Sentencia Definitiva N° 101/1998

//tevideo, 25 de febrero de 1998. Nº 101 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "WEGNER HUCK, ERICA con ADMINISTRACION NACIONAL DE EDUCACION PUBLICA. Acción de Nulidad" (Nº 349/95). RESULTANDO: I) Que la parte actora, promovió demanda de nulidad (fs. 8-10), contra la Resolución Nº 44/94, de fecha 22/6/94, dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública, por la que se aprueba un acuerdo transaccional, acordándosele a la funcionaria de UTU, Florencia Lepera, un cargo del Escalafón C, Grado 8, Jefe de Departamento, reconociéndole una antigüedad a partir del 16/8/90. Expresó en síntesis, que por Sentencia Nº 1233 de 23/11/93, el T.C.A. anuló el acto administrativo de homologación de ascensos del personal del Consejo Técnico Profesional, consignado en Resolución Nº 59 de fecha 16/8/90. Ante dicha sentencia, el CODICEN, en un erróneo procedimiento resuelve por vía transaccional, promover a la mencionada funcionaria al cargo de Jefe de Departamento, Esc. C, Grado 8. Agregó que la resolución que homologa la expresada transacción es absolutamente ilegal, ya que implica la promoción a un cargo superior sin cumplir con las normas del ascenso, desconociéndose en la especie, los fundamentos que llevaron a la Justicia Administrativa, a anular el acto administrativo que había violado principios constitucionales y legales. Sostuvo que la resolución cuya anulación se gestiona en el presente accionamiento, no cumple adecuadamente con el mandato implícitamente contenido en la decisión anulatoria, ya que el alcance de la anulación es la reinstalación de la situación modificada por el acto anulado (Cf. Sent. 605/88 del TCA). II) Que conferido el traslado correspondiente, a fs. 14-16 comparece la demandada, expresando que la Administración cumplió con el mandato anulatorio para lo cual dejó la estructura escalafonaria como estaba y eliminó los efectos lesivos que los ascensos cuestionados ejercían sobre los derechos subjetivos de la funcionaria Florencia Lepera, promoviéndola al cargo que hoy ostenta. Agregó que si la Administración hubiera optado por anular todos los ascensos de los funcionarios, ocurridos cuatro años atrás y los que los sucedieron, ello hubiera afectado seriamente al servicio. Expresó además, que el acto que causa agravios a la actora no es el que impugna en autos, sino que lo fue la Resolución de 1990, la cual no impugnó en su oportunidad. III) Que se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 25; que alegaron las partes por su orden (fs. 26 y 28, respectivamente); que se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 226/97, fs. 30 a 31 vta.), y se citó para sentencia, que se acordó en legal forma (fs 32 y sigtes.). CONSIDERANDO: I - Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa, y que la pretensión anulatoria fue deducida en tiempo, por lo que es procedente ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. La resolución Nº 44/94, del 22/6/94 (fs. 79 a 81 de los A. A.) no fue notificada a la actora, según afirmación suya no contradicha y contra ella interpuso el recurso de revocación el 16/9/94 (fs. 96 a 98), de conformidad con el art. 4º de la ley Nº 15.869. Como no mediara resolución expresa sobre esa recurrencia, se operó la denegatoria ficta el 13/2/95 (arts. 5º y 6º de la ley Nº 15.869). La demanda anulatoria fue promovida el 7/4/95 (fs. 11 de autos), por lo que debe tenerse por incoada en tiempo y forma (arts. 9º y 10º de la ley Nº 15.869). II - Que la sentencia Nº 1233/93 de este Tribunal, anuló la Resolución 59/90 en la cual se homologaron los ascensos propuestos por UTU en el Escalafón C. Como consecuencia de ello, y ante la real dificultad del cumplimiento del fallo -aunque procurando hacerlo- por la pérdida de los ascensos dispuestos en 1990, resuelven el ascenso de la única funcionaria que la había impugnado mediante un acto que llaman "transacción y que debe entenderse como "acuerdo", promocionando a la entonces beneficiaria directa del fallo con una asignación de un cargo vacante y prohibición de intervenir en el próximo concurso. Pero una vez más, esta nueva promoción es impugnada por funcionarios del Ente (Ficha 375/95 y la corriente) por entender que la misma es violatoria de las normas que rigen los ascensos. III - Que los ascensos en aquella oportunidad, fueron violatorios de las normas legales, en cuanto se recurrió a la antigüedad calificada como fundamento de los mismos. La Res. Nº 44 del 22 de junio de 1994 al realizar ese "acuerdo" es nuevamente violatoria de lo dispuesto por el art. 110 del Estatuto del Funcionario No Docente. La Sala de Abogados en oportunidad de expedirse sobre la solución a aplicar en cumplimiento del fallo anulatorio dictado por esta Sala, expresaba "...como consecuencia de la Sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo... han perdido validez jurídica los ascensos dispuestos por Resolución 59 del 16/9/90; b) La totalidad de los funcionarios ascendidos -que serán notificados personalmente- vuelven a la situación que ocupaban anteriormente" (fs. 69 v. rojo AA). Este informe explicitaba correctamente las consecuencias del acto anulatorio y contradice los fundamentos de la medida que ahora se impugna, sobre el efecto individual respecto de la accionante. Ha dicho el Tribunal en reciente fallo: "El problema pues, no está en si el Estado -y la ANEP concretamente- puede transar, sino en que esta transacción es ilegítima porque homologa un "acuerdo" que soslaya nada menos que la Ley 16.127 y el mecanismo del concurso que ésta establece para los ascensos (arts. 8 y ss)" (Sent. Nº 660/97). El art. 11 de la mencionada ley establece que los ascensos "se realizarán por concurso de méritos y antecedentes, o concurso de oposición y méritos, según lo estableciere la respectiva reglamentación o estatuto". Debe reconocerse la real motivación de ese acuerdo que le quita signo de espurio, pero que no puede evitar la ilegitimidad del mismo que, como se expresó por la Sala de Abogados del Ente la solución a lo que denominan "caos" en el servicio, tenía una salida transitoria que hubiera evitado esta nueva impugnación y nueva anulación. La anterior sentencia anulatoria, no otorgaba a la accionante Lepera un derecho al ascenso, sino un derecho a concursar para los cargos que habían sido irregularmente cubiertos por antigüedad calificada. Igual derecho a concursar otorga esta nulidad a la actora Mone. En definitiva, por estos fundamentos, y los concordantes del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA: Acógese la demanda y, en consecuencia, anúlase el acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos, si correspondiere, y archívese. Dr. Waldemar Burella (Redactor), Dr. Víctor Hugo Bermúdez, Dr. Manuel Mercant Landeira, Dr. José Baldi Martínez, Dra. Irma Alonso Penco, Dr. José Carlos Calleriza (Secretario Letrado).