Sentencia Definitiva N° 128/1998

//tevideo, 4 de marzo de 1998. Nº 128 VISTOS: Para sentencia definitiva los autos caratulados: "CORBO, EDUARDO con PRIMERAS LINEAS URUGUAYAS DE NAVEGACION AEREA. Acción de Nulidad" (Fa. Nº 517/95). RESULTANDO: I) La actora promueve demanda de nulidad (fs. 13) contra la Resolución Nº 10.761 dictada por el Directorio de PLUNA con fecha 17/10/94, mediante la cual se destituyó por la causal de omisión a los deberes del cargo. Aduce en síntesis que dejó las funciones como cotizador el 2/8/93, pero no en virtud de un capricho, sino por circunstancias imputables a la demandada, de flagrantes y repetidas violaciones de sus derechos funcionales: no reconocimiento a los derechos al uso de uniforme, a locomoción especial para transporte de compras para el organismo de gran volumen o peso, a quebranto de caja, a horario especial, discriminándolo con respecto a funcionarios que lo precedieron en dicha tarea. Agrega asimismo que en la Resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil de 29/8/94 se advierte un apartamiento de lo aconsejado por su División Asesoría Letrada, la cual en su informe de 27-7, si bien reconoce como probada la falta imputada, surge de sus conclusiones que será pasible de destitución "de no reintegrarse el funcionario a prestar funciones en los cometidos y en la repartición que el Directorio disponga". A pesar de los obstáculos e inconvenientes padecidos, una vez reintegrado, el recurrente manifiesta haber aceptado las condiciones de cumplimiento de sus funciones que le fueron impuestas. Señala también, que existe error en la apreciación de los motivos por la propia Asesoría Letrada, al fundar sus conclusiones en el deber de desempeñar el cargo en forma personal, permanente y continua. Precisamente, de lo que se trata es de que el funcionario no ocupaba el cargo de cotizador, por lo que mal puede exigírsele que cumpla con deberes inherentes a un cargo que no ocupaba. El acto en causa lo agravia por resultar violatorio de leyes y reglamentos, y por haber sido dictado con abuso de poder, en tanto la sanción impuesta resulta desproporcionada con la conducta asumida por el recurrente. II) No habiéndose contestado la demanda, se tuvo por bien acusada la rebeldía (fs. 18). III) Se produjo la prueba certificada a fs.28, se tuvo por bien acusada la rebeldía de la actora y alegó la demandada. IV) Se expidió el Sr. Procurador del Estado en Dictamen Nº 1001/96; pasaron los autos a estudio y se citó para sentencia, acordada en legal forma. CONSIDERANDO: I) Se ha cumplido en la especie con los presupuestos previstos en los artículos 4 y 9 de la Ley 15.869, habilitantes de la acción de nulidad, por lo que procede el estudio de la cuestión sustancial planteada. II) Se impugna en autos la Resolución 10.761, de 17/X/94, del Directorio de PLUNA, que dispuso la destitución del accionante, por omisión a los deberes del cargo. Surge de las actuaciones administrativas cumplidas, que el actor fue destituido luego de un sumario, en el que se le dio vista (fs. 121 A.A., Legajo "A") y se hizo lugar a la ampliación sumarial que solicitara, siendo oída la Oficina Nacional del Servicio Civil. De los antecedentes aportado se infiere que el actor a partir del 2/8/93 se negó a cumplir el nuevo horario dispuesto por el Directorio (fs. 82 A.A., L. "A"), así como de desempeñar la función de "cotizador" que tenía asignada. Intimado el cumplimiento el 9/8/93 (fs. 5 A.A., L. "A") Hace caso omiso al mismo, por lo que se dispuso el sumario administrativo el 8/10/93 (fs. 15). La Administración le imputa la comisión de faltas graves, por incumplimiento de las funciones y desconocimiento de la orden de continuar realizando las tareas, así como de carácter medio, por abandono del lugar de trabajo. El accionante sostuvo en vía administrativa, y lo reitera en la instancia jurisdiccional, que operan varias excusantes de responsabilidad, a saber: a) no se le había proporcionado el uniforme reglamentario; b) no se le había abonado la partida correspondiente a quebrantamiento de caja; c) no se le proporcionaba locomoción; d) no se le abonó viático por locomoción, existiendo meramente una orden de adelantarle la suma de $ 50.oo semanalmente; e) no se le concedió el horario especial verbalmente solicitado, y se le trató, en este caso como en otros aspectos, en forma discriminatoria respecto de otros funcionarios. III) La situación descripta precedentemente determinó en el accionante una conducta omisiva y de abierta DESOBEDIENCIA, por lo que se plantea el problema de la OBEDIENCIA DEBIDA en el ámbito administrativo. En principio, los funcionarios deben cumplir estrictamente las órdenes y resoluciones que emanen de sus superiores jerárquicos. El principio de obediencia es inherente a la organización administrativa, pues de lo contrario el jerarca no podría encauzar armónicamente la acción de las reparticiones que de él dependen. En estas condiciones, es admisible DESOBEDECER la orden si importa un delito o un acto inmoral; pero si adolece únicamente de ilegalidad DEBE CUMPLIRSE SIEMPRE. El deber de obediencia cesa cuando la orden implica una ilegalidad FLAGRANTE o cuando configura determinados delitos (SAYAGUES LASO: "Tratado...", t. I, Montevideo, 1963, ps. 315/316, Nº 183). El mismo autor señala que es indudable que el DEBER DE OBEDIENCIA tiene límites, porque no sería razonable, ni jurídico, exigir a los funcionarios que a sabiendas cometan actos sancionados en vía penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo ordenado su superior jerárquico. Claro que un criterio excesivamente amplio al respecto, anularía la disciplina administrativa y constituiría un grave obstáculo para la buena organización de los servicios. De ahí que lo razonable sea un término medio, que tome en cuenta las especiales características de los diversos casos posibles; así, por ejemplo, al personal militar y policial hay que exigirle un cumplimiento más estricto de las órdenes que a los demás agentes públicos; los funcionarios de jerarquía superior pueden y deben examinar con criterio exigente las órdenes que reciben, para negarse a cumplir las que sean ilegales, al revés de lo que ocurre con los funcionarios de menor categoría, etc. (Ob. y t. cits., pág. 317, Nº 184). MARIENHOFF que el "deber de obediencia" es la obligación del agente público de cumplir las órdenes de sus superiores, pero ello supone la concurrencia de determinados requisitos, pues no cualquier orden impartida por el superior obliga al inferior, lo cual se vincula con el tema de los LIMITES DEL DEBER DE OBEDIENCIA, temática importante porque tal deber es una consecuencia de la "JERARQUIA". Sin perjuicio de que, además, ello resulta de la situación de PODER en que se halla la Administración respecto del funcionario. MARIENHOFF reitera los conceptos de SAYAGES y expresa que el agente que, sin excusa válida, no cumpla con ese deber de obediencia, incurre en responsabilidad que, ante todo es "administrativa", por implicar una FALTA de ese tipo; pero, según los supuestos, esa responsabilidad puede ser civil y también penal. Los límites al deber de obediencia se concretan en el llamado "derecho de examen", pero "el derecho a desobedecer" es siempre una excepción. Este "derecho de examen" determinó, a su vez, 3 teorías: la de la reiteración; la de la legalidad formal; y la de la legalidad formal y material. La primera, indica que cuando el funcionario considera que la orden es contraria a la ley, debe hacérselo notar al superior que la impartió, y, si éste la REITERA, el inferior está en el deber de cumplirla o ejecutarla, quedando cubierta su responsabilidad civil y penal con la insistencia. La teoría de la legalidad formal o extrínseca supone que el funcionario sólo está habilitado para examinar si la orden que se le da procede de la autoridad competente, si él a su vez es competente para cumplirla y si la orden fue emitida observando la forma correspondiente. La tercera teoría, subsana la falla de la anterior, pues extiende el derecho de examen al "CONTENIDO" mismo de la orden. Si del examen de dicho contenido resulta MANIFIESTA (grosera) la ilegalidad de la orden, el inferior tiene el deber y el derecho de desobediencia. De tal modo que, si la ilegalidad NO fuere "manifiesta", sino "dudosa", la orden DEBE SER CUMPLIDA. Esta es la teoría actualmente prevaleciente. Y agrega que la orden "verbal" (oral) no procede cuando se trate de algo que pueda tener TRASCENDENCIA, pudiendo y debiendo admitirse en los demás casos. Si la norma vigente exige que la orden se dé por escrito, ello excluye la orden dada en forma verbal, a la que, entonces, puede no obedecerse. Si la orden fuere la consecuencia de una decisión "ESCRITA", aquella, por principio, debe ser dada también por ESCRITO, conforme la principio del "PARALELISMO DE LAS FORMAS" (MARIENHOFF, Miguel S.: "Tratado de Derecho Administrativo", t. III- B, ed. Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1994, págs. 227/238, Nos. 930-942). En la especie, descartada terminantemente todo supuesto de orden ILEGAL o contraria a la MORAL, es claro que se violó por parte del actor EL DEBER DE OBEDIENCIA (cf. MARIENHOFF: Ob. y t. cit. ps. 227- 228, Nº 931). Pero coetáneamente, se violó uno de los deberes esenciales del funcionario público: que es el de la prestación de sus servicios con asiduidad, ya que la situación configura falta administrativa (SAYAGUES LASO: Ob. y t. cit., ps. 307/309, 313, etc.). El principio "DEL INJUSTO TIPICO" y del "NULLA POENA SINE CULPA", que analiza con el brillo de siempre GARCIA DE ENTERRIA ("Curso de Derecho Administrativo", t. II, edit. Civitas S.A., Madrid, 1981, ps. 165 a 168), determinan precisar que, en el caso, existió una sola falta, bien que prolongada en el tiempo: negativa del accionante a cumplir las funciones inherentes a su cargo. Lo que ocurre, es que, inicialmente, a partir del 2/8/93, incumplió la orden general e implícita de prestar sus servicios con asiduidad; y, a partir del 9/8/93, incumplió la orden concreta y particularizada referida a la ejecución de la MISMA obligación funcional, pues la NOTIFICACION que se le hiciera no es más que una forma de recordar y exigir el cumplimiento de tan fundamental obligación. La persistencia en la conducta omisa del actor, no es más que una continuidad en su comportamiento violatorio de tan decisivo deber funcional, aunque tal conminatoria implique, también, desobedecer esa orden específica, concreta, particularizada o singularizante, que podría configurar una agravante de responsabilidad y no una falta autónoma (reiteración de la conducta). Sea como fuere, se trata de una falta GRAVE, porque implica desconocimiento del principio de "autoridad" rectamente entendido soslayamiento de un PODER legítimamente ejercido por la Administración; incumplimiento del DEBER DE PRESTAR SUS SERVICIOS CON ASIDUIDAD y del subsecuente deber de acatar las órdenes legítimamente impartidas por aquélla. IV) Surgen probados de la instrucción sumarial practicada, los extremos de hecho invocados por la demandada para realizar las imputaciones administrativas de autos, y si bien en algunos casos pudo tener razón el actor en cuanto al planteo de sus reclamos, esgrimidos como justificativos de su conducta omisa, igualmente cabe señalar que los reclamos de los que se creyó asistido debió plantearlos en la forma pertinente, implementando otros mecanismos para la consecución de sus objetivos. En efecto, de la situación planteada resulta que lo que habría provocado la reacción del actor pudo ser el cambio de horario, ya que su actitud de rebeldía comienza desde ese momento. Sin embargo dicho cambio de horario tuvo carácter general, y por la propia resolución que lo adoptó se previó la consideración de situaciones particulares, que respecto al caso concreto el mismo no formalizó, existiendo cierta flexibilidad por la demandada para solucionarlo. Por el contrario, en lugar de ello, optó por la vía de un "ejercicio de fuerza" que resulta totalmente inadmisible e inaceptable en el ámbito de la Administración Pública. La concesión de horarios especiales es una facultad discrecional del Jerarca, careciendo de un derecho a los mismos y, su demora o negativa a concederlo, no autoriza bajo ningún concepto al funcionario, a tomar represalias contra la Administración. Más aun, cuando como en el caso lo destaca el Sr. Instructor, mientras cumplía el horario que al actor lo convenía no hubieron problemas, éstos surgieron cuando no se le concedió el mismo horario que a él le servía para poder desarrollar con mayor extensión su actividad particular. Como corolario de ello, repercute en la asignación de funciones como "cotizador" que la Administración le había dado, pues era una tarea que venía cumpliendo desde setiembre/92, sin que planteara, hasta agosto/93 (casi un año después), problema alguno por falta de instrucciones para el cumplimiento de su cometido. En cuanto al quebrantamiento de caja el actor figura incluido en la lista respectiva (fs. 88 A.A. Leg. "A") pese a que el mismo no se concretó, y, respecto al uniforme se le concedió parcialmente (fs. 70 A.A. Legajo "A"). En consecuencia, el actor con su conducta incurrió en faltas graves, al violar la obligación de prestación de sus servicios con asiduidad, desconociendo asimismo el deber de obedecer una orden legítimamente impartida, lo que descalificó el principio de jerarquía que debe preservarse en este ámbito para que se mantenga la necesaria disciplina y, con ello, lograr el mejor funcionamiento del servicio. Se descarta entonces, que haya mediado DESVIACION DE PODER, ya que no hay prueba alguna al respecto y la carga de acreditarlo gravaba al accionante (arts. 104 DL 15.524; y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 C.P.C.). No ha destruido, pues, en este aspecto, la presunción simple o relativa ("juris tantum") de LEGITIMIDAD del acto en causa. Constata la existencia de la falta grave, no se advierte la configuración de una desproporción manifiesta o evidente discordancia entre la falta referida y las circunstancias concurrentes, único extremo que habilita al Tribunal para ingresar al examen de la medida de la sanción en cuestión, si los poderes disciplinarios han sido ejercitados por el jerarca de modo antijurídico y con inadecuada apreciación de los hechos. Desechando por ello el abuso o exceso de poder en el punto, se estima de rechazo la pretensión anulatoria promovida. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Desestimando la demanda y por ende, confirmando el acto administrativo impugnado, sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. José Baldi Martínez (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. Juan P. Tobía Fernández, Dr. José Carlos Calleriza (Secretario Letrado).