Sentencia Definitiva N° 831/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de octubre de 2017. No. 831 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTI, WALTER con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 757/2015). RESULTANDO : I) Walter Marti compareció a fojas 26 y siguientes y demandó la a nulación de la denegatoria ficta a la petición presentada relativa al reconocimiento de servicios prestados como “Servicio 222”. Ante dependencias del BPS inició su reclamo, tendiente a que se le reconocieran los años trabajados, pero no declarados, ante dicho Organismo, como simple trabajador privado, al amparo de lo previsto por el art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896 (fs. 2/3 infolios). Durante el transcurso de la relación estatutaria y hasta el momento de su egreso del instituto policial, complementó sus ingresos salariales mensuales mediante la realización de trabajo privado a terceros (personas públicas y privadas). Dicho trabajo privado, que se genera al amparo de lo previsto por el art. 222 de la Ley No. 13.318 y del art. 9 de la Ley No. 15.896, consistió en la prestación de servicio de vigilancia personalizado a empresas o particulares que contratan directamente con el Ministerio del I nterior. En esos casos, la Secretaría de Estado simplemente actúa como intermediario entre el contratante del servicio y el policía o bombero que cumple las tareas. La calidad de intermediario del Ministerio deriva, simplemente, de que es quien asigna el s ervicio y las horas de duración y paga a fin de mes contra recibo el salario generado, con los dineros que recibe directamente de los contratantes del servicio. La calidad de trabajo privado que los policías o bomberos prestan a quienes contratan el serv icio ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo así como la del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno. Hasta el 31 de diciembre de 2008, según dispone el art. 43 de la Ley No. 18.405, estos ingresos salariales adicionales abonados al compareciente y a otros trabajadores por la actividad privada reseñada, constituyen materia gravada de acuerdo a lo previsto en el art. 153 de la Ley No. 16.713, debido a que eran percibidos en forma regular y permanente. El hecho de que los dineros que percibía el actor no provinieran de Rentas Generales, determina que estos servicios realizados, además, fuera del horario y del destino correspondiente a su función pública deban serle reconocidos. Por este motivo , correspondería que el BPS reconociera -por imperio del art. 153 de la Ley No. 16.713- los servicios prestados como de Industria y Comercio o Civil, tal como sucede con los guardias de seguridad o vigilancia privada y ello hasta el 31 de dicie mbre de 2008, en mérito a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley No. 18.405. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo resistido. II) Conferido traslado de la demanda, compareció el BPS debidamente representado, quien contestó el accionamiento y bregó por el rechazo de la demanda. (fs.37 a 46) Es de conocimiento público que el conocido Servicio “222” cumplido por el personal policial es llevado a cabo bajo las directivas impartidas por el Ministerio del Interior. Es e ste el que, conforme a lo solicitado por “los terceros”, determina el personal que concurrirá, el lugar, el horario a cumplir, las horas asignadas, la función, el control del cumplimiento de la tarea y, en definitiva, el que abona el monto debido, previo p rocedimiento de liquidación. Por ende, la actividad que haya cumplido el actor lo fue en carácter de dependiente y es de naturaleza policial. Por las características del servicio policial brindado no guarda ninguna relación con una actividad de industria y comercio. La omisión del Ministerio del Interior -en tanto no actuó como agente de retención de los aportes al sistema previsional policial que derivaban de los pagos adicionales al salario mensual de su funcionario - no implica que se trate de una actividad de afiliación Industria y Comercio. Debido a la omisión descrita fue que se sancionó la Ley No. 18.405 que vino a corregir y calificar la remuneración como materia gravada. Si el funcionario policial, hoy jubilado, se agravia por el bajo monto de su pasividad, debido a la omisión del Ministerio del Interior, debe apuntar sus baterías mediante una acción judicial en otra dirección y no contra el BPS. Por último, solicitó se diera noticia del pleito al Ministerio del Interior, po r cuanto la decisión jurisdiccional a recaer podría afectar su interés. III) Por Decreto No. 1458/2016 (fs. 49) se tuvo por contestada la demanda y se dio noticia del pleito al tercero denunciado para que en el plazo de diez días compareciere a estar a Derecho. El Estado -Ministerio del Interior se presentó y contestó el traslado conferido y bregó por el rechazo del accionamiento promovido. (fs. 61 a 66) Mientras no rigió la Ley No. 18.405 no existía obligación alguna en materia jubilatoria por parte del Ministerio del Interi or en relación a los servicios prestados por 222. La Ley No. 18.405 entró en vigencia en octubre de 2008, y estableció que a partir de enero de 2009 los servicios realizados al amparo del art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896, pasaban a ser progresivamente materia gravada para la seguridad social policial. En función de lo expuesto, no puede el actor reclamar como trabajador privado un rubro que -estrictamente por su naturaleza - está dentro de la esfera d e la relación funcional que vincula al pretensor con la Administración. Se trata de un vínculo de carácter estatutario regido por el Derecho Público, lo que es reconocido por el propio demandante. La Administración carecía de potestades para gravar lo pe rcibido por los servicios prestados por policías por concepto de 222. Razón por la cual, al no encontrarse las retribuciones sujetas a montepío no podían ser tenidas en cuenta para el cálculo del aguinaldo y otros conceptos jubilatorios. Ninguna obl igación tenía el Ministerio del Interior, ya que la calidad de agente de retención solamente puede ser dada por la ley. En definitiva, solicitó la confirmación del acto administrativo cuestionado. IV) Abierto el juicio a prueba (Decreto No. 64 72/2016 de fs. 68) ninguna de las partes propuso el diligenciamiento de medios probatorios. La demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos, que obran en 479 fs. en tres piezas. V) Las partes alegaron por su orden (el actor a fs. 83/85; la demandada a fs. 88/89 vuelto y la tercerista a fs. 98/100 vuelto). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo por Dictamen No. 277/201 7 (glosado a fs. 103/103 vuelta), aconsejó la anulación del acto administrativo encausado. VII) Se citó a las partes para sentencia (Decreto No. 4301/2017 de fs. 105), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). II) En autos se promu eve la anulación del acto por el que se rechazó la petición presentada por el actor, y se tuvo por no comprobados los años de trabajo denunciados respecto del Ministerio del Interior. En el caso en examen -al igual que en otros que ya ha juzgado este Colegiado- el organismo previsional considera que no resultan pertinentes los reclamos efectuados por funcionarios policiales ante el BPS, en virtud de encontrarse comprendidos en el ámbito previsional policial. III) El Tribunal, por unanimidad de sus in tegrantes naturales, revalidando el temperamento sostenido en anteriores pronunciamientos (Sentencias Nos. 93/2017 y 105/2017), y apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anu latoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. IV) En lo sustancial, a juicio de la Corporación no le asiste razón al reclamante en su planteo. El punto clave, en el plano conceptual, para elucidar el caso, es el concepto de inc lusión, propio del Derecho de la Seguridad Social. La inclusión supone que un colectivo de trabajadores, quede bajo el “paraguas” o cobertura de un determinado organismo de seguridad social. Como enseña Saldain: “Las leyes de inclusión son normas que disponen que determinados colectivos quedan comprendidos en un determinado régimen jubilatorio, a partir de un determinado momento. Algunas leyes lo disponen para un tipo de actividades, o para un determinado grupo de trabajadores o incluso para quie nes presten servicios en empresas con una determinada forma societaria. El crecimiento del régimen jubilatorio uruguayo se dio, fundamentalmente en la primera mitad del Siglo XX por yuxtaposición aluvional de leyes específicas de inclusión. Este conjunto inconexo de disposiciones tejió una nutrida malla que hace que sean muy pocas las actividades no incluidas. No existió una norma genérica de inclusión hasta la vigencia de la Ley No. 12.138, de 13 de Octubre de 1954, complementada con la Ley No. 12.380, de 12 de Febrero de 1957, en cuyo mérito quedaron incluidos en el régimen jubilatorio de la entonces Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Industria y Comercio, todas las personas que ejerzan actividades lícitas remuneradas, que no estén comprendidas por otros regímenes jubilatorios, siempre que el trabajador se desempeñe en ellas en forma habitual o profesional, de modo que constituyan su principal medio de subsistencia. En la medida que no se cumpla la regla general (leyes Ley No. 12.138 y Ley No. 12.380) y no existan reglas específicas, podrían existir casos de no inclusión o “ininclusión”, lo que deriva en la no obligación de afiliación y, por ende, la no obligación de cotización y ausencia de beneficios. Determinar si un determina do trabajador estuviera en esa situación de no inclusión requiere un examen casuístico contrastando la información del caso con la regla general o las reglas específicas expuestas más arriba.” (SALDAIN, Rodolfo: “Compatibilidad e incompatibilidad entre jubilación y trabajo. Una historia de anacronismos”, CADE, Doctrina & Jurisprudencia, TOMO XXXV, Montevideo, febrero 2016 (Edición especial de las IX Jornadas Académicas organizadas por el T.C.A. en homenaje al Dr. Dardo PREZA RESTUCCIA, págs. 114). Como explica Pérez del Castillo, la relación jurídica de inclusión es: “…el efecto causado por una norma -generalmente legal- que declara cierta actividad dentro del sistema: quienes se desempeñen en ella están comprendidos en el régimen y po r tanto obligados a afiliarse. Se produce de pleno derecho cuando se desempeña la actividad prevista por la norma dentro de ciertas condiciones y sin registración previa.” (PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago: “La relación jurídica de seguridad social”, Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año III, No. 5, págs. 63 y 66). La inclusión importa, pues, por los efectos prácticos que tiene. La inclusión determina el organismo ante el cual la persona deberá presentarse, afiliarse y diligenciar los procedimien tos para obtener los beneficios jubilatorios y pensionarios (Cf. DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, Montevideo, 1990, págs. 20 y 21). Este aspecto conceptual, a criterio del Cuerpo, es clave para la resolución de la presente controversia. El actor durante su vida funcional como funcionario policial, ha estado comprendido en el régimen de inclusión de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Policial (DNASP); popularmente conocida como Caja Policial. No se encuentra dentro del régimen de inclusión del BPS. La realización del Servicio 222 es corolario de su condición de policía, de su estado policial. No puede argumentarse, por lo tanto, que su labor por los Servicios del 222 quede alcanzada por el régimen de inclusión del BPS (sea de la Caja Civil o de la de Industria y Comercio). Mal puede calificarse de trabajador privado a un funcionario policial bajo relación estatutaria (sujeto a las directivas permanentes de las jerarquías públicas), aun cuand o preste servicios “de vigilancia especial” a terceros en el marco del art. 222 de la Ley No. 13.318. Vale subrayar -por obvio que parezca - que la petición fue dirigida al BPS y, aun en el caso que se concluyera a favor del actor, es evidente que las con secuencias previsionales fruto de remuneraciones que se percibían por ese servicio (en el marco de la vinculación con el Estado -MI) eventualmente caerían en la órbita de la Caja Policial. En otras palabras, nada podía hacer el BPS desde que, como bien expresó al contestar, se trata de una actividad ajena al ámbito de cobertura del Organismo. V) Sin perjuicio de lo expuesto, estima la Corporación que, otro concepto aparece como insoslayable para enfocar el asunto, que es el del principio de congruencia. El principio de congruencia en el Derecho de la Seguridad Social, determina que para que una partida genere asignaciones computables, tiene que constituir materia gravada para los tributos de seguridad social (CESS). Solamente aquellas partidas que cons tituyen materia gravada para los tributos de seguridad social (CESS), constituirán luego asignaciones computables a los efectos jubilatorios. Es este un punto de contacto entre el Derecho Tributario de la Seguridad Social y el Derecho Prestacional de la Seguridad Social. Las partidas exoneradas o no incluidas no se deben tributar, pero tampoco generan, luego, asignaciones computables. Las partidas cobradas por concepto del Servicio 222, hasta la Ley No. 18.405, es claro que no estaban gravada s por los tributos de la seguridad social (ni los policías ni los “patronos” sea este el Ministerio del Interior o quienes contrataban el Servicio 222 tributaron). Y ello fue así, porque ninguna norma, dentro del régimen de inclusión en el que están l os policías, estableció que dichas partidas constituirían materia gravada (no es que se pagara “en negro”, simplemente no se verificaba el hecho generador o estaba inincluida). Con el advenimiento de la Ley No. 18.405, se pasó a gravar progresivamente dicha partida (art. 43 de la Ley No. 18.405). El actor pretende que se le reconozcan asignaciones computables por partidas que no constituían materia gravada, lo que no es posible por el mentado principio de congruencia, que tiene su consagración expresa, tanto en el ámbito de la Ley No 16.713 (art. 146) como de la Ley No. 18.405 (art. 46). La Ley No. 18.405 por su parte, es sumamente clara en que las partidas del Servicio 222, serán consideradas como asignaciones computables únicamente en la fase que constituyan materia gravada (ver en especial el art. 46, inciso 2º de la Ley No. 18.405). Esta norma establece: “ Las retribuciones a que refieren los Artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuest o por el inciso tercero del Artículo 39 y el inciso segundo del Artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada.”. Vale insistir en que con anterioridad a la Ley No. 18.405 al no estar gravadas las retribuciones percibid as por tareas de Servicio 222, no constituían asignaciones computables. VI) Por último, el antecedente jurisprudencial (sentencia No. 488/2009 del Tribunal) invocado por el actor en apoyo de su pretensión, no resulta extrapolable a est e caso . Dicho antecedente involucraba una resolución dictada por el Ministerio del Interior por la cual se denegó la petición formulada para que se le sustituyeran al funcionario los beneficios que cobraba, correspondientes a los arts. 141 y 142 de la Ley No. 16.736, por los del art. 143 del mismo cuerpo normativo. Por el contrario, en el caso sometido actualmente a decisión del Tribunal, se contiende contra la denegatoria a una petición formulada por el accionante a efectos de reconocer el BPS los ingre sos salariales percibidos por el compareciente a través del Ministerio del Interior, con fundamento en el derecho que le asiste a gozar de una jubilación que refleje los reales haberes percibidos a lo largo de años de labor. Aun así, y de entenderse -como lo hace el actor - que tal precedente resulte aplicable, debe tenerse presente que las decisiones jurisdiccionales no son vinculantes u obligatorias, por lo que en su actual integración, el Tribunal luego del análisis realizado, puede variar de opinión en el bien entendido de que la solución a la que ha arribado es la correcta y ajustada a Derecho. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador de l Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efec tos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. To bía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).