, Tacuarembó, Durazno, Florida, Canelones, Maldonado, Lavalleja, Rocha y Treinta y Tres (fs. 00001/00002, en rojo Antecedentes Administrativos Pieza cit.). Pero, además, tampoco la parte demandada incorporó a los antecedentes administrativos las OFERTAS COMPLETAS de la accionante con relación a ciertas localidades. En resumen, el examen de las resultancias probatorias de autos, demuestra que las únicas PROPUESTAS COMPLETAS de la accionante, que incorporó la parte demandada a la causa, refieren a Melo, Canelones y Santa Lucía, faltando las relativas a La Paz, Las Piedras y Progreso. Y, aún, para el caso de las tres primeras nombradas antes, resulta de los antecedentes, que la actora en oportunidad de la vista respectiva, ante las observaciones del Grupo de Trabajo, realizó apreciaciones y observaciones que no fueron debidamente contestadas por la Administración, la que se limitó a establecer que “el anterior análisis de sus propuestas, ...está correcto; ....Lo manifestado por el interesado en su escrito de fs. ... no amerita ninguna corrección en el dictamen precedente” (fs. 00385, y 257, en rojo antecedentes administrativos , pieza 1). Por consiguiente, respecto a las tres localidades señaladas, en un caso no se ha expresado el motivo de no tomarse en cuenta las observaciones, y en los otros dos se alega un motivo, que no puede ser controlado al no haberse agregado la propuesta respectiva. En conclusión, pese a que el Sr. Procurador del Estado intimó a la Administración la presentación del Grupo Asesor que sirvió de fundamento a la adjudicación, bajo apercibimiento de lo que dispone el art. 65...” (fs. 69 de autos); el mismo no fue agregado. Lo único que puede apreciarse son los pronunciamientos del Grupo de Trabajo frente a las manifestaciones que, evacuando las correspondientes vistas, efectuó la ahora accionante en lo relativo a las ciudades de MELO, CANELONES y SANTA LUCÍA. Y la omisión es trascendente porque se proyecta sobre la motivación del acto en causa. Más aún, cuando de la contestación de la demanda y alegato de la demandada, se infiere que se optó por no descartar todas las ofertas, sino aceptar aquéllas menos malas de todas. IV) La situación planteada en la causa, es similar a la que se produce en el expediente suscitado entre las mismas partes y, respecto del cual, recayó la sentencia No. 183 de 6/3/996, la que, de conformidad con el Sr. Procurador del Estado, ante la omisión de la Administración de agregar las ofertas completas de la actora, ni los Pliegos de Condiciones ni in informe en “serio” del Grupo de Trabajo, como ahora, acogió la demanda anulatoria, porque sostuvo en la oportunidad, que resultaba imposible evaluar adecuadamente las manifestaciones de las partes, por la falta de justificación de la adecuada motivación del acto, y aplicación del art. 65 del Dec.-Ley 15.524 por la omisión de remitir los antecedentes pertinentes. Importa señalar al respecto, que ante la opción efectuada por la Administración de elegir, también en aquella ocasión, la oferta menos mala, se sostuvo en el caso, aplicable en la especie, que se debía fundamentar clara y exhaustivamente, su decisión. En tales situaciones, se dijo, que se debe exigir una fundamentación adecuada “...más requerida en la especie que en otras por función de tratarse de una opción o selección entre varios oferentes (MARIENHOFF, Tratado...T. II, pág. 328); la debida motivación es requisito esencial para la validez del acto administrativo particularmente cuando el mismo importa o implica una valoración o juicio referido, como se señala, a la elección entre varios que se presentaron al llamado de aspirantes para la explotación del servicio mencionado. Es impuesto el exponer (motivar) los hechos y circunstancias que, concretamente, han conducido a determinar la decisión selectiva y ello para facilitar, básicamente, la defensa de quien eventualmente se siente postergado, conceptos éstos de amplia recepción en nuestra jurisprudencia. Más aún, la propia circunstancias de que se trata del ejercicio de potestades discrecionales, “convierte en ético-jurídica la conveniencia de su motivación a fin de excluir toda posible presunción de arbitrariedad”, “mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor, debe ser el celo de ésta para demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes de hecho y de derecho” (opin, cit.). Según Emilio FERNÁNDEZ VÁZQUEZ la finalidad del procedimiento licitatorio es restringir el arbitrio mediante una adecuada publicidad (llamamiento a licitación), una reducción del ámbito de las opciones que carecen la libre elección de los candidatos y una fijación objetiva de los requisitos de las propuestas que impida la intervención de factores “personales” no inspirados en el interés público” (Diccionario de Derecho Público, pág. 481). En consecuencia, el acto procesado carece de una adecuada motivación, en cuanto no se logró probar fehacientemente la razonabilidad de los motivos invocados. De todos modos, la nulidad del acto, no implica que la Administración deba adjudicar a la parte actora en la causa, la licitación procesada; por el contrario, la potestad discrecional de la Administración de optar por la oferta más conveniente, no se inhibe por la necesaria readecuación del procedimiento, conforme a derecho, que se deba realizar como consecuencia de la anulación. V) No es necesario ingresar al análisis de la alegada desviación de poder, por tratarse de un vicio subsidiario. Sin perjuicio de ello, cabe agregar además, que no media prueba idónea y suficiente de que la Administración se haya manejado, indebidamente persiguiendo la obtención de un fin espurio en la selección y posterior adjudicación efectuada. Si bien es cierto que la integración del Sr. Edgardo PLA al Grupo de Trabajo constituye una irregularidad inconveniente para la propia D.N.C. y para el mismo Poder Ejecutivo, por la relación laboral con una empresa adjudicataria, de todos modos, no puede considerarse que haya sido determinante de la volición procesada, en tanto era “uno entre siete”, como señalaba la demandada. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA : Acoger la demanda y, por ende, anular el acto administrativo impugnado, sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.