Sentencia Definitiva N° 159/1998

//tevideo, 23 de marzo de 1998. Nº 159 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "DANON VITACCA, ALICIA con ADMINISTRACION NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de nulidad" (Nº 106/95). RESULTANDO: I) Que con fecha 2 de marzo de 1995, compareció Alicia Danon Vitacca, entablando demanda de nulidad en tiempo y forma, contra la resolución denegatoria ficta de su petición de regularización presupuestal de fecha 3/2/94, presentada ante el Directorio del Ente demandado, para que se le reconociera la calidad de funcionaria contratada (art. 3 de la ley 16.127) y se le designara como funcionaria presupuestada en el cargo de Médico General del Organismo demandado (art. 56 de la ley 15.809). Configurada resolución denegatoria ficta con fecha 19/7/94, interpuso el 22/7/94 recurso de revocación, el cual fue desestimado por Resolución Nº 1236/9/94 de fecha 22/9/94, notificada el 23/11/94 (fs. 7 de autos). La parte actora se agravia por entender que la misma es contraria a Derecho. Expresa que, ingresó en ANCAP en febrero de 1983, como Médico General de su Departamento Médico, en calidad de Suplente, contando durante su actuación con la aprobación e informes favorables de las autoridades de ANCAP y del Departamento Médico. Entiende que, en los hechos, no ha sustituido a un titular, no siendo una verdadera suplente, debido a que, ha prestado sus servicios como Médico General, en forma ininterrumpida y en tareas permanentes en cargos presupuestales, situación que, a su juicio, conviene a su derecho regularizar. Analiza la naturaleza jurídica de la relación que la vincula con la demandada, entendiendo que, en su caso concreto, hay una designación en una función contratada permanente. Agrega que, a partir de mayo de 1994, como resultado de un concurso externo y abierto para proveer cargos de Médicos titulares, se le incluyó en la nómina de subrogantes, desvinculando a los profesionales que integraban hasta ese entonces el cuerpo de los llamados "Médicos Suplentes", pasando a una situación donde, a su juicio, se desconocen sus derechos adquiridos por doce años de trabajo, no percibiendo más un sueldo con aportes al BPS, obligándola a facturar servicios aportando a la Caja Profesional. Entiende que la Administración demandada ha violado los arts. 7, 8, 36, 53, 55, 60 y siguientes de la Constitución; art. 1º y 3º de la Ley 16.127; arts. 56 y 57 de la Ley 15.809 y arts. 1º, 3º y 6º del Estatuto del Funcionario de ANCAP, estando la conducta de la demandada, a su juicio, viciada por abuso, exceso y desviación de poder. II) Que a fs. 91 compareció Jorge Garchitorena, en representación de ANCAP, estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a Derecho. Manifiesta que, oportunamente, la actora se inscribió en el Registro de Aspirantes a suplentes de cargos técnicos y paratécnicos en Depto. Médico que lleva la División Relaciones Industriales, la cual autorizó al Depto. Médico a convocarla -cuando fuera necesario- como médico suplente, siendo la vinculación de carácter contractual un convenio verbal que se perfecciona con la aceptación del trabajo ofrecido. Agrega que dicha vinculación se pactó sin plazo, lo que descarta la titularidad de un cargo y permite concluir que, el derecho a desempeñar la tarea por parte del trabajador, está limitado al plazo convenido entre las partes, o a la voluntad de cualquiera de ellas de rescindirlo unilateralmente en caso de no existir tal acuerdo. Define la relación de autos como un arrendamiento de servicios sin plazo, el cual no supone el ingreso a la función pública, tal como, a su juicio, lo demuestra la forma de prestación de servicios de la actora y los beneficios y emolumentos que percibía, claramente diferentes a los de los funcionarios del Organismo. Destaca, como diferencia fundamental, el hecho de que la actora siempre tuvo la discrecionalidad de aceptar o no las suplencias médicas que el Departamento Médico le ofrecía. Agrega que surge de la Ficha de Control de trabajos ofrecidos a técnicos y paratécnicos suplentes del Depto. Médico, que la actora nunca desempeñó en forma ininterrumpida y permanente ningún cargo médico, por lo que no reúne las características exigidas por el art. 3º de la Ley 16.127, y atento a que nunca desempeñó función pública permanente no corresponde su amparo por lo dispuesto por el art. 56 de la Ley 15.869. III) Que solicitada por la parte demandada la acumulación de estos obrados con los autos caratulados "Barque, Marta con ANCAP". Acción de nulidad (Nº 2022/94), mediando oposición de la parte actora, el Tribunal resolvió por Sentencia Nº 1.128 de 4 de diciembre de 1995, no hacer lugar a la acumulación solicitada. IV) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 105, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 173. V) Que alegaron las partes por su orden a fs. 174 y 183, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado, quien por Dictamen Nº 502/97 de fs. 188 a 190, aconsejó desestimar la demanda, entendiendo que la actora carece de legitimación. VI) Que citadas las partes para sentencia (fs. 191), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I- Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II- Que la Corporación, por el voto unánime de sus integrantes, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria actuada. En la especie se impugna, como se anotara oportunamente (v. RESULTANDO I), la denegatoria ficta recaída respecto de la petición que la actora formulara al Directorio de ANCAP con fecha 3/II/94, en el sentido de que se le regularizara presupuestalmente en un cargo de Médico General, al amparo de los arts. 3º, Ley 16.127, de 7/8/90, y 56 de la Ley 15.809 de 8/4/986; fincando tal solicitud en la circunstancia de hallarse vinculada al Ente, desde 1983, en virtud de un contrato que categoriza como de "Función Pública permanente" (fs. 74 y 75/86 de autos), luego del extenso desarrollo que concreta, sobre el punto, en libelo introductorio de instancia. El art. 56, Ley 15.809, no puede aceptarse como fundamento de la pretensión movilizada, por cuanto la accionante debió justamente acreditar el presupuesto sobre el cual ella gira: el ejercicio de función pública en tareas permanentes; desde que, configurada tal circunstancia, surge el derecho a ejercer esa función "...en cargos presupuestales y bajo el sistema de carrera administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias vigentes". Es evidente que la reclamante no entendió que le asistía el derecho que ahora invoca, por cuanto habiendo ingresado al Ente demandado en 1983, en calidad de Médico "Suplente" (fs. 1, en rojo, Legajo letra "A" de A.A.; y fs. 1 de autos), y habiéndose sancionado en 1986 la Ley 15.809, recién casi ocho años después (el 3/II/94) advierte que se halla amparada por la citada ley. De ahí que se acuda también a la previsión del art. 3º de la Ley 16.127. Empero, aun admitiendo la Sala que esta norma admite una doble "lectura" o interpretación, en ninguna de ellas le asiste a la actora el derecho que esgrime en esta causa. En efecto. Para la minoría de la Sala la actora estuvo vinculada a ANCAP a través de un contrato "atípico", pero como ese contrato nunca fue renovado formalmente, de modo de permitirle el ingreso al "status" o condición de funcionario público, se produce el incumplimiento del requisito exigido por el citado art. 3º: renovación del contrato antes del 13/3/90, derivándose de ello la ausencia de esa calidad en la reclamante y la subsecuente licitud del acto residenciado. Esta es la posición asumida por el Sr. Procurador del Estado (fs. 188v., Nral. 6º). Empero, el Tribunal en mayoría (la que integra el redactor) considera que este art. 3º responde a otra interpretación, que resulta de su armónica relación con el art. 1º. Conforme a este art. 1º, "...la designación de personal presupuestado o contratado... (de las distintas personas públicas estatales que menciona)...deberá realizarse..., previo pronunciamiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, y recaer en personas que ya sean funcionarios públicos, con las excepciones prescriptas a continuación..." (cf. art. 30 Ley Nº 16.697 de 25/4/95). Según el art. 3º, "A los efectos del artículo 1º, las personas cuyo contratos de ingreso a la función pública se hubieran celebrado antes del 13 de marzo de 1990, serán consideradas funcionarios públicos toda vez que fueren renovados sus contratos" (SIC, salvo el subrayado). Con este art. 3º se trató de superar la situación de todas aquellas personas que tenían contratos con la Administración y que era necesario volverlas a contratar; pero no eran funcionarios públicos, por cuya virtud y AL SOLO EFECTO DE LA RENOVACIÓN O RE-CONTRATACIÓN, se les considera funcionarios públicos. Este art. 3º no expresa que serán considerados funcionarios públicos a partir de la renovación de los contratos; sino que establece otra cosa: que se les considera funcionarios públicos para poder renovarles sus contratos, porque de otra forma ello no sería factible. Se les reputa "ministerium legis" funcionarios públicos SOLAMENTE para la renovación de los contratos, convicción que se infiere sin mayor esfuerzo del empleo del giro "toda vez" (que por eso fue subrayado). Porque si la renovación implicara conferirle condición de funcionario público al sujeto vinculado contractualmente con la Administración, no se advierte ni tiene sentido la interpretación de que se le considera funcionario público todas las veces en que se le renueva el contrato. La condición de funcionario público se las atribuye la ley a estos sujetos al solo efecto del art. 1º (designación de personal contratado). En los Informes de 26/IV/90 y 31/V/90 de la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, se señaló respecto de este art. 3º: "Redactado por la Comisión no tiene fuente ni en la normativa vigente, ni en el proyecto del Poder Ejecutivo. Apunta a evitar problemas de interpretación en la aplicación del principio general a los casos de renovaciones de contratos. La fecha elegida como límite es la del Mensaje del Poder Ejecutivo y su mención responde a evitar que por la vía de nuevas contrataciones se utilice esta disposición interpretativa como válvula de escape al principio restrictivo" (CORREA FREITAS, Ruben: "La Nueva Ley de Funcionarios públicos. Ley Nº 16.127", ed. F.C.U., 1990, Texto y Contexto, Nº 25, pág. 70). La intelección acordada por la accionante a este art. 3º contraría la "ultima ratio" de la ley, exteriorizada en su propio texto restrictivo y preanunciado en su proceso de elaboración. En consecuencia, como señala el Sr. Procurador del Estado, si la actora carece de la calidad de funcionario público, el acto en causa no pudo causar lesión a un derecho inexistente (fs. 189v. "in fine"), de tal modo que dicho acto carece de la nota necesaria de LESIVIDAD que exige la normativa ocurrente, lo que trae aparejado, en última instancia, la falta de "legitimatio ad causam" de aquélla (arts. 309 de la Constitución; y 38 y 49 DL 15.524) (cf. GIORGI, Héctor: "El Contencioso Administrativo de Anulación", Montevideo, 1958, págs. 157/158, 173, etc.; SAYAGUES LASO, E.: "Tratado...", t. II, Montevideo, 1959, págs. 569/571, Nº 1049; Sentencias 847 y 922/91; 912 a 916/92, 927, 945, 961, 975/92, etc.). III- Que la accionante afirma hallarse vinculada a ANCAP por un contrato de función pública de carácter permanente, descartando una relación estatutaria (lo que se comparte por no hallarse presupuestada) y toda posible locación, sea de obra o de servicios. La Ley 16.127, en su art. 37, inc. 3º, prevé la "...prestación de un servicio en relación de subordinación", típica definición del arrendamiento de servicio, desde que lo característico de la locación de obra es la prestación de un resultado determinado ("opus") (GAMARRA: "Tratado de Derecho Civil Uruguayo", t. I, Montevideo, 1969, pág. 244), pero aquella solución normativa se considera una desnaturalización del contrato de arrendamiento de obra, por lo que se permite su subsistencia al solo fin de lograr su caducidad ("Texto Ordenado de normas sobre Funcionarios Públicos", TOFUP, Anotado y Concordado, O.N.S.C., 1997, págs.424/425, Dictamen 11, de 12/XI/96). La citada ley ha querido terminar con los vicios de la práctica administrativa (consistente en realizar contratos de arrendamiento de obra, desvirtuando lo que debe ser un mecanismo excepcional, y transformándolo en contratos permanentes, encubriendo muchas veces el doble empleo público expresamente prohibido por el art. 32 de la ley 11.923 de 27/3/853, con excepción de los cargos docentes), definiendo en su art. 37, inc. 1º, lo que es el arrendamiento de obra: una obligación de resultado; un plazo determinado (la indeterminación del mismo es típica de la locación de servicios); y un precio en dinero (CORREA FREITAS: Ob. cit., págs. 54/55. Ello no obstante, no puede soslayarse que de las frondosas piezas que conforman los A.A. surge multiplicidad de vinculaciones de Profesionales Médicos con ANCAP que subsisten bajo la forma de "arrendamiento de Servicios". Por ende, la actora debió acreditar, porque la CARGA DE LA PRUEBA le incumbía conforme a las normas generales (arts. 104 D.L. 15.524; 283, 284, 313, 329, 330 y 331 C.P.C.; y, a mayor abundamiento, 137 y 139.1, C.G.P.), que en puridad estaba vinculada con el Ente demandado en virtud de un típico contrato de FUNCIÓN PÚBLICA DE CARÁCTER PERMANENTE. Ello no sólo no fue acreditado, pese a la documentación glosada a fs. 6/8 del Legajo "A" de A.A. cits.; y a fs. 7 a 170 del Legajo "G" de A.A., sino que, por el contrario, de tales antecedentes administrativos resulta que la reclamante se hallaba inmersa en un marco normativo reglamentario asaz particular. Porque, en efecto el 10/2/983 fue autorizada a desempeñar suplencias, las que cumplió hasta el 29/4/94, fecha en que fue "dada de Baja" y no "destituida" o "cesada" como erróneamente se expresa en la demanda. Desempeñó funciones inherentes a su calidad de Médico General: atención médica en Consultorio como médico de zona, en el servicio de urgencia y guardias en la División Combustibles. Además, gozó de las licencias anuales y percibió el beneficio por "productividad", pero éste se sigue abonando actualmente a los médicos incluso bajo contrato de Arrendamiento de Servicios (fs. 5, en rojo, Legajo "G" cit. de A.A. cits.). Tales extremos, reconocidos por ANCAP en informe producido a raíz de intimaciones practicadas a solicitud de la actora (concretada en el período probatorio) (fs. 1/2, 3/4 y 5, en rojo, Legajo "G" cit.), que alentarían la convicción de que la reclamante efectivamente cumplía un contrato de "función pública", aparecen sin embargo desvirtuados por otras circunstancias relevantes, las que son señaladas por el Sr. Procurador del Estado en su agudo dictamen. Resulta de los A.A. que el régimen de prestación de servicios por los SUPLENTES del Departamento Médico de ANCAP es el siguiente: 1) el personal es convocado según el procedimiento establecido por los arts. 44/46 del Texto Ordenado de Normas que regulan la actividad del Departamento Médico (fs. 1447/1457, en rojo, 5ª Pieza, Letra "F", A.A. cits.) y por el Tercer Anexo (fs. 1472/1477, Ibid.); 2) los servicios ofrecidos al Suplente pueden ser aceptados o rechazados por éste, en contraposición con la situación estatutaria del funcionario público, para quien el cumplimiento de las tareas inherentes a su cargo constituye un DEBER cuya inobservancia puede acarrearle responsabilidad administrativa/disciplinaria; 3) son retribuidos por horas trabajadas, no siéndoles aplicables las normas sobre puntualidad, descuentos por llegadas tardes, omisiones de marcar entrada al servicio, faltas, contenidas en el Reglamento de Asistencia que, empero, rige para los FUNCIONARIOS de la Institución. La ausencia de retribución fija o permanente, con carga horaria predeterminada, y la inaplicabilidad del régimen general en materia de horarios, registros, inasistencias, etc., implica una sustancial diferencia con el estatuto de los funcionarios públicos en general, y con el de los funcionarios del Ente en especial; 4) tampoco les es aplicable el Reglamento General de Licencias de los funcionarios, por lo que no pueden usufructuar licencias extraordinarias o por la calidad de estudiante o por enfermedad; 5) no perciben Prima por Antigüedad desde que tal beneficio sólo está previsto para los funcionarios; 6) no gozan de asistencia médica integral que brinda el Organismo a los funcionarios; 7) perciben, en cambio, además de las retribuciones correspondientes a las horas trabajadas (según vimos en el Nral. 3), otros rubros o beneficios: "viático comida, compensación producto, asignación familiar, hogar constituido, horas extras generadas en feriados legales y horas nocturnas si correspondieren". 8) estos Suplentes son individualizados con un número de Registro -extremo éste enfatizado por la actora, según el recaudo agregado a fs. 8 del citado Legajo "A" de A.A.- a efectos de los controles administrativos y, fundamentalmente, para el cómputo del tiempo trabajado en tarjeta registrado (fs. 1444 en rojo, Legajo "F", 5ª Pieza cit. de A.A. cits.). Pero además, los arts. 46 y 47 del Texto Ordenado recién mencionado, prevén que la selección y contratación del personal suplente se hará en régimen de "arrendamiento de obra" (art. 46) o de "arrendamiento de servicios" (art. 47), lo que descarta la calidad de funcionarios de los suplentes en aplicación del art. 1, inc. 2º del Estatuto del Funcionario de ANCAP, aprobado por Decreto 472/966, de 22/IX/966 (fs. 8/10 y 164/167 de autos). Si ello no fuera suficiente, cabe agregar que "las mujeres designadas en calidad de suplentes de cargos técnicos y paratécnicos tendrán derecho a licencia por maternidad en IGUALES CONDICIONES QUE LAS FUNCIONARIAS DEL ORGANISMO..." (SIC, salvo las mayúsculas, art. 48 del Texto Ordenado), disposición que indica, inequívocamente, que no son consideradas funcionarias del Ente. Tal conclusión la reafirma el art. 49 cuando establece que el "...personal técnico y paratécnico suplente podrá ser suspendido y dado de baja por razones disciplinarias...", de modo que ingresan en un régimen disciplinario especial que puede conducir a la "baja" del personal técnico o paratécnico, pero no a su "destitución", acto expulsivo éste propio de los funcionarios públicos. Por otra parte, por Res. Direct. Nº 193/2/994, de 24/II/94, se dispuso la contratación de un Profesional médico para desempeñar funciones de Médico de Planta, "...en régimen de arrendamiento de servicios por el término de 10 (diez) años" (SIC) y se estableció que determinados Profesionales, ENTRE LOS QUE FIGURA LA ACCIONANTE, quedarían clasificados en orden de prelación para cubrir eventuales renuncias, pudiendo ser convocados para desempeñar suplencias de acuerdo con el art. 46 del Texto Ordenado (Nrales. 3º y 4º) (fs. 1412/1413, en rojo, Legajo "F", 5ª Pieza cit., de A.A. cits.). Cargo o situación que la actora aceptó, como reconoce a fs. 80 de autos (parágrafo 3.8 de la demanda). Es decir que, a partir de febrero de 1994, la actora continúa su vinculación en un régimen eventual de "arrendamiento de servicios", lo cual fue implícitamente aceptado como consigna a fs. 80, aunque no se soslaye que aquélla interpuso los recursos correspondientes contra las Res. (d) Nos. 187 a 196/2/94 (fs. 1137, en rojo, Legajo "F", 5ª Pieza cit.). No se desconoce los méritos que exhibe la reclamante (fs. 11/73 de autos), pero ello no tiene incidencia en la dilucidación de una típica "quaestio iuris": determinar si cumple función pública de carácter permanente en razón de un contrato que la vincula al Ente demandado, análisis que, naturalmente, también involucra una "quaestio facti", de ahí los detalles relacionados respecto del régimen especial de los Suplentes. De todos modos, la prueba testimonial rendida en autos luce inconducente o, quizás, impertinente (fs. 121/122v., 126/127v., 131/131v., 135/136v., 140/141, 145/145v. y 161/162). En suma: las normas invocadas por la actora como fundamento de su pretensión -normativa de apoyo- no han sido vulneradas por la denegatoria procesada, porque ni el art. 56 Ley 15.809 ni -mucho menos aún- el art. 3º Ley 16.127 confieren a aquélla el derecho que aduce ostentar, al extremo de que, en la demanda, se alega "...una razón mínima de equidad, de justicia" (fs. 84, pár. 4.8), lo que el Tribunal no puede prohijar en tanto órgano de contralor de la juridicidad (legitimidad) de los actos administrativos procesables, con exclusión de todo criterio de mérito, oportunidad o conveniencia. La especialidad del caso ocurrente explica la inaplicabilidad de la jurisprudencia del Cuerpo que se invoca en la demanda, alguna de larga data y sin posibilidad de ser convocada en este pronunciamiento. Por los fundamentos expuestos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos, y archívese. Dr. Víctor Hugo Bermúdez (Redactor), Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dra. María del Carmen Petraglia (Secretaria Letrada).