Sentencia Definitiva N° 123/1998

//tevideo, 2 de marzo de 1998. Nº 123 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "LUQUEZ ALMIRON, ISMAEL RUBEN con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad" (Fa. Nº 332/96). RESULTANDO: I) Que con fecha 18 de abril de 1996 compareció Ismael Rubén LUQUEZ ALMIRON, entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra el acto de adjudicación resultante del Llamado Público efectuado por la demandada para la contratación de vehículos con destino a transporte de personal y objetos. Manifiesta que la demandada no le ha permitido acceder al expediente administrativo; y que, no habiendo existido notificación, interpuso con fecha 3/8/95 recurso de reposición y apelación en subsidio (fs. 40 y 41 de A. A.), desestimado por resoluciones expresas, siendo notificado del acto definitivo el 11/6/96 (fs. 47v. Letra "B" de A. A.). Se agravia por entender que la misma es contraria a derecho. Manifiesta que ha sido fletero de la demandada durante casi cuarenta años, por lo que le correspondía permanecer en el ranking de prelación que se confeccionaría según la antigüedad. Pero el 25 de julio de 1995 se le comunicó verbalmente que debía retirar su oferta por ser su cónyuge funcionaria municipal, conforme a lo establecido por el art. 43 del TOCAF, existiendo riesgo inminente de que se mandara instruir procedimiento disciplinario contra su cónyuge. Expresa que la normativa citada, modificada por el art. 487 de la Ley 15.903, es manifiestamente inaplicable a su situación, ya que su cónyuge, si bien se encuentra en el régimen legal de comunidad de bienes, no está vinculada "por razones de dirección o dependencia" a su empresa unipersonal, tratándose de una normativa que por su carácter corresponde una interpretación estricta. II) Que a fs. 8 compareció la Intendencia Municipal de Montevideo estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a Derecho. Controvierte la afirmación del actor respecto de su no acceso al expediente licitatorio. Manifiesta que, al efectuar el control referente a las causales de incompatibilidad prevista en el art. 43 del TOCAF, surgió que el actor estaba casado con una funcionaria municipal. En consecuencia, se le informó a aquellos oferentes que se encontraban en dicha situación que acreditaran la disolución del vínculo matrimonial o de la sociedad conyugal. Ante ello, el actor presentó una nota expresando su comprensión respecto de que la Intendencia estaba en todo el derecho de rechazar su oferta. Agrega que, el objeto del contrato, es el arrendamiento de un vehículo y la Sra. María Galeano, funcionaria municipal y cónyuge del actor, es propietaria de los vehículos presentados al llamado, por ser bienes de naturaleza ganancial, por lo que en el contrato a celebrarse, la funcionaria municipal sería parte. Expresa que, el art. 6 del Pliego de Condiciones, establece que los vehículos deberán ser de propiedad exclusiva del oferente. Y que la posición asumida por la Comisión de Licitaciones del Servicio de Compras, es coincidente con la de la División Servicios Jurídicos de la Intendencia y con la del Contador Delgado del Tribunal de Cuentas, quienes sostienen unánimemente que el cónyuge de un funcionario municipal no puede presentarse al llamado, a menos que la sociedad conyugal esté previamente disuelta. Concluye que la incompatibilidad aludida deviene un obstáculo insalvable para el actor por lo que debió descalificarse su oferta. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 11, habiendo producido prueba la parte demandada, la que obra certificada a fs. 14. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 15 y 19, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado quien, por Dictamen Nº 293/97 de fs. 25 a 25v., aconsejó acoger la demanda, anulando la resolución impugnada. V) Que se citó a las partes para sentencia (fs. 26) y se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley Nº 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que se impugna la resolución (no identificada concretamente en la causa pero cuya existencia luce incontrovertible) por la que la Intendencia Municipal de Montevideo (I.M.M.) dispuso la adjudicación resultante del Llamado Público para las contrataciones de vehículos con destino al transporte personal y objetos (fs. 00012/00013, en rojo, Legajo "A" de A. A.). Dicha volición fue en definitiva confirmada al rechazar el Intendente Municipal el recurso subsidiario de apelación deducido (Resolución Nº 2345/96, de 30/V/96, fs. 44/46v., en rojo, Legajo "B" de A. A. cits.). El accionante, confirmando sus agravios, señala que había sido fletero de la demandada durante casi cuarenta (40) años, por lo que le correspondía permanecer en el "ranking" de prelación que se confeccionaría según la antigüedad de cada postulante. Empero, el 25/7/95 se le comunicó verbalmente que debía retirar su oferta por ser su cónyuge funcionaria municipal, de conformidad con lo previsto en el art. 43 del TOCAF. Y, al respecto, expresa que dicha normativa, modificada por el art. 487 de la Ley 15.903, es manifiestamente inaplicable a su situación, ya que su cónyuge, si bien se encuentra en régimen legal de comunidad de bienes, no está vinculada "por razones de dirección o dependencia" a su empresa unipersonal, tratándose de una disposición que, por establecer prohibiciones e incompatibilidades, debe ser objeto de interpretación estricta. La Sala no estima del caso la recepción de los agravios articulados y, discrepando en la oportunidad totalmente con el dictamen del Sr. Procurador del Estado (fs. 25/25v. y 22/24v., en su orden, de autos), se pronunciará, por unanimidad, por la confirmación del acto residenciado. III) Que, en primer lugar, debe precisarse que no existe controversia en cuanto a la normativa aplicable. El Decreto Nº 95/91, de 26/II/91, establece en su art. 43 quienes están capacitados para contratar con el Estado, dando una regla de carácter general (personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras), para luego acotar: siempre que "...no estén comprendidas en alguna disposición que expresamente se lo impida o en los siguientes casos...". Y, entre estos supuestos, figura el "...ser funcionario público dependiente de los organismos, de la Administración contratante, no siendo de recibo las ofertas presentadas a título personal o por firmas, empresas o entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia" (Nral. 1º) (SIC, salvo el subrayado). Pero el caso ocurrente no se define en la inteligencia que cabe acordar a la expresión que viene de remarcarse, dado que el ahora accionante (proponente en el Llamado Público de referencia) es cónyuge de una funcionaria municipal. Porque, parece obvio, además de las normas legales con incidencia en esta materia (TOCAF especialmente), hay que atenerse a las condiciones que establecen los Pliegos respectivos. Porque, por encima de toda discusión relativa a la naturaleza y alcance de la prohibición recién mencionada (art. 43, num. 1, TOCAF) - ámbito en el que la parte actora pretende erróneamente situar la definición del subjudice- debe reconocerse la innegable facultad que ostenta la Administración de establecer, en el pliego de condiciones particulares correspondiente, todas las condicionantes legítimas que estime del caso consignar; y ello, en el ejercicio de la facultad discrecional de considerar cual es el mejor camino que debe transitar para la prestación de un mejor servicio público, de modo de asegurarse, desde todo punto de vista, que, al efectuar la adjudicación, en la relación contractual que subsigue a la misma, tenga las garantías necesarias y suficientes para un eficaz cumplimiento de lo pactado, en plena adecuación a lo que constituyó "objeto" mismo de la Licitación o del Llamado Público. Puede estimarse que el art. 43 del TOCAF es la pauta básica a tener en cuenta en toda licitación, operando como norma complementaria (y, eventualmente, en su caso, supletoria) en todas las situaciones en que exista oscuridad o dificultades de interpretación. Tal es el alcance que tendría el art. 131 del TOCAF cuando expresa que: "Los principios antes mencionados servirán, también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las disposiciones pertinentes...". En el caso, el actor no ha logrado -no lo intentó siquiera- destruir la presunción de legitimidad (simple o relativa, "juris tantum") de que goza el acto administrativo cuestionado, porque aquél se limita a esgrimir su particular interpretación del art. 43 del TOCAF pero sin el aditamento de alguna probanza que pudiera servir de útil sustento a la pretensión anulatoria movilizada. Y ello, pese a la indudable CARGA PROBATORIA que le grava, no sólo por la aludida presunción de legitimidad, sino también en pulcra aplicación de las reglas distributivas del "onus" probatorio cuando, como sucede "in casu", media efectiva contradicción (fs. 8-10v. de autos) (cf. a. 104 DL 15.524 y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 CPC e, igualmente, arts. 137 y 139.1, CGP). El pliego Particular de Condiciones que rigió el Llamado Público de autos (P.P.C.), obrante en los A. A. (fs. 00017/00027, en rojo, Legajo "A" cit.), exige EXPRESAMENTE, en el Capítulo IV, bajo el "nome iuris" "CONDICIONES DE LAS UNIDADES", que el oferente debe ser PROPIETARIO EXCLUSIVO de la o las unidades que ofrezca (fs. 00018, en rojo, Legajo "A" cit.; y fs. 36, en rojo, Legajo "B" de A. A. cits.); y en consonancia con tal exigencia se redactó la cláusula 1era. del modelo de Contrato de Arrendamiento de Servicios (fs. 00049/00051, en rojo, Legajo "A" cit.). Es más: en el Formulario/Propuesta (fs. 00047/00048, Legajo "A") se incluye un "item" relativo a la propiedad del vehículo; y otro a la calidad de persona ajena a toda relación con la función municipal. Pese a ello, en las PROPUESTAS CONCRETAS del accionante figura como propietario de las dos unidades ofrecidas y no aclara su condición de cónyuge de una funcionaria municipal (fs. 40/41 y 42/43, en rojo, Legajo "B" cit.). La primera omisión es ciertamente trascendente, porque el P.P.C. reclama que el oferente sea propietario EXCLUSIVO de la o las unidades ofrecidas, ya que se admite propuesta múltiple. De los A. A. surge que el camión marca "HYUNDAI", Año 1995, Matrícula 553.796, integrante de una de las propuestas (fs. 40, Legajo "B"), fue adquirido por el accionante estando casado en únicas nupcias con la funcionaria municipal María Esther GALEANO (fs. 31/32 y 33/34), según contrato de 11/7/95 debidamente inscripto. En tanto que, al 20/7/95, se certificó notarialmente que el actor tenía un trámite de inscripción en el Registro de Vehículos Automotores de Montevideo, el título de propiedad correspondiente al vehículo marca "CHEVROLET" Modelo D-20, año 1995, Matrícula 633.355 (fs. 35, Legajo "B" cit.); unidad automotriz ésta que figura en la segunda propuesta u oferta del ahora reclamante (fs. 42, Ibid.). Es decir, entonces, que las dos unidades ofrecidas constituyen, sin lugar a la más mínima duda, bienes GANANCIALES, por lo que al margen de que la situación ingrese en la previsión del art. 43, núm. 1, del TOCAF, lo cierto e indiscutible es que NO SE CUMPLE CON UNO DE LOS REQUISITOS DEL P.P.C., ya que las unidades ofrecidas NO SON DE PROPIEDAD EXCLUSIVA del proponente, que, por lo expuesto, ostenta calidad de CO-PROPIETARIO de las mismas. Sobre las cuestiones relativas a la vigencia de la sociedad conyugal efectos de la disolución de la misma y efectiva liquidación de la sociedad, la Corporación comparte lo expuesto en Sentencia Nº 12 de 20/II/95, del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno, a la sazón acordada por dos de los Ministros que acuerdan la presente decisión de mérito (v. "ANALES DE JURISPRUDENCIA URUGUAYA, FALLOS DE APELACIONES 1995 (CIVIL Y FAMILIA), Dr. Gustavo ORDOQUI CASTILLA, ed. DEL FORO, Montevideo, 1996, págs. 1482/1489). Y, en lo que realmente importa por su proyección sobre el subespecie, a juicio del Tribunal, tanto la parte actora como el Sr. Procurador del Estado confunden la ADMINISTRACION DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL con la PROPIEDAD de los mismos. Es cierto que, en nuestro régimen legal, cada cónyuge "administra" los bienes gananciales que adquiera, pero ello no implica que sea propietario EXCLUSIVO de los mismos. Al tiempo de las ofertas y del acto de apertura de las mismas (21/7/95, fs. 00030/00030v., en rojo, Legajo "A" cit.), el actor no ostentaba la propiedad EXCLUSIVA de ninguna de las unidades objeto de su ofertas, sin perjuicio de que carece de toda gravitación que aparezca en el formulario de propuesta, como titular de empresa unipersonal, ya que el objeto de la contratación son vehículos automotores y éstos, en el caso, son GANANCIALES, siendo copropietaria de los mismos la funcionaria municipal que reviste la condición de cónyuge del entonces oferente. IV) Que, como expresa con su indiscutible autoridad el malogrado Prof. Hugo GATTI: "...basta que la adquisición se haga a título oneroso durante el matrimonio, para que la especie ingrese ipso jure a la comunidad". Y agrega: "No es suficiente para descartar la ganancialidad de un bien, la circunstancia de que uno de los cónyuges adquiera el bien a su nombre, ni que exprese en la escritura que lo adquiere con dinero propio, ni siquiera cuando probara fehacientemente de que ese dinero es propio y que no existía caudal común. ¿Por qué? Porque el legislador cubrió con un manto de ganancialidad todos los bienes existentes en poder de cualquiera de los cónyuges, no probándose que pertenecen exclusivamente a uno de ellos, por haberlo aportado al matrimonio o adquirido durante él, por herencia, legado o donación (art. 1964 CC), y porque, la adquisición de un bien a título oneroso durante el matrimonio, sólo puede ser en calidad de propio, cuando se llenan todos los requisitos rigurosos de la subrogación" (GATTI, H.: "Estudios sobre el régimen matrimonial de bienes. Sociedad conyugal", ed. C.E.D., s/f, págs. 91/92). Lo expuesto por el Prof. GATTI es concluyente, ilevantable, y sella la suerte del presente accionamiento a juicio de la Corporación, porque o se configura la incompatibilidad del art. 43, núm. 1, del TOCAF; o bien se vulnera uno de los requisitos fundamentales del Llamado, contenido en el P.P.C., ya que, como se ha señalado reiteradamente, el actor no era propietario EXCLUSIVO de ninguno de los dos vehículos ofrecidos, en oportunidad de concretar su propuesta u oferta, como tampoco lo era al tiempo del acto de apertura de ofertas. Es por ello que carece de objeto ingresar al examen de los efectos "inter partes" y frente a terceros que opera la disolución de la sociedad conyugal ni las consecuencias que reviste, luego de dicha disolución, la efectiva liquidación de la sociedad en función del efecto retroactivo, "ex tunc", que la misma proyecta. Por los expresados fundamentos, el Tribunal FALLA: Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Víctor Hugo Bermúdez (Redactor), Dr. Waldemar Burella, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dr. José Carlos Calleriza (Secretario Letrado).