Sentencia Definitiva N° 165/1998

//tevideo, 23 de marzo de 1998. Nº 165 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ITURRIOZ PEREYRA, RICARDO con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de Nulidad" (Nº 960/95). RESULTANDO: I) Que la parte actora, promueve acción de nulidad contra la Resolución dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay, de fecha 15 de febrero de 1995, mediante la cual, no se accede a su solicitud de reintegro a los cuadros funcionales del mismo. Se agravia en el hecho, de que la decisión denegatoria se basa en el informe emitido por la Secretaría General Letrada, por el cual se expresó que en el caso existía una prohibición legal expresada en la Ley 16.127, para acceder a su solicitud. Expresa que en dicho informe, se sostuvo como argumento para denegar su petición, que la Ley 16.127 prohíbe el ingreso de personas que no posean la calidad de funcionarios públicos. Considera que tal criterio es erróneo por dos motivos: el primero por cuanto el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 353/994, que aprobó el Estatuto para funcionarios del BHU, otorgó al Directorio la facultad discrecional de autorizar determinados reintegros; el segundo, por cuanto la invocación de la Ley Nº 16.127 no corresponde para el presente caso, pues la ley refiere al INGRESO a la Administración, en tanto que el tema planteado refiere al REINGRESO. Por último, expresa que su cese se debió a una causal de imposibilidad física para desempeñar la función pública y que habiendo desaparecido dicha causal, se debe revocar el acto de su cese, por error en la fundamentación. II) La Administración demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que: el razonamiento jurídico efectuado por el demandante, en cuanto a la primacía del Decreto 353/94 sobre la Ley 16.127, no es correcto. Expresa que es imposible que exista error o ilegitimidad en el acto administrativo dictado por el BHU, ya que la causal jubilatoria que el actor haya obtenido no es analizada por el Ente, pues quien dicta dicha resolución es la Caja Bancaria. Aun en caso de que fuera cierta la afirmación del recurrente de que su incapacidad no era de carácter permanente, debió de haber recurrido la resolución de dicha Caja y no la del BHU, o de lo contrario, podría no haber renunciado a su cargo en el plazo de seis meses contados desde que se le notificó la resolución de la Caja Bancaria, período con que contó el afiliado para aceptar o no la causal concedida, y solicitar el cese de su relación funcional. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 16, alegando las partes por su orden a fs. 17 y 22, respectivamente. IV) Oído el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 321/97, fs. 24), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se han acreditado los requisitos habilitantes exigidos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que, en lo atinente al mérito, la Sala, por el voto unánime de sus integrantes, se pronunciará por la confirmación del acto enjuiciado. Dicho acto lo conforma la Resolución de 15/II/95, Acta Nº 13.355, del Directorio del BHU, que no hizo lugar a la solicitud del ahora accionante de reingresar a los cuadros funcionales de la Institución (fs. 20, en rojo, Legajo "A" de A.A.). Dicha volición contó con el respaldo del informe de 30/I/95, del Secretario General Letrado, Dr. Ángel LANDONI SOSA (fs. 18/19v., en rojo, Legajo "A" cit.); y fue confirmada, de consuno con dictámenes del citado Secretario General Letrado y del Gerente General, Dr. Enrique RUIZ CORBO, (fs. 34/39v. y 40, respectivamente, en rojo, Legajo "A" cit.); al repelerse el recurso de Revocación interpuesto, según Resolución de 26/VII/95, Acta Nº 13.379 (fs. 41 Ibid.). La pretensión anulatoria actuada se funda en el art. 17 del Estatuto para los Funcionarios del BHU, aprobado por el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 353/994, de 10/VIII/94, postulando una situación de "reingreso" al Banco que no se hallaría alcanzada por la Ley 16.127, de 7/VIII/90; y, aditivamente, en la invocada circunstancia de que el cese del demandante se concretó por causal de imposibilidad física para el desempeño de la función pública, por lo que, habiendo desaparecido tal causal, el acto cuestionado relativo a su cese debía revocarse por error en la motivación. Tal argumentación es totalmente errónea a juicio del Sr. Procurador del Estado y de la Corporación. En efecto, en primer lugar debe puntualizarse que el actor fue declarado jubilado en Sesión del Consejo Honorario de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias de 15/II/989, al amparo de la causal prevista por el art. 35, literal B), numeral 1º, del Acto Institucional Nº 9 (fs. 8, en rojo, Legajo "B" de A.A. cits.). El 29/XI/988 presentó renuncia a su cargo -de Oficial 1º, Clase Administrativo-, en razón de que, según él mismo expresara, con fecha 1/XII/988 había solicitado amparo a su derecho a jubilarse por enfermedad (fs. 11, en rojo, Legajo "B" cit.). Renuncia que, previos los trámites pertinentes (fs. 12/13, Ibid.), fue aceptada por el Directorio del BHU, según Resolución de 25/I/989, Acta Nº 13.002, a partir del 1 de diciembre de 1988 (fs. 14, Ibid.). Ello se compadece, además, con los antecedentes clínicos del reclamante (fs. 21/22 y 23/36 en rojo, Legajo "B" cit.) y resultancias de su Legajo funcional (fs. 37/38, Ibid.). Por ende, esta renuncia regularmente aceptada operó la desvinculación del actor. Es cierto que tal conclusión no es unánimemente aceptada. Así MARIENHOFF sostiene que por el hecho de la jubilación, el funcionario no pierde sus cualidades de agente del Estado, pues no cesan las relaciones de empleo público, punto que, por lo demás, reputa "pacífico" tanto en la doctrina como en la legislación de todos los países. Acotando que el único efecto de la jubilación es hacer que el funcionario pase de la situación de actividad a la de pasividad; y que, incluso, no es necesario "renuncia alguna de parte del agente, ya que hay dos hechos -uno anterior y otro posterior al acto de otorgamiento de la jubilación- que presuponen esa "renuncia": el haber pedido la jubilación y el haber comenzado a disfrutar de sus beneficios. Ambos hechos son incompatibles con la continuación del servicio activo, de ahí que deban ser interpretados como una renuncia implícita, tal como debe interpretarse la jubilación "de oficio" (MARIENHOFF Miguel S.: "Tratado de Derecho Administrativo", Tomo III-B, 4ta. ed. actualizada, Abeledo-Perrot. Bs. Aires, 1994, págs. 334/335, Nº 1004, y Nota 1457 al pie de la pág. 334; y págs. 495/496, Nº 1096). Pero el mismo MARIENHOFF, que inicialmente reputa "pacífico" el punto de la no extinción de la relación de función o de empleo público cuando media jubilación, luego sostiene que en el ámbito doctrinario existe disparidad de criterios sobre la cuestión y que, por eso mismo, se ha sugerido que una norma expresa resuelva la cuestión. (Ob. y tomo cits., pág. 495, Nº 1096 cits.). El Tribunal, con otra integración, sostuvo en Sentencia Nº 299/94, en conclusiones que se revalidan en esta instancia, que en rigor jurídico, la renuncia aceptada consagra la desinvestidura del funcionario a partir de la aceptación. Agregando que la renuncia, que es una forma de extinción de la relación jurídico-funcional, consiste en "un acto unilateral del funcionario mediante el cual expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa, que requiere la aceptación de la administración para que surta todos sus efectos, desinvistiendo al funcionario en forma definitiva, salvo que a texto expreso se consagre la solución contraria" (SAYAGUES LASO: "Tratado...", t. I, Montevideo, 1963, págs. 355/356, Nº 208). Es decir que sólo una vez aceptada, la renuncia surte sus efectos jurídicos, momento a partir del cual el funcionario deja de pertenecer a los cuadros de la Administración y, desde entonces, no puede continuar en el ejercicio de sus funciones si es que obligatoriamente se desempeño hasta que su renuncia le fuera aceptada. El mismo SAYAGUES LASO considera que el agente público a quien se le otorga la jubilación, no puede continuar en el ejercicio del cargo, pero que debe presentar la renuncia, porque la jubilación no produce por sí sola la separación del funcionario; e, incluso, si aquél, haciendo efectiva la jubilación, omite presentar la renuncia, la Administración puede declarar vacante el cargo (Ob. cit., t. I cit., págs. 358/359, Nº 210). En el caso, como se ha señalado, medio renuncia aceptada y jubilación del actor, lo que eximiría de toda otra consideración. Sin embargo, cabe agregar que para el Dr. Alberto R. REAL la jubilación priva automáticamente de la calidad de funcionario público, no siendo necesaria la renuncia de éste, aunque sea de estilo su presentación por práctica y cortesía ("El acto de otorgamiento de la jubilación extingue la relación funcional", en Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1966, págs. 421/423). VILLEGAS BASAVILBASO estima que la jubilación solicitada, concedida y notificada produce la cesación del "vinculum iuris", no siendo menester la presentación de renuncia alguna ("Derecho Administrativo", t. III, págs. 574/575). Y BIELSA, "in terminis", considera que la jubilación otorgada no extingue, por sí sola, la relación de empleo, pues se requiere la RENUNCIA EXPRESA DEL AGENTE, porque sólo la jubilación DE OFICIO extingue, por sí, dicha relación ("Derecho Administrativo", t. II, Bs. Aires, 1947, págs. 152/153). Sea cual fuere la posición que se sustente en el campo doctrinario, en el caso concreto no puede existir duda alguna: al actor le fue aceptada su renuncia con fecha 25/I/989; en tanto que fue declarado jubilado, al amparo de la causal ya individualizada, en Sesión de 15/II/989 del Consejo Honorario de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias. Por ende, es irreversible la conclusión de que el actor quedó desinvestido, que se extinguió su relación de empleo, de lo que se deriva que, al tiempo de la petición denegada, ya no ostentaba la calidad o condición de FUNCIONARIO PUBLICO. Es que, como ha señalado SAYAGUES LASO, y así lo ha recordado la Corporación en Sentencia Nº 553/93, es funcionario público "...todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal" (SAYAGUES LASO: Ob. y t. I cits., pág. 263, Nº 143). La consecuencia de todo lo expuesto es evidente e inequívoca: la pretensión anulatoria que deniega el ingreso al BHU es ajustada a derecho en virtud de carecer el reclamante de un requisito básico para ello: revestir la calidad de funcionario público, pues el art. 1º de la ley 16127 establece que la designación de personal presupuestado o contratado debe "...recaer en personas que ya sean funcionarios públicos", sin perjuicio de las excepciones que contemplan los arts. 4 y 5. Pero esta conclusión presupone, como es obvio, admitir que la Ley 16.127 no fue rectamente observada por el Estatuto para los funcionarios del BHU, extremo efectivamente confirmado a través del informe del propio BHU (fs. 22/26, en rojo, Legajo "A" cit.) y del dictamen de la División Función Pública de la O.N.S.C. (fs. 27/29, Ibid.). III) Que sobre el punto no puede existir duda alguna, ya que, si bien el art. 63 de la Constitución prevé que los Entes Autónomos proyecten el Estatuto para los funcionarios de su dependencia, el cual deberá ser sometido al Poder Ejecutivo para su aprobación (inc. 1º), también es exacto que el art. 64 de la Carta previene que la Ley, por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá establecer normas especiales que por su generalidad y naturaleza sean aplicables a los funcionarios de todos los Entes Autónomos, o de algunos de ellos, según los casos. Y esta "LEY" es, justamente, la Nº 16.127, cuyo ámbito espacial, en la materia concreta de ingreso a la función pública, es amplísimo: Poder Ejecutivo, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas, esta misma Corporación, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales, tal como señala el Dr. Ruben CORREA FREITAS ("La nueva Ley de funcionarios públicos. Ley Nº 16.127", Texto y Contexto, Nº 25, pág. 44). Y el mismo autor expresa sobre el punto específico que nos concierne: "No tengo duda alguna que una norma que establece como principio que la provisión de vacantes debe hacerse con personas que ya sean funcionarios públicos, y que si no hay personal para redistribuir entonces debe realizarse concurso, es ajustada a la Constitución conforme a la previsión del artículo 64" (Ejusdem). El régimen que resulta de los arts. 1, 4 y 5 ccs, es muy claro en su rigidez; y su eficacia aparece resguardada por la norma terminante contenida en el art. 7º, que establece la nulidad de pleno derecho de las designaciones que se realicen en violación de las normas del Capítulo I) de la Ley 16.127, sin perjuicio de la responsabilidad del jerarca designante. Por ende, tratándose de una nulidad insanable y que opera "ipso iure", cualquier persona, sea funcionario público o no, puede pedir que se declare la nulidad del acto irregular de designación, en interés de la regla de derecho (Cf. CORREA FREITAS: Ob. cit., pág. 46). Por lo expuesto, la sutil distinción que se insinúa entre "ingreso" y "reingreso" carece de toda relevancia en el caso ocurrente. Porque el actor no podía ser designado por el BHU y, de haberlo hecho, se exponía a las consecuencias que consagra el citado art. 7º. El Sr. Procurador del Estado, que acertadamente considera que el Estatuto para los funcionarios del BHU no se ajustaba, en algunos aspectos, a la Ley 16.127, señala que los "reglamentos" pueden clasificarse en subordinados, autónomos y delegados y que el referido Estatuto ingresa en la conceptuación de “reglamento autónomo” aunque invocando luego la previsión del art. 64 de la Constitución. Si la Ley 16.127 se ajusta pulcramente a la normativa constitucional, no puede existir duda alguna en cuanto a su primacía respecto del Decreto 353/994 del Poder Ejecutivo, de 10/VIII/94, aprobatorio del multicitado Estatuto. GARCIA DE ENTERRIA recuerda la antigua clasificación de LORENZ VON STEIN, distinguiendo entre reglamentos ejecutivos ("secundum legem"), independientes ("praeter o extra legem") y de necesidad ("contra legem"). Los reglamentos INDEPENDIENTES, a su vez, pueden ser "organizativos" y "normativos ad extra". Pero en puridad, un Reglamento Independiente de la Ley únicamente cabe en el ámbito de las materias organizativas, porque en estos casos la Administración ejercita una facultad de autodisposición sobre sí misma, para mejor cumplir los fines públicos que la Constitución le encomienda. Y en el caso de los Reglamentos "normativos ad extra", el Reglamento no puede ser independiente de la Ley, por la simple razón de que la creación del Derecho objetivo para los ciudadanos no puede independizarse de la ley en el Estado moderno. El Reglamento tiene también en ese ámbito una función, y sumamente importante, pero esa función ni es ni puede ser la de suplir a la Ley, la de adelantarse a ésta, la de intentar ponerse a su nivel, sino más bien la de complementarla, la de desarrollarla o ejecutarla, la de colaborar con ella en las diversas formas que las técnicas de delegación legislativa habilitan (GARCIA DE ENTERRIA Eduardo: "Curso de Derecho Administrativo", t. I, 5ª, ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1989, págs. 226/227). Se comprende, entonces, que el necesario ajuste del Decreto 353/994 -y del Estatuto que dicho decreto aprueba- a la Ley 16.127, deriva de la superior jerarquía normativa de ésta, indebidamente contrariada en algunos aspectos, como el relativo a los ingresos al BHU (art. 17); y responde, en último término, a su inevitable acatamiento a la norma constitucional que habilite la sanción de leyes como aquélla (art. 64 de la Carta). En consecuencia, el Estatuto para los Funcionarios del BHU no puede operar en la especie como útil (válido) sustento de la solicitud de ingreso a la Institución, debiendo desaplicarse en el caso concreto el decreto que aprobó dicho Estatuto. IV) Que si lo ya expuesto es definitorio, cabe agregar sin embargo que tampoco es de recibo el segundo argumento del accionante, fincado en una presunta indebida decisión jubilatoria. El acto respectivo no fue dictado por el BHU sino por la Caja correspondiente; y, demás, tampoco fue objeto de oportuna impugnación en vía y sede jurisdiccional apropiadas. El actor se jubiló por la causal de "incapacidad" ya identificada. El Decreto 182/983 reglamentó el procedimiento para el reconocimiento de la incapacidad física a los efectos jubilatorios, designando al Servicio Médico de la ex-D.G.S.S., hoy BPS, como órgano técnico encargado de cumplir tal cometido, el que actúa con la presencia de un facultativo designado por la Caja respectiva (persona pública no estatal). Procedimiento que se cumplió en la especie, a tenor del Legajo "B" de A.A. y en razón de que no se sostuvo lo contrario en la causa. No puede admitirse que medió error en la motivación y que es ilegítimo el acto del BHU que aceptó la renuncia del actor. Porque nada se establece en el texto del escrito de renuncia sobre la causal de jubilación postulada y, por ende, el Banco se limitó a la aceptación de aquélla y a agradecer al renunciante los servicios prestados. Ello es sin perjuicio de que el acto de aceptación de la renuncia, totalmente correcto, NO FUE IMPUGNADO en su debida oportunidad. Si la incapacidad física del accionante no era de carácter permanente, debió haber recurrido la resolución de la Caja correspondiente; o pudo no renunciar a su cargo en el plazo de seis meses contados desde que se le notificó la resolución de la "Caja Bancaria". Empero, como ya se expresó, aquél presentó su renuncia el 29/XI/988; ésta le fue aceptada con fecha 25/I/989; y la Caja preindicada lo declaró jubilado en sesión de 15 de febrero de 1989 (fs. 8, 11 y 14, en rojo, Legajo "B" de A.A. cits.), lo que descalifica la argumentación del reclamante a partir de un simple cotejo de las fechas de estos tres trascendentes actos. Por ende, el Tribunal no puede ni debe ingresar al examen del problema de la incapacidad del actor, de forma tal de analizar si esa incapacidad era o no permanente, si operó o no una recuperación del mismo, si la resolución de la "Caja Bancaria" fue correcta o no, etc. Todo ello es ajeno a la jurisdicción del Tribunal, por razones de MERITO, COMPETENCIA y OPORTUNIDAD, ya que no puede soslayarse que los actos de las personas jurídicas de derecho público NO estatales, son susceptibles de acción ordinaria de nulidad ante los Tribunales de Apelaciones del Poder Judicial (art. 29, Acto Institucional Nº 9), en única instancia. Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA: Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del Abogado de la parte actora en la suma de $ 3.500 (pesos uruguayos tres mil quinientos). Oportunamente, háganse las devoluciones que correspondan y archívese. Dr. Víctor Hugo Bermúdez (Redactor), Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).