Sentencia Definitiva N° 141/1998

//tevideo, 16 de marzo de 1998. Nº 141 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "RAPIDO INTERNACIONAL COOPERATIVO con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad" (Nº 989/95). RESULTANDO: I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 18-25), contra la Resolución de fecha 14/3/95, dictada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, por la que se dispuso dejar sin efecto la Resolución del 24/2/95 de esa Secretaría de Estado, según la cual se mantenía el acto dictado por la Dirección Nacional de Transporte de fecha 20/12/94. Expresó en síntesis, que el 20/12/94 la Dirección Nacional de Transporte le otorgó un permiso provisorio por el término de un año, para realizar la línea Montevideo-Salinas-Parque del Plata y viceversa; que con fecha 9/2/95 la compañía COPSA interpone recursos administrativos contra la resolución que otorgó el permiso respectivo y que el 24/2/95 el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, en ejercicio de atribuciones delegadas, resuelve mantener el acto dictado por la Dirección Nacional de Transporte, al considerar que el referido acto se encuentra enmarcado en lo dispuesto por el art. 7.8 del Decreto 228/91. No obstante ello, el 14/3/95, de oficio, sin hechos notorios supervinientes, el Ministerio, también en ejercicio de atribuciones delegadas, resuelve hacer lugar al recurso interpuesto por COPSA, disponiendo la suspensión del servicio recurrido. Afirmó que la resolución de la Dirección Nacional de Transporte de fecha 20/12/94, convalidada por el Ministerio respectivo en resolución de 24/2/95, es un acto legítimo, ajustado a las disposiciones que regulan el tema de la autorización de concesión de líneas, entre las que se encuentra la posibilidad de otorgar líneas con carácter precario; que dicha precariedad es una precariedad calificada; y que el lapso de un año debió respetarse, no mediando incumplimientos de la empresa en la prestación del servicio o razones de interés o necesidad pública. II) Que conferido el traslado correspondiente, a fs. 32- 38, comparece la demandada, expresando que la autorización que se otorgó a la actora era de carácter precario, por lo que la revocabilidad estaba en su esencia; que la autorización de referencia adoleció de vicios de forma que ameritaron la posterior resolución de fecha 14/3/95; entendiendo como conclusión, que la conducta de la Administración se ajustó al fiel cumplimiento de la normativa que rige en la especie. III) Que se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 61; que alegaron las partes por su orden (fs. 62-67 y 69, respectivamente); que se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 235/97, (fs. 71 a 72vta.), y se citó para sentencia, que se acordó en legal forma (fs. 73 y siguientes). CONSIDERANDO: I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y que la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que es procedente ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. La resolución de 14/3/95 (fs. 98 a 99 de los A.A.) fue notificada a la actora el 20/3/95 (fs. 101) y contra ella interpuso el recurso de revocación el 29/3/95 (fs. 115 a 119 de los A.A.), esto es, dentro del término establecido por el art. 4º de la ley 15.869. Como no mediara resolución expresa sobre esa recurrencia, se operó la denegatoria ficta el 4/9/95 (arts. 5º y 6º de la ley Nº 15.869). La demanda anulatoria fue promovida el 1/11/95 (fs. 26 de autos), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (arts. 9º y 10 de la ley Nº 15.869). II- Que la resolución del 14/3/95 impugnada, dictada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas en ejercicio de atribuciones delegadas, tiene un doble contenido: a) Dejó sin efecto la resolución del 24/2/95 que mantenía la resolución de fecha 20/12/94, y b) Suspendió la ejecución del acto recurrido (fs. 98 a 99, 108 a 110 y 120 a 121 de los A.A. (A)). El proceso que concluyó con el dictado de esa resolución se inició con la de fecha 20/12/94, que a solicitud de la empresa accionante, le otorgó un permiso provisorio y revocable por el término de un año para cubrir la línea Montevideo-Salinas-Parque del Plata, por Avda. Luis Giannattasio e Interbalnearia y viceversa, debiendo presentar horarios y tarifas para su homologación (fs. 70 vta. de los A.A. (A)). Esa autorización fue concedida en base a la documentación presentada (v. "carpeta técnica" de fs. 2 a 69 de los A.A. (A)) y después de recabados los informes (favorables) de las reparticiones correspondientes (fs. 70 de los mismos). Es más, en la sesión realizada por la Comisión de Transporte y Obras Públicas el 26/4/95 para analizar "la situación de la Empresa RAINCOOP", con asistencia del Sr. Ministro Ing. Cáceres y asesores, el Coordinador de los Servicios Jurídicos del Ministerio Dr. Goldberg, reconoció que el mismo estaba facultado para conceder permisos precarios y revocables como el referido (fs. 4 a 10vta. (especial fs. 8 vta. y 9) de los A.A. (C)). Ese servicio comenzó a funcionar sin inconvenientes el 5/1/95, según afirmación de la actora no contradicha (fs. 19 de autos). El 8/2/95 la empresa COPSA impugna la resolución del 20/12/94 que concedió el permiso (fs. 74 a 82 de los A.A. (A)). Pero basándose en un extenso y bien fundado dictamen de la Asesoría Letrada de la Dirección Nacional de Transporte (fs. 86 a 90), primero esa Dirección rechaza el recurso de revocación (fs. 95) y luego el Ministerio actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, desestima el recurso jerárquico (fs. 96 y 97 y 105 a 107). No obstante ello, el 14/3/95, el Ministerio vuelve, de oficio, a considerar los recursos ya rechazados y dicta el acto encausado, que al dejar sin efecto la resolución del 24/2/95 que mantenía la de fecha 20/12/94, sin resolver nada al respecto y suspender esta última sin expresión de término ("sine die"), determinó la configuración del agravio que fundamenta el accionar de la actora. III- Que el replanteo "de oficio" de una recurrencia ya resuelta en definitiva por otro titular del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, si no es para revocar por razones de legalidad, carece de todo respaldo legal y lo que es peor, la suspensión dispuesta por el acto encausado carece del más mínimo fundamento normativo. No puede basarse esa suspensión en el art. 62 del TOCAF invocado como fundamento por el demandado, porque el mismo refiere a los actos administrativos dictados en los procedimientos de contratación (inc. 1º), estableciendo que en tales casos "los recursos tendrán efecto suspensivo" (inc. 3º). En el caso no se trata de un acto dictado en un procedimiento de contratación, porque no estamos ante una licitación para la concesión de una línea, sino ante un simple permiso precario y revocable concedido al amparo del art. 7.8 del decreto 228/91 (v. concordantemente: inc. 4º del art. 62). Ciertamente, podía haberse fundado la suspensión en el art. 150 del decreto Nº 500/91 del 27/9/91, también invocado por el demandado, que establece la facultad de la Administración de suspender transitoriamente, en forma total o parcial, la ejecución de un acto impugnado. Pero esa suspensión sólo será procedente, si la ejecución del acto fuere susceptible de irrogar a la parte recurrente daños graves y siempre que de la mencionada suspensión no se siga perturbación grave a los intereses generales, o a los derechos fundamentales de un tercero (inc. 1º del art. 150), la suspensión cuestionada no menciona siquiera en su motivación, que se den los extremos requeridos por el inciso 1º del art. 150 de referencia. Cabría agregar que el inc. 1º, mencionado es "mutatis mutandi" similar en su redacción al art. 2º de la ley 15.869, por lo que si el Tribunal actúa con un criterio realmente restrictivo al decidir sobre las solicitudes de suspensión de los actos administrativos de conformidad con el mismo, en modo alguno se justificaría que admitiera un criterio amplio y liberal por parte de la Administración, para la adopción de tal medida. IV- Que así como resulta evidente que no existían fundamentos válidos para suspender la ejecución de la resolución del 20/12/94 que concedió el permiso a la actora, también parece indudable, que la motivación del acto encausado explicitada largamente en el Considerando II y en el Atento del mismo, debía llevar inevitablemente a la revocación de aquélla por razones de legalidad. Ya en el Resultando III se hace referencia al error cometido en la resolución del 24/2/95 que había rechazado el recurso jerárquico interpuesto contra la de fecha 20/12/94 por falta de conciliación con la normativa aplicable. Y en el Considerando II se afirma la falta de adecuación del procedimiento seguido a las disposiciones del decreto del Poder Ejecutivo Nº 228/91, del 24/4/91 y a los arts. 5, 7, 16, 17, 56, 59, 65, 66, 69 y 76 del decreto Nº 500/91, del 27/9/91 y como se ha expresado, se fundamenta la suspensión en los arts. 62 del TOCAF y 150 del decreto Nº 500/91. En la contestación de la demanda se explicitan con mayor amplitud de desarrollo las violaciones reglamentarias que se entiende existieron, señalándose que se vulneró el procedimiento del art. 7.5 del decreto Nº 228/91 y el art. 7.3 del mismo, que exige estar al día en el pago de los tributos pertinentes según el art. 16 de la ley Nº 12.950, del 23/11/61; que faltó motivación, etc. Y a fs. 35 de la misma afirma expresamente la parte demandada, que se trata de "un acto administrativo ilegítimo" y que "la ilegitimidad manifiesta del acto, hace que éste pierda, indudablemente, sus condiciones y sus efectos". Obsérvese que "de oficio", luego de resueltos los recursos deducidos por C.O.P.S.A., se vuelve a considerar esa recurrencia ya resuelta, aduciéndose graves vicios del acto que otorgó el permiso y no obstante ello, no solamente no se revoca el acto por razones de legalidad, sino que lo que es peor aún, se difiere mediante una suspensión "sine die" la decisión de mérito. Es incuestionable que una suspensión no puede dejar de tener un límite temporal, porque de lo contrario se convierte en una vía oblicua o indirecta de impedir que un acto sea efectivamente ejecutado. Y en el caso de la Administración, la suspensión dispuesta por motivos valederos nunca puede exceder del plazo que ella tiene para pronunciarse expresamente, o para que, en su defecto, se verifique la denegatoria ficta. La suspensión de la ejecución del acto, como surge del art. 150 inc. 5º del decreto Nº 500/91 es una medida cautelar, que como tal tiene o debe tener una acotación temporal. Tanto el art. 62 de la ley Nº 13.355 en sus incisos 3º y 5º, como el num. 3º del art. 313 y el art. 311.2 del Código General del Proceso, establecen límites de tiempo a las medidas cautelares. Y el propio art. 3º de la ley Nº 15.869 impone límites temporales al TCA, para los casos de suspensión de ejecución de actos administrativos, estableciendo que la misma solamente tiene efectos hasta la conclusión del proceso, si no se le deja sin efecto antes y determinando un plazo para que el Tribunal se expida sobre la solicitud de suspensión. En la especie, el acto encausado se dictó el 14/3/95 y a la fecha (diciembre de 1997), no hay noticia de una decisión definitiva sobre el mérito, con lo que ya habrían transcurrido más de dos años desde la fecha de esa resolución y casi dos años desde el rechazo del recurso de revocación interpuesto por la actora, por resolución del Ministerio del 17/1/96. No se entiende cómo pudo sostenerse a fs. 135vta./136 y 137vta. de los A.A. (A)), que el plazo del permiso venció el 28/12/95, por lo que los recursos carecerían de objeto. Es claro que si el 5/1/95 comenzó a explotarse el servicio y menos de 3 meses después (el 14/3/95), se suspendió la ejecución del acto que otorgaba ese permiso, resulta evidente que en modo alguno pudo la actora realizar el servicio dentro del plazo concedido. Cabe señalar, por último, que si en 1995 el Ministerio estimaba que el acto recurrido por COPSA era manifiestamente ilegal, resulta inexcusable que no lo haya revocado por razones de legalidad. Como bien lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, tal omisión y la utilización de la vía oblicua de la suspensión para dejar sin efecto el permiso oportunamente concedido, menoscabaron los derechos de la actora, que no puede usufructuar el permiso que se le concediera y tampoco obtiene un acto revocatorio para poder recurrir y así abrir la discusión sobre la legitimidad del acto de concesión. En definitiva, es indudable que la motivación del acto, no se ajusta a fin último, por lo que, o se padeció por la Administración un error inexcusable, o actuó la misma con desviación de poder. Conforme a las conclusiones precedentemente expuestas, entiende el Tribunal, no obstante, que existe prueba indiciaria suficiente, de que medió una finalidad espuria de la Administración de perjudicar a la empresa actora, encubierta por una motivación "prima facie" correcta, pero que llevaba inexorablemente a una decisión distinta, que no privaba a la reclamante de su derecho a defender el permiso oportunamente otorgado (v. Julio A. Prat: "La Desviación de Poder", ed. A.F. 1976, págs. 48 y 49, 90 a 93 y 112, 113 y 114 (especial)). En definitiva, por los expresados fundamentos y los concordantes del dictamen de la Procuraduría del Estado, el Tribunal FALLA: Acógese la demanda y anúlase, por ende, el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos, si correspondiere, y archívese. Dr. Waldemar Burella (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dr. José Carlos Calleriza (Secretario Letrado).