Sentencia Definitiva N° 798/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de octubre de 2017. No. 798 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "DORINO CALVIÑO, GUSTAVO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad" (Ficha No. 541/2015). RESULTANDO : I) El actor compareció y dedujo pretensión anulatoria contra la resolución N° 8, acta N° 83, de 14 de octubre de 2014, por la cual el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública resolvió: “No hacer lugar a la solicitud formulada por el Arq. Gustavo DORINO, adscripto a la División Mantenimiento y Obras Menores del Consejo de Educación Inicial y Primaria, respecto del pago retroactivo del 40% por Tareas Prioritarias y 40% por Permanencia a la Orden” (fs. 73 a 74, A.A.). El compareciente se agravió contra la encausada en cuanto ésta considera que su planteo fue extemporáneo al haber quedado firme la resolución N° 11, acta 12, de 12 de marzo de 2013. El basarse en la extemporaneidad no tiene fun damento alguno por cuanto su solicitud se enmarcó en una nueva petición, diferente de la solicitada originariamente. No correspondía que se alzara contra la resolución que le concedió la compensación que solicitó porque en ese momento no existía agravio. Máxime si se considera que la resolución aludida no establecía un marco temporal para su aplicación. Se trató de una petición con diferente objeto, para la cual no existía plazo para su formulación. El pago de las compensaciones por permanencia a la orde n y por tareas extraordinarias o prioritarias le corresponde desde la toma de posesión de su cargo como arquitecto en la División Mantenimiento y Obras Menores. Así lo consideró la jerarca del accionante, arquitecta Leticia Botti, quien entendió que las fu nciones desempeñadas son las mismas desde que se tomó posesión del cargo. Refuerza lo expresado el hecho que la arquitecta Nora Galcerán, quien cumple funciones en la misma División -con igual grado y escalafón que el actor - cobra la compensación por pe rmanencia a la orden desde su toma de posesión. La Administración incurrió en violación al principio de igualdad porque al arquitecto Piegas se le pagaron retroactivamente las compensaciones. El argumento de que a dicho funcionario se le pagó porque a su respecto existía una asignación de funciones , carece de normativa que lo avale. Erróneamente se asocia la compensación al grado, que sí corresponde en los casos de asignación de funciones con las compensaciones por permanencia a la orden y por tareas e xtraordinarias o prioritarias. Estas compensaciones son de carácter genérico y no se vinculan ni obedecen a una asignación de funciones determinada. La resolución del CO.DI.CEN de 30 de junio de 2009 que se invoca en el acto impugnado como obstativa par a el pago retroactivo de la compensación por permanencia a la orden y por analogía de la compensación por tareas extraordinarias o prioritarias no fue observada cuando se concedió el pago retroactivo de las mismas al arquitecto Piegas. El propio Consej o de Educación Inicial y Primaria sostuvo que de existir precedentes, por razones de equidad debería contemplarse su solicitud. En otro orden, el CO.DI.CEN reforzó su negativa en la aplicación del art. 229 de la Constitución, que prohíbe la aprobación de aumentos en las partidas de jornales y contrataciones en los doce meses anteriores a la fecha de las elecciones ordinarias. Como emerge del expediente administrativo, la solicitud de pago retroactivo de las compensaciones denegadas se formalizó el 18 d e octubre de 2013, por lo que si la Administración dictó resolución en el lapso que refiere la norma en todo caso debió prorrogar o suspender su pago hasta que hubiera transcurrido el año electoral. No es procedente invocar dicha disposición para lisa y llanamente no hacer lugar a lo peticionado. No existieron motivos fundados para no hacer lugar al pago retroactivo de las compensaciones solicitadas. Supeditar su pago a una asignación de funciones carece de respaldo alguno (fs. 8 a 11 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Dra. María del Rosario Romero Abraham -en representación de la A.N.E.P.- y contestó la demanda (fs. 17 a 19). Los argumentos en que se basa la actora carecen de fundamentos, su representada actuó conforme a derecho. En lo que respecta a su solicitud de pago retroactivo de las compensaciones por permanencia a la orden y por tareas prioritarias, en ningún momento se citó cuál sería la norma que impone a la A.N.E.P. la obligación de concederle las compensacio nes que reclama y la obligatoriedad de su pago retroactivo. La concesión de toda compensación responde a un acto discrecional de la Administración fundado en una necesidad del servicio. La resolución cuya anulación se pretende dejó en claro los fundament os por los cuales no se hizo lugar a lo peticionado. Con respecto al tema de la retroactividad, esta no es de recibo. El otorgamiento de toda compensación es discrecional y no de carácter genérico como expresa el accionante. La Administración es la única habilitada para concederlas. Por resolución N° 11, acta 12, de 12 de marzo de 2013, se le concedieron al actor las compensaciones, las que se otorgaron a partir de su dictado. Nada dice dicha resolución con relación a la retroactividad y si el accionante entendía que le correspondían debió recurrirla parcialmente y agotar a su respecto la vía administrativa. El actor pretendió reiniciar una vía que ya estaba agotada por cuanto la resolución ya había quedado firme. Debe tenerse presente que todo acto a dministrativo se aplica desde su notificación personal y/o publicación en el Diario Oficial por lo que no corresponde su aplicación retroactiva. En cuanto a la pretendida violación del principio de igualdad, tampoco es de recibo. Tratándose de compensac iones, que no constituyen prestaciones inherentes al cargo, sino que se otorgan por necesidades de servicio, no puede aducirse violación a la igualdad puesto que se trata de situaciones diferentes, valoradas por la Administración dentro del marco de su pod er discrecional. Respecto a la situación relacionada de otros funcionarios, cabe remitirse a lo expresado en informe del asesor letrado que luce de fs. 66 a 68, A.A. III) Por decreto No. 9980/2015 (fs. 21) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándo se la que luce agregada y certificada a fs. 43. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 47 -49 y fs. 52- 53, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por dictamen No. 554/2016 (fs. 56 a 57) aconsejando anular el acto en causa por estar viciado en sus motivos. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) El objeto del proceso consiste en resolver la pretensión anulatoria contra la resolución N° 8, acta N° 83, de 14 de octubre de 2014, mediante la cual el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública no hizo lugar a la s olicitud formulada por el actor respecto al pago retroactivo del 40% por tareas prioritarias y el 40% por permanencia a la orden (fs. 73 a 74, A.A.). II) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. El encausado fue notificado personalmente al actor el 23 de enero de 2015 (fs. 78 vto., A.A.) El 6 de febrero de 2015 se interpuso en tiempo y forma recurso de revocación (fs. 79 a 83, A.A.). El 14 de julio de 2015 se configuró la denegatoria ficta, a los ciento cincuenta días siguientes a la interposición del recurso de revocación sin que éste haya sido resuelto. La demanda se present ó tempestivamente el 4 de setiembre de 2015 (nota de cargo, fs. 12). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes habrá de compartir la solución propuesta por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 56 a 57) y amparará la demanda por vicio en la motivación. IV) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada en autos corresponde realizar una reseña de los antecedentes que precedieron el dictado del acto impugnado. El accionante -de profesión arquit ecto- es titular de un cargo profesional Escalafón A, Grado 10, adscripto a la División Mantenimiento y Obras Menores en el Consejo de Educación Inicial y Primaria (CEIP), habiendo tomado posesión del mismo el 30 de julio de 2012 (fs. 5 y 6, A.A.). Por re solución del CO.DI.CEN Nº 11, acta 12, de 12 de marzo de 2013, se le otorgó una compensación del 40% por Tareas Prioritarias más el 40% por Permanencia a la Orden (fs. 7, A.A.). El 18 de octubre de 2013 el actor presentó una nota solicitando el pago retroactivo de dichas compensaciones a la fecha de toma de posesión del cargo (fs. 4, A.A.). El 2 de enero de 2014 se emitió el informe Nº 3/2014 por el cual el Lic. Toledo González de la División RR.HH del C.E.I.P. entendió que no resulta posible atender fa vorablemente la petición presentada por el actor. Ello en tanto consideró que “las compensaciones se otorgan a partir de la fecha del acto administrativo por el que se las concede, en atención a las tareas que se están desarrollando” , y no corresponde s u aplicación en forma retroactiva (fs. 11, A.A.). El 5 de marzo de 2014 el actor solicitó se agregue a su expediente copia de la resolución del CO.DI.CEN. Nº 18, acta Nº 52, de 23 de julio de 2013, por la cual el organismo resolvió autorizar al arquitec to Álvaro Piegas -compañero de tareas del actor en la misma dependencia - el pago retroactivo de los haberes compensatorios solicitados (fs. 19, A.A.). Acompañó una nota de la Directora de División Mantenimiento y Obras Menores Arq. Leticia BOTTI, en la cual se considera oportuna la solicitud presentada por el actor (fs. 21, A.A.). El 19 de marzo de 2014 la Directora de la División RR.HH del C.E.I.P., magíster Ivonne Crocco informó que, al existir precedentes, por razones de equidad, debería contemplars e la solicitud del cobro retroactivo de las compensaciones formulada por el accionante (fs. 27, A.A.). El 9 de abril de 2014, por informe N° 603/14 de la División Jurídica del C.E.I.P. se expresó: “Esta División no tiene elementos jurídicos para pronunciarse, por cuanto se desconocen los argumentos que tuvo el Consejo de su Presidencia para adoptar criterios diferentes. Objetivamente se remite a lo resuelto por el órgano Rector en Resolución N° 11, Acta N° 42 de 30.06.09 por la cual “… no corresponde aplicar en forma retroactiva la compensación por permanencia a la orden” (fs. 29, A.A.). Tratándose de resoluciones aparentemente contradictorias del CO.DI.CEN, el órgano desconcentrado C.E.I.P. resolvió elevar las actuaciones con opinión favorable en cua nto al pago retroactivo de las compensaciones otorgadas (resolución del C.E.I.P. Nº 6, de 2 de julio de 2014, fs. 34 a 35, A.A). El 29 de julio de 2014 se expidió la Dra. Luisa Amaro de la Unidad Letrada del CO.DI.CEN, quien sostuvo que: “la resolución del CODICEN que otorgó la compensación al Arquitecto Dorino es del 12 de marzo de 2013, por lo que, al momento de presentación de la solicitud de retroactividad de la misma, la resolución había quedado firme” , siendo por ello el planteamiento sobre el punto extemporáneo, no correspondiendo hacer lugar al mismo (fs. 44 A.A.). Conferida vista al accionante, la contestó el 18 de agosto de 2014 expresando que la solicitud de pago retroactivo de los haberes compensatorios es una nueva petición, totalmente diferente al otorgamiento de las compensaciones en cuestión, acto que no se recurrió pues no causaba ni lesión ni agravio alguno al compareciente. Mencionó también que de acuerdo a los antecedentes relevados, la no concesión de la retroactividad viola el principio de igualdad (fs. 52 a 55, A.A.). El 3 de octubre de 2014 se expidió el asesor letrado del CO.DI.CEN, Dr. Aníbal del Campo, quien sostuvo que el otorgamiento de retroactividades de compensaciones (asimilables a aumentos de sueldos) no era posible du rante el año 2014 por ser año electoral de acuerdo con lo previsto en el art. 229 de la Constitución de la República (fs. 66 a 68, A.A.). Finalmente, el CO.DI.CEN procedió al dictado del acto que se enjuicia en los presentes obrados. V) Análisis del agravio deducido contra la extemporaneidad alegada por la Administración. La Administración adujo que el actor debió haber impugnado la resolución del CO.DI.CEN N° 11, acta N° 12, de marzo de 2013, en razón de que fue mediante dicho acto que se le otorgó al reclamante la compensación del 40% por tareas prioritarias, más el 40% por permanencia a la orden. Si éste entendía que la resolución debía disponer el pago de éstas con retroactividad a la fecha en que tomó posesión del cargo debió impugnarla. Al no hacerlo el acto quedó firme, no pudiendo reiniciarse una vía que ya estaba agotada. No le asiste razón en el punto porque el otorgamiento de las compensaciones en nada agraviaba al actor. El camino de la petición administrativa fue el correcto por cuant o no resulta válido agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto). Lo que corresponde es fincar los agravios en el contenido mismo del acto que se ataca (aspecto positivo o directo), mediante la presentac ión de una petición solicitando el pronunciamiento de la Administración sobre el particular para así poder recurrirlo y eventualmente demandar su nulidad. Como se ha consignado en sentencia N° 121/2016: “(…) Desde larga data, el Tribunal ha considerado qu e no resulta válido agraviarse por lo que un acto administrativo no dice o no contiene (aspecto negativo o indirecto), sino que lo que corresponde es fincar los agravios en el contenido mismo del acto que se ataca (aspecto positivo o directo). Tratándose el sistema uruguayo de un contencioso anulatorio subjetivo, no de plena jurisdicción, la eventual anulación del acto encausado en este tipo de casos en nada podría satisfacer la pretensión de la actora, puesto que tal extremo no significaría que se le conc ediera automáticamente el aumento de compensación reclamado, y solo llevaría a la eliminación del incremento para aquellos funcionarios a los cuales les fue otorgado. VIII) En la jurisprudencia de la Corporación cabe relevar, en primer término, la Sente ncia Nº 613/2000, en la cual se señaló ante un caso análogo al presente: “(…) lo que resulta definitorio en el caso es que el actor se agravia no por el contenido del acto que ataca (aspecto positivo o directo), sino por lo que dicho acto no dice o no cont iene (aspecto negativo o indirecto). En tales circunstancias la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en sostener la “ilesividad” de un acto que es cuestionado, no por lo que “dice” sino por aquello que “no dice” a criterio del demandante. Tales actos no son susceptibles de ser anulados en tanto no causan una lesión actual al derecho o interés del que se estima asistido según lo dispone el art. 309 de la Constitución y el art. 49 del D.L. 15.524 (Conforme Sentencias: 988/92 y 1038/94 entre otras). Si el agraviado entendía su situación injusta, debió promover su derecho de petición para provocar y forzar una decisión sobre el aspecto o cuestión que entendía omitida (arts. 30 y 318 de la Constitución y art. 8 de la Ley No. 15.869), y no impugnar como lo hizo” (Cfme. Sentencia N° 613/2000) (…)” (la negrita y subrayado no están en el original). Resulta correcto el accionar del actor en presentar una petición para provocar un pronunciamiento sobre lo que pretendía y la denegatoria de su petición es el acto originario causante del perjuicio. Su agravio en el punto deberá ser acogido. VI) Análisis del agravio relacionado con la inexistencia de motivos fundados para no hacer lugar al pago retroactivo de las compensaciones. No resulta controvertido que el actor siempre desempeñó las mismas tareas desde la toma de posesión de su cargo, el 30 de julio de 2012 ( fs. 5 y 6, A.A.) hasta el otorgamiento de las compensaciones en cuestión, el 12 de marzo de 2013 (fs. 7, A.A.). La Administración esgrimió -como principal argumento para denegar el pago retroactivo de las compensaciones impetradas - la existencia de la resolución del CO.DI.CEN N° 11, acta N° 42, de 30 de junio de 2009, por la cual se resolvió: “Hacer saber a la Gerencia de Gestión Financiera que no c orresponde aplicar en forma retroactiva la compensación por permanencia a la orden”. Ello en virtud de que “(…) la Unidad Letrada informe que como criterio general un acto administrativo se aplica al funcionario desde su notificación o publicación por lo que no correspondería aplicar de forma retroactiva dicha compensación” (fs. 31, A.A.). Sin embargo, el propio CO.DI.CEN otorgó en forma retroactiva el pago de las compensaciones que solicita el actor a su compañero de trabajo, el arquitecto Álvaro Piega s (resolución Nº 18, acta 52, de fs. 20 a 20 vto., A.A.). En la resolución N° 18, acta 52, de 23 de julio de 2013 se consignó: “VISTO: Estas actuaciones elevadas por el Consejo de Educación Inicial y Primaria, relacionadas con la solicitud formulada por el Arq. Álvaro PIEGAS del Consejo de Educación Inicial y Primaria, del pago de retroactividad de los haberes compensatorios desde el 31 de mayo de 2012, fecha en que tomó posesión como Encargado de Departamento de Mantenimiento y Obras Menores (…) EL CONSEJO DIRECTIVO CENTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA, Resuelve: Autorizar a la División Hacienda del Consejo de Educación Inicial y Primaria, a efectuar la liquidación y pago de una diferencia de haberes entre el Grado 10 y el Grado 13 del Escalafón “A”, más el 40% por Tareas Prioritarias y un 40% por Permanencia a la Orden , a favor del Encargado del Departamento de Mantenimiento y Obras Menores, Arq. Álvaro PIEGAS, por el período comprendido entre el 31 de mayo y el 3 de diciembre de 2 012, con cargo a ejercicios vencidos” (fs. 20 a 20 vto., A.A.). Las razones que se han dado para justificar el pago en el caso del arquitecto Piegas se basan en que a éste se le asignaron tareas, circunstancia que en modo alguno resulta un diferencial qu e justifique el rechazo de la petición incoada por el actor. Y ello por cuanto las compensaciones en cuestión no se otorgaron en función de tal extremo sino en razón de la naturaleza de las tareas que se venían desarrollando por éste. No surge una expl icitación clara de los motivos o razones que llevaron a la Administración a adoptar el temperamento denegatorio y discriminatorio respecto del accionante. En este sentido, la propia asesora letrada del C.E.I.P. señaló en su informe de 9 de abril de 2014 que: “Esta División no tiene elementos jurídicos para pronunciarse, por cuanto se desconocen los argumentos que tuvo el Consejo de su Presidencia para adoptar criterios diferentes (…)” (fs. 29, A.A.). No se encuentra en tela de juicio que el otorgamiento de compensaciones forma parte del ámbito de discrecionalidad de la Administración, pero a los efectos de no incurrir en arbitrariedad, se deben explicitar claramente las razones por las cuales en algunos casos dispuso concederlas de una forma y a otros en la misma situación, se lo hizo de forma totalmente diferente. Alexy considera que “…una diferenciación es arbitraria y por tanto está prohibida cuando no es posible encontrar una razón a favor de ella (…) una razón suficiente para la diferenciación, que la justifique…” (Cf. Robert Alexy: “Teoría de los Derechos Fundamentales” , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pág. 360). El argumento invocado por el asesor letrado del CO.DI.CEN, Dr. Aníbal del Campo acerca de que no podría pagarse retroactividad alguna de las compensaciones durante el año 2014 por ser año electoral de acuerdo con el art. 229 de la Constitución, no resiste el menor análisis. La solicitud del accionante peticionando el pago retroactivo de las compensaciones otorgadas desde la fecha de toma de posesión de su cargo se produjo en octubre de 2013, cuando no era año electoral y podría haberse perfectamente efectivizado con cargo a ejercicios vencidos , sin crear nuevo gasto en el año electoral. La Administración ha tenido un comportamiento errático en el pedimento del actor, invocando todo tipo de argumentos (extemporaneidad, asignación de funciones y año electoral) que no conectan con la realidad fáctica del asunto en cuestión. No resultan claras las razones que fundamentan la decisión de la Administración de apartarse de todo lo que se venía sosteniendo en el otorgamiento de las compensaciones a los profesionales arquitectos de la División Mantenimiento y Obras Menores del C.E.I.P, que se basaron en la naturaleza de las tareas prestadas por éstos desde la toma de posesión del cargo. Real indica que la sanción es la nulidad del acto cuando su motivación no es suficiente, congruente y exacta. No es suficiente cuando no da razón del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. No es congruente cuando no aparecen las premisas (normas y razones) de donde se extrae lógicamente la decisión. Y no es exacta cuando los fundamentos de Derecho no se corresponden con las normas invocadas o cuando l os hechos considerados no son ciertos. (Cf. Alberto Ramón REAL “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, Sección Doctrina, págs. 10/11). En el caso no se han dado suficientes razones para justificar el proceso lógico de la decisión que le denegó al actor el pago de las compensaciones que impetró, discriminándolo frente a su compañero de trabajo, el arquitecto Álvaro Piegas. Por lo tanto, corresponde acoger el agravio relacionado con la inexistencia de motivos fundados para no hacer lugar al pago retroactivo de las compensaciones, declarando la nulidad del acto encausado. VII) Análisis del agravio vinculado con la violación al principio de igualdad. Ante la existencia de la resolución del CO.DI.CEN N° 11, acta N° 42, de 30 de junio de 2009, que dispuso con carácter general que no correspondía aplicar en forma retroactiva la Compensación por Permanencia a la Orden (fs. 31, A.A.) -regla extendida analógicamente en forma dudosa a la Compensación por Tareas Prioritarias - se torna difícil que pueda sostenerse que se produjo un quebrantamiento del principio de igualdad. La discriminación o ausencia de razón suficiente se patentiza más bien en el vicio en la motivación del acto, por lo que en puridad este agravio no podrá ser acogido como tal. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, por unanimidad, FALLA: Ampárase la demanda, y en su mérito, anúlase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélv anse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Borges. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).