Sentencia Interlocutoria N° 543/2009

tencia Nº543 Montevideo, 11 de diciembre de 2009 MINISTRO REDACTOR: Dr. Elías M. Piatniza Altman VISTOS : para sentencia interlocutoria de segunda instancia los autos caratulados "Ojeda, Gloria c/ Vimaju SRL.; Peña, Rosario y Romero, Omar. Reclamo de rubros s a lariales e indemnización por despido" (F.Nº378/290/06) v e nidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recu r so de apelación interpuesto contra el Decr. Nº 1458 de 26 de junio de 2009 dictado por el Sr. Juez Letrado de Prim e ra Instancia de Libertad, Dr. Pablo Misa, y, CONSIDERANDO : I.-Por el referido pronunciamiento se disp u so la práctica de la intimación solicitada a fs. 106. Otorgada la alzada y venidos los autos en conocimiento de esta Sede se dispuso su pasaje a estu- dio acordándose ulteriormente dictar decisión anticipada (arts. 200 y 344.2 CGP.). II.- Es de tener presente que luego de fin a lizado el proceso de conocimiento, la actora solicitó se intimara el cumplimiento de lo dispuesto denunciando la suma de lo adeudado. La práctica de dicha diligencia se proveyó de conformidad como viene de consignarse supra I. En rigor, trataríase entonces de una medida intimatoria de pago preparatoria, previa, al posible pr o ceso de ejecución que pudiere iniciarse. Así lo califica el Legislador en el art. 372.3 CGP. al establecer que: " Las medidas de ejecución, cualesquiera que ellas fueren, sólo podrán ser ordenadas previa intimación de acuerdo con el artículo 354.5, requiriendo que se cumpla con la sentencia dentro del plazo de tres días ". Se señala doctrinariamente que esta intim a ción es absolutamente irrenunciable y su finalidad consi s te en evitar ejecuciones abusivas y, en puridad, no se trata de una intimación necesaria para constituir en mora (TARIGO, Lecciones, t. 3, pág. 74-76; URIARTE AUDI, Vía de Apremio. Algunos Títulos y Preparación de la Misma, en Estudios sobre el Proceso de Ejecución en Homenaje a Enr i que Tarigo, FCU. 2006, pág. 118). La intimación es una diligencia que se ag o ta en su realización, por ello no supone contradictorio ni admite recurso alguno (RUDP., Nº 3-4, 1976, p. 49; Nº 4, 1979, c. 74; Nº 4, 1980, c. 61 y 62; Nº 3, 1983, c. 73 y 74; Nº 4, 1985, c. 92; Nº 4, 1987, c. 102; Nº 3, 1989, c. 107; Nº 1, 1991, c. 115; Nº 3, 1996, c. 149, etc.). Consecuentemente, en principio, la práctica de la medida intimatoria dispuesta no sería susceptible de conocimiento en alzada. Empero, es de verse que la parte demandada al tiempo que recurre del mandamiento de intimación as i mismo demanda incidentalmente de nulidad en razón que no existe sentencia ejecutoriada por no haberse notificado la sentencia de segunda instancia ni tampoco las partes fueron convocadas a audiencia de lectura de sentencia. III.- Se dispuso la sustanciación del pla n teo impugnatorio de la parte demandada resolviéndose lu e go mantener la impugnada y franquear la alzada. IV.- Expresa la parte demandada impugnante que la sentencia de segunda instancia dictada nunca fue notificada a las partes; si fue de su conocimiento el ca m bio de Juzgado competente. V.- Para la calificación jurídica del trám i te seguido infolios es menester tener presente: a) el CGP. prevé que si la nulidad afecta a la " demanda principal o incidental " de un juicio, el r e clamo opera por vía de excepción o defensa, al contesta r la (art. 115.1); b) el CGP. prevé que si la nulidad afecta a " actos procesales " recurribles, el reclamo opera por vía de recurso de reposición y apelación cuando éste corre s pondiere, o aún mismo, revisión (art. 115.2); c) en principio entonces, las vías proces a les para reclamar nulidades son la excepción (supra a) o la recurrencia (supra b), encontrándose en alcance res i dual, la demanda incidental, deducible dentro de los 20 días siguientes a conocido fehacientemente el acto vici o so (art. 115.3). Por cierto que el enjuiciamiento de nulidad de un procedimiento no se limita a las vías de excepci o nes, recurrencia o demanda incidental, máxime si el alud i do procedimiento ha finalizado. Recordemos que ya COUTURE señalaba la proc e dencia de una acción revocatoria autónoma dirigida a obt e ner la invalidación de los actos ilícitos, cubiertos de formas procesales, realizados en perjuicio de terceros que no han litigado, y así menciona los casos de dolo, fraude o colusión (Fundamentos, 3ª edic., Depalma, 1964, p. 364 y 386) lo que ulteriormente recibiera consagración expresa en el art. 114 CGP. Enseña GELSI BIDART que la resistencia en admitir la impugnación de nulidad por vía de acción a u tónoma se apoya en dos razones fundamentales: no existe texto expreso que la ampare y se ataca la firmeza de la cosa juzgada, razones ambas que son respondidas por el mentado autor (De Las Nulidades de los Actos Procesales, p. 373-377) y hoy superadas por la consagración legal. VESCOVI asimismo sostuvo la viabilidad de la acción ordinaria autónoma de nulidad, en tanto si quien es un tercero en el juicio tiene opción a esta a c ción, lo mismo cabe decir del que fue parte pero no fue debidamente emplazado por lo cual no se enteró del proc e so (Der. Proc. Civil, t. 3, edic. Idea 1975, p. 87-90; t. 6, edic. Idea 1985, p. 230-236). En el ámbito jurisprudencial, en cambio, TORELLO ha sustentado la posición de que siempre cabe la vía incidental, puesto que el proceso no puede considera r se terminado, si por emplazamiento defectuoso o falta de él, no existe el debido proceso (RUDP., Nº 1, 1980, p. 63-67 con nota de Abal Oliú) postura que no es compartida por VESCOVI, para quien si se dicta una sentencia y queda ejecutoriada, debemos tenerla por tal y al proceso term i nado, siendo grave pensar que el planteo de una vía impu g nativa de nulidad en cualquier tiempo luego que la sente n cia pasó en autoridad de cosa juzgada y hasta que opere la prescripción, importe reanudar el proceso, suspender sus efectos, considerando dicho planteo un incidente (Der. Procesal, t. 6, p. 253). Es de entender que mediando una situación de indefensión por no haberse notificado la convocatoria a audiencia de sentencia, no procede la recurrencia ni la excepción o defensa, sino, la solución residual. La cal i ficación jurídica que la parte le asigne a su accion a miento no es vinculante al jurisdicente ("iura novit c u ria")(ODRIOZOLA, Judicatura, Nº 10): la acción ordinaria autónoma de nulidad presupone concluido un proceso aunque formalmente de un modo viciado; si el proceso no se e n cuentra concluido, en tanto la decisión final no se not i ficó a la parte interesada por no haber asistido a la a u diencia de sentencia (arts. 76 inc. 2 y acápite del art. 87 CGP.), es de entender entonces que el cuestionamiento deducido en obrados responde a una demanda incidental de nulidad en los términos del art. 115.3 CGP. y en el enf o que interpretativo que en su momento jurisprudencialmente se sostuvo (RUDP., Nº 1, 1980 supra cit.) siendo entonces el plazo a tenerse en cuenta para introducir el cuestion a miento, el de 20 días. VI.- Ahora bien. Nos dice la parte impugnante que únicamente tuvo conocimiento del traslado del expediente de Juzgado. Efectivamente, consta a fs. 108 que se le notificó personalmente el 23/3/09 del Decr. Nº 105 por el cual se declinaba competencia para ante el Juzgado Letr a do de Primera Instancia de Libertad (fs. 107). También consta que el 18/6/09 se le notificó personalmente que el referido Juzgado asumía competencia. Es de coincidir con la parte actora que i n folios no se constata hipótesis habilitante a entender que hubiere mediado indefensión de la parte demandada i m pugnante ni tampoco tempestiva promoción de la incidencia de nulidad. Se observa que el Decr. Nº 122 (fs. 95) por del que se dispone en su momento elevar los autos en ap e lación fue notificado personalmente a la parte actora i n cidental el 2/4/08 (fs. 96). Y dicha parte tuvo conoc i miento asimismo del Decr. Nº 2474 de fs. 97 por el que el Juzgado de alzada asumía competencia y disponía el pase a estudio de la causa, con fecha 31/7/08 (fs. 99). Y en este estado, es de convenir con la pa r te demandada incidental, que la promotora no concurrió a a notificarse ni a examinar el expediente ni a interesa r se por la suerte del mismo. Si lo hubiera hecho, hubiera advertido, en su caso, que se dictó sentencia de segunda instancia sin noticia de su contenido por la parte impu g nante. Éste es el caso en que el art. 111 inc. 2 CGP. es aplicable, ya que por inadecuado contralor de la hoy parte actora incidental de la evolución del proceso y sus particularidades, " concurrió " a causar la nulidad h e cha valer, descartándose entonces la viabilidad de su a c cionamiento. Es inadmisible que si el 23/3/09 se le not i fica a la parte actora incidental del cambio de Sede J u dicial, no se preocupe de saber el destino de la causa y únicamente promueva la incidencia que ahora nos ocupa, con fecha 3/8/09, porque entonces lo hizo de modo infu n dado y extemporáneo. No media mérito para particular condena pr o cesal en el grado. Es por lo expuesto y atento a los arts. 197, 198, 254 y 257 CGP., que el Tribunal, RESUELVE : Confírmase la providencia recurr i da sin condena procesal y devuélvase. Dr. Elías M. Piatniza Altman. Ministro. Dr. Roberto Hugo Molinari Dr. Juan Carlos Contarin Villa. Ministro. Ministro. Esc. Rodolfo Benzano López Secretario Letrado.