Sentencia Definitiva N° 33/1998

//tevideo, 9 de febrero de 1998. No. 33 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: "COMPAÑÍA ECOLÓGICA DEL URUGUAY S.R.L. con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad" (No. 669/95). RESULTANDO : I) Que a fs. 23 y siguientes compareció la actora a promover demanda de nulidad contra la resolución 3.144 de la Intendencia Municipal de Montevideo, de fecha 12 de setiembre de 1994, en virtud de la cual se adjudicó a la firma CIEMSA la licitación 1.304 "Limpieza de mantenimiento de colectores costeros y otros". Se agravia en cuanto estima que la licitación de marras debió ser adjudicada a su empresa por ser su oferta la que más se ajustaba al Pliego de Condiciones Particulares y la más conveniente o ventajosa para los intereses del servicio. Sostiene en síntesis, que la oferta del CIEMSA cotizaba más alto y no incluía el 15% correspondiente al rubro de imprevistos exigido en el Pliego, lo que implica que la adjudicación a favor de dicha empresa signifique a la Administración una erogación mayor estimada en U$ 500.000. La Comisión Asesora -en cuyo dictamen se funda la resolución impugnada- modificó la oferta original de CIEMSA adicionándole e 15% correspondiente a imprevistos, vulnerando con ello las disposiciones contenidas en la Sección I, Apartado D del Pliego de Condiciones Particulares, sí como también el principio de igualdad de los oferentes. La Administración no efectuó los controles técnicos correspondientes a efectos de corroborar que los equipos y herramientas ofrecidas por la empresa en cuestión fueran idóneos para el objeto licitado, y tampoco verificó la capacidad técnica de esa empresa, máxime teniendo en cuenta que la misma no posee experiencia anterior en tareas de la índole del objeto licitado. II) Que conferido traslado de la demanda, éste es contestado a fs. 36 y siguientes, expresándose que del expediente administrativo surge que el procedimiento licitatorio se ajustó al Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios no Personales en los Organismos Públicos (art. 44 de TOCAF, decreto del Poder Ejecutivo No. 53/93). Señala que la oferta con precio más bajo correspondía a la firma actora, pero de acuerdo con el informe de la Comisión Asesora actuante, la misma no acreditó tener capacidad financiera, técnica y de producción de licitante. Asimismo la empresa se constituyó tres meses antes de la fecha de la licitación, careciendo por tanto de antecedentes en los aspectos técnicos. Sostiene que las Comisiones intervinientes por unanimidad de sus miembros aconsejaron que la oferta más ventajosa para la Administración era de CIEMSA, que además de contar con excelentes referencias de varios años de actividad en contratos con la Comuna y otros entes públicos, desarrolla en la actualidad el mantenimiento de la totalidad de las Estaciones de Bombeo de la ciudad y de la Planta de Tratamiento ubicada en Punta Carretas, realizando sus actividades a plena satisfacción de la Intendencia Municipal de Montevideo. Respecto al 15% por concepto de imprevistos, destaca que es un rubro que la Administración dispone que se incluya en la oferta, pero que no necesariamente debe recurrirse a él. En el caso se estipuló que ese 15% no debía incluirse en el precio. Concluye que la Administración optó por la empresa que ofrecía la oferta de precio más bajo es segundo lugar, pero que de acuerdo a los otros aspectos tomados en cuenta estaba en primer lugar; en definitiva, en uso correcto de su discrecionalidad la Administración opto por la oferta más conveniente para la prestación del servicio. III Que abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 70. Alegaron las partes por su orden y previa vista al Sr. Procurador del Estado, se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que procede entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) Que en autos se impugna la Resolución No. 3144/94 de 12/IX/94, de la Intendencia Municipal de Montevideo (I.M.M.), en tanto que la Res. 4549/94 simplemente reiteraba el gasto de la citada Res. 3144/94 y se confirmaba la Adjudicación a favor de la firma CIEMSA de la Licitación 1304 de "Limpieza de mantenimiento de colectores costeros y otros". Es claro, entonces, que pese a que por vía de recurso de reposición (fs. 12 y 17 vta. de autos), y a través de la demanda anulatoria en examen se recurren dos resoluciones (3144/94 y 4594/94), lo que importa en puridad es la legitimidad del acto originario que entiende lesivo la accionante, y que no es otro que el que adjudica la licitación No. 1304 mencionada. La actora se agravia por cuanto la licitación no recayó en su firma que entiende era la que se ajustaba al pliego, y a la vez la más conveniente. Considera que al resolverse a favor de la empresa CIEMSA, cuya oferta era defectuosa por contener un apartamiento de los requisitos exigidos por el pliego, se configura un vicio formal en la contratación. Entiende que se ha vulnerado el principio de igualdad de los oferentes al modificar la propia Administración la oferta original adicionándole el 15% correspondiente a imprevistos; así como el principio de flexibilidad, al exceder la Administración el derecho que la norma legal le confiere, al no invalidar la oferta que carece de un requisito esencial. Considera también afectado el principio de buena fe al detallar la empresa un parque de herramientas y maquinarias no idóneas para el objeto licitado. III) Que el Tribunal con el voto conforme de la mayoría de sus integrantes, desestimará la acción anulatoria. El tema básico a analizar es el resolver si el hecho de no haber sido incluidos los "imprevistos" en la propuesta original, constituye una violación del pliego de condiciones por ausencia de un requisito "esencial" en la propuesta. En el pliego único de bases y condiciones generales para los contratos de suministros y servicios no personales (glosado a fs. 4 y siguientes de los A.A.), establece en el numeral 9.1: que los oferentes deberá presentar sus propuestas de acuerdo con lo establecido en el presente reglamento... y sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas. Considerando "esenciales" sólo aquellos aspectos cuya omisión puede alterar o impedir la debida igualdad de los oferentes o la consideración de las propuestas y su adjudicación de acuerdo con los principios establecidos en el art. 131 del TOCAF...". En el caso si bien la firma ganadora no cotizó el rubro imprevistos en su oferta (fs. 90 en rojo A.A.), estima el Tribunal en mayoría, que esto carece de la relevancia que la actora le quiere otorgar, en tanto que dicho rubro está preestablecido por la Administración ya que en los formularios propuestos se establece el rubro "Servicios Imprevistos", y se estima el mismo en forma porcentual -un 15%- (fs. 52 de A.A.). En consecuencia nadie pudo ni cotizó diferente en este rubro y la omisión, dado que el porcentaje del mismo era fijo, no puede constituirse en un requisito esencial que vulnere el principio de igualdad. Pues, la Administración lo único que hizo fue analizar las propuestas en su globalidad y al no haberse cotizado en el caso el respectivo rubro, se le agregó el 15% llegando con ello a la propuesta total (precio cotizado más imprevistos que ya estaban predeterminados). El concepto de precio surge del art. 16.1 y 2 del Pliego de Condiciones Especiales del contrato (fs. 41 en rojo de A.A.), y se establece "...que toda vez que se mencione el vocablo precio en la propuesta, pliego y/o demás documentos relativos a la realización de trabajos adicionales, se entenderá que el mismo está incluido el Impuestos al valor Agregado (I.V.A.), y las leyes sociales correspondientes...". No se incluye para nada el rubro imprevistos que es un rubro separado, por lo que no es aceptable el argumento del Tribunal de Cuentas cuando afirma en sus observaciones que "pudo sostenerse que ese porcentaje estaba ya incluido en el total (fs. 130 vta., 131 de A.A.). Esto no fue expresado ni por la propia actora, por lo que no corresponde considerar seriamente que ello pudo haber ocurrido. La Administración analizó las ofertas con seriedad, consideró las condiciones de las mismas, desestimó las que consideró inconvenientes, y optó por la empresa que estimó más seria con una oferta más razonable y que ofrecía garantías de cabal cumplimiento del trabajo. Eligió la empresa y al no haber ésta cotizado el rubro imprevistos, y así haberlo expresado, le adicionó el mismo, ya que éste estaba predeterminado, lo cual no puede considerarse violatorio del principio de igualdad que debe regir el procedimiento. La omisión de incluir el 15% para "imprevistos" está explicada como inobservancia de una exigencia "menor" y por tanto "superable" por los testigos que declaran en autos; y también por el informe del Dr. F. Nodar (fs. 122-123 de A.A., y declaración de fs. 67 y vta.). No resulta compartible la posición del Sr. Procurador del Estado, en este punto, en cuanto se trata de fijar un porcentaje fijo, inamovible y predeterminado que pude perfectamente incluirse de oficio sin lesionar ningún principio vital en la materia. Distinto sería, si, por concepto de "imprevistos" hubiera que indicar una cifra concreta que se pretende o que se "estima". Pero esto no sucede en el caso, ya que en el citado "formulario-propuesta" ese 15% se aplica a cualquier precio consignado a título de "servicio presupuestados". No es causal que la Comisión Asesora Permanente mantuviera su posición unánime y en todo momento, aun cuando medió observación del Tribunal de Cuentas (v. informes de fs. 105-105 vta., 124-124 vta., reiterado a fs. 126-126 vta. y 132-133v.), luego de oír al Asesor Letrado. Y que todos quienes declaran en autos, los tres ingenieros de dicha Comisión, Ing. Jorge Novas, Julio Horta y Jorge Colacce (fs. 52/53, 55/56 y 58/60), el Ing. Fasoli (fs. 62/63), Carlos A. Matto (fs. 65/65v.), son contestas en la regularidad del procedimiento y consideran que es innecesario incluir expresamente el 15% por "imprevistos", ya que el precio comprende la suma ofrecida, I.V.A. y "leyes sociales". Lo que no está en contradicción con lo que, sobre el "tema precio" surge de los A.A. (fs. 40, 41, 43, 44, 50 etc.). IV) A mayor abundamiento cabe señalar que la firma accionante se constituyó tres o cuatro meses antes del llamado a licitación, por lo que mal puede sostenerse que tenía antecedentes en la materia objeto de dicho llamado. Por lo demás no surge a fs. 90 a 104 ningún respaldo intencional de la empresa accionante, por lo que sigue en pie la observación de que con un capital integrado de apenas $ 50.000, se pretendía afrontar una licitación de indudable envergadura. Pero además de ello, a fs. 103 de los A.A., la ahora accionante expresó que "a los efectos de reforzar la garantía de ejecución de contrato ofrecemos un complemento de 5% más por el término de 180 días", por lo que no se visualiza, dónde esta el respaldo solvente que se pretende en la demanda. Cabe señalar también que la accionante, que se constituye como S.R.L. según contrato de 10/XI/93 (fs. 100 "in fine" en rojo A.A.), también expresó "que en cuanto al equipo propio que ofrecemos como tal es el que va a adquirir nuestra empresa de ser adjudicataria" (Sic, salvo el subrayado, fs. 103, 104 en rojo), lo cual evidentemente no resulta serio. Por último no es cierto que lo mismo ocurra con la adjudicataria porque la Comisión Asesora permanente sostuvo -y no se probó lo contrario- que "en cuanto a la maquinaria y herramientas, según la documentación presentada, son de su propiedad debiendo adquirir solamente para completar el equipamiento un camión con grúa y un equipo BODCAT" (Sic, fs. 105v. en rojo A.A.). Considera el Tribunal, en mayoría, que la oferta de la firma CIEMSA resulta ser la más conveniente (art. 59 del TOCAF), incluso dentro del margen de discrecionalidad que se concede a la Administración. No puede decirse lo mismo de la oferta de la actora, siendo del caso señalar como elemento coadyuvante la inconveniencia de que un Ingeniero, que es funcionario de la Intendencia Municipal de Montevideo, participara en la creación de la sociedad accionante, la cual puede considerarse, sin mayor esfuerzo, respondió al objetivo de participar en la Licitación en cuestión. Tal extremo fue destacado muy especialmente por el propio Dr. Pérez en su informe de fs. 94 vta. de A.A., que plantea la posibilidad “de un claro conflicto entre intereses personales o particulares e intereses públicos”. En definitiva, pues, se estima que no existió en el caso mutación oficiosa ilegítima de la propuesta (art. 56, inc. 2º del TOCAF), ni que la firma actora fuese quien mejor se ajustara al pliego ni que su oferta fuese la más conveniente, por lo que se irá a la confirmación de lo resuelto. Por estos fundamentos, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 2.000 (pesos uruguayos dos mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese. Dr. Bermúdez, Dr. Burella (d.), Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dra. Alonso Penco. Dr. Calleriza (Sec. Letrado). Dr. Waldemar Burella, Discorde: por entender que correspondía anular por los siguientes fundamentos: Es cierto que el elemento precio no es el único factor a considerar, cuando de seleccionar la oferta más conveniente en una licitación se trata. Pero en el caso se prescindió de la oferta que cotizó el menor precio (la de la actora) en base a consideraciones no decisivas, como la actuación anterior de la firma adjudicataria en servicios similares antes licitados y violándose claramente los arts. 16.1, 19.1 y 20.1 de la Sección IV del Pliego de Condiciones Particulares que exigen a los licitantes la cotización de los "imprevistos" (fs. 40 a 41, 44 y 45 de los A.A.). La empresa adjudicataria no estableció el porcentaje para imprevistos incumpliendo así los artículos referidos que forman parte de la "ley del contrato", como se denomina doctrinariamente al Pliego de Condiciones (v. sent. N. 437/91). La demandada no podía sustituir a la empresa adjudicataria en la determinación del porcentaje por "imprevistos", violando los principios de veracidad, publicidad e igualdad de los oferentes (principalmente) que rigen en materia de licitaciones públicas, como bien lo hiciera notar el Tribunal de Cuentas al observar por tal motivo la adjudicación efectuada (fs. 130 vta. y 131 de los A.A.). Ese cambio o modificación de la oferta de la adjudicataria efectuado por la propia Administración, determinó como consecuencia, que la garantía de mantenimiento de la oferta deviniera insuficiente. A ello cabe agregar que la Comisión supervisora de Contrataciones nunca requirió los informes técnicos sobre comprobación de capacidad de equipos y herramientas que aconsejara el Asesor Jurídico, según afirmación de la actora no contradicha. Siendo así, parece claro que no se efectuaron las pericias técnicas necesarias para superar la observación de la actora sobre la vida útil obsoleta e inidoneidad del parking de herramientas y maquinarias de la adjudicataria. No ha sido contradicho, además, que la experiencia anterior de la adjudicataria refiere a servicios distintos al licitado en el caso y que por tal motivo, seguramente, contemplaba prestar los servicios a través de una subcontratista ("Rial S.A."). En lo que refiere a la capacidad financiera de la actora cuya falta invocara la Administración, el estado patrimonial de bienes que agregara y el respaldo internacional con que cuenta, parecen indicar lo contrario (fs. 98 a 104 de los A.A.). También se habrían transgredido los arts. 14.3, 14.4 y 15.1 del Pliego de Obligaciones Generales, que exigen que las ofertas se ajusten a los documentos de la licitación (fs. 18 y 18 de los A.A.). Dr. Victor Bermúdez, Dr. Manuel Mercant (r), Dr. José Baldi, Dra. Irma Alonso, Dr. Waldemar Burella (d). Dr. José Calleriza (Sec. Letrado).