Sentencia Definitiva N° 10/1998

//tevideo, 4 de febrero de 1998. Nº 10 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados: "CARACCIOLO FRANCINO, ANTONIO JOSÉ con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad" (Nº 870/95). RESULTANDO: I) La parte actora (fs. 1) promueve acción de nulidad contra la Resolución de 29/9/94 de la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad (dictada en ejercicio de atribuciones delegadas por el Directorio del BPS) que no hace lugar a su solicitud de jubilación por servicios de Industria y comercio en aplicación del art. 20 del Decreto 431/981 del Poder Ejecutivo. Aduce, en síntesis, que solicitó jubilación por servicios prestados en Industria y Comercio, desde el año 1963 a la actualidad, habiéndose denegado la misma en virtud de la normativa citada. Que la aplicación del referido artículo se hace en base al hecho de que en su pasividad civil, por servicios prestados en la Administración Nacional de Puertos, tiene incluidos servicios de afiliación de Industria y Comercio, prestados anteriormente a su ingreso a la actividad civil. Manifiesta que ingresó en la ANP el 23/2/950, hasta el 30/11/988; y obtuvo jubilación civil, computándosele en esa cédula los servicios de Industria y Comercio por el período 1/6/45 al 24/12/49, anterior a su ingreso a la Administración Pública con los que forma una carrera continuada. En cambio los servicios por los que hoy pretende jubilarse por Industria y Comercio, son prestados posteriormente a su ingreso a la Administración y a su vez simultáneos y posteriores a su actividad civil (período 28/10/63 a la actualidad). Se agravia del acto impugnado por aplicar una disposición reglamentaria, que considera ilegal, porque el Acto Institucional Nº 9 no establece disposiciones sobre fraccionamientos de servicios, y lesiona su derecho haciendo ineficaces sus aportes por períodos suficientes como para obtener jubilaciones independientes. II) La demandada contesta (fs. 5), que el artículo 20 del Decreto 431/981 reitera el inciso 1º del art. 68 del Acto Institucional Nº 9 sobre acumulabilidad de los servicios como principio, en su inciso 2º prevé la prohibición de fraccionar actividades que corresponden a una misma afiliación con la excepción de los servicios docentes... y en el inciso 3º establece que respecto del afiliado jubilado o pensionista por resolución administrativa ejecutoriada, los servicios computados en la pasividad no podrán se objeto de segregación parcial, salvo cancelación del beneficio y ulterior traspaso y acumulación por la totalidad de los servicios reconocidos. Considera que la resolución impugnada se ajusta a derecho en virtud de que el Decreto no transgrede las previsiones de los arts. 62 y 68 de la norma reglamentada. Agrega que el art. 68 del Acto Institucional Nº 9 no establece que se puedan acumular parte de los servicios sino que se refiere a la acumulación de "todos" ellos, y por ende, el art. 20 del Decreto prohibiendo acumular "parte" de los mismos no viola la disposición legal. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 26, habiendo alegado las partes por su orden. IV) Se expidió el Sr. Procurador del Estado en Dictamen Nº 846/96 (fs 33.), y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, citándose para sentencia, la que fue acordara en legal forma. CONSIDERANDO : I) En la especie se cumplen los presupuestos formales esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad (arts. 319 de la Const. y 4 y 9 de la Ley 15.869). II) Que el Tribunal en mayoría anulará el acto impugnado manteniendo la posición sustentada en sentencia Nº 180/97, en autos: “SCASSO DAVOBE, SYNDA EMELINA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Nº 672/95). Dada la total adecuación al caso en estudio, los argumentos allí vertidos se transcribirán aquí. En tal oportunidad se expresó: "...Que el Tribunal con su actual integración aunque por mayoría comparte la posición del Sr. Procurador del Estado y considera correcta la pretensión anulatoria postulada por quien acciona". "Se estima que el Decreto 431/81 al reglamentar las disposiciones del Acto Institucional Nº 9 debió limitarse a establecer o crear los mecanismos necesarios para el funcionamiento y aplicación de los fundamentos y principios contenidos en la ley, y aun como se dice en sentencia Nº 1170/94 "también para los fines que se propuso el legislador" -al decir de Marienhoff- pero nunca puede agregar preceptos o requisitos que exorbiten el contenido de la ley o decreto ley reglamentado". "El decreto en cuestión dice y prohíbe lo que la ley reglamentada no dijo ni prohibió, en tanto no existe disposición que impida el fraccionamiento de servicios para jubilación por una Caja y la utilización del complemento de dichos servicios para jubilarse por otra". "El decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acto institucional Nº 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados "prestados por el afiliado" en forma "sucesiva o alternada", hayan o no generado independientemente derecho a jubilación. Este mismo Tribunal ha sostenido que el Derecho Jubilatorio tiene rango constitucional, por estar expresamente consagrado en el art. 67 de la Carta Magna, que establece: que las jubilaciones generales se organizarán en forma de garantizar a todos los trabajadores, patrones, empleados y obreros, retiros adecuados." "Este derecho está sujeto a regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si bien era regulación es un principio de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (art. 87 del Acto Institucional Nº 9. Francisco Giorgi y Esmilda Boni de Giorgi en "La Seguridad Social en el Uruguay" Ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.) . El subrayado es nuestro solamente para destacar que esa reserva legal o reglamentaria, tiene límite que significa el no desvirtuar el precepto constitucional." "Tal es el caso -entiende el Tribunal en mayoría- del art. 20 Decreto 431/81, lo que nos lleva sostener su ilegalidad y por consiguiente su inaplicabilidad al caso." "...El Dr. Hugo DE LOS CAMPOS en forma explícita señala que, sin perjuicio de los elementos de mérito que puedan corresponder, la mencionada restricción (traspaso de servicios), del multicitado decreto 431, adolece del vicio de ilegalidad (subrayado nuestro), en mérito a lo cual el Tribunal anulando el acto termina variando su jurisprudencia a favor de la tesis del autor (DE LOS CAMPOS, Hugo, "Manual de D. Jubilatorio", pág., 83, Nº 4)." "...Por último, los Ministros que conforman la mayoría entienden que de prosperar la posición sustentada por la demandada existiría un enriquecimiento injusto del B.P.S, que percibió aportes, pero que no devengará la consabida retribución jubilatoria, en tanto que nada devuelve al afiliado que abonó mes a mes sus aportes, y a quien finalmente se le deniega (en aplicación del decreto), el respectivo derecho jubilatorio en un país en el que el doble o pluri empleo es un hecho innegable." "Los argumentos ya reseñados y la retroactividad con que se quiere imponer las disposiciones del decreto llevan a concluir en su ilegalidad." "El Sr. Procurador del Estado en anteriores dictámenes ha señalado que "desde el momento del Banco de Previsión Social le cobró al actor y a sus empleados los aportes correspondientes a la actividad Industrial y Comercial, reconoció que esos servicios son legalmente computables. Y si esos servicios deben ser reconocidos en forma "sucesiva o alternada" (artículo 68 cit.) la ley está estableciendo y disponiendo concretamente el derecho al fraccionamiento de los servicios o actividades y el decreto que contraría ese mandato legal es ilícito...".” Por estos fundamentos, el Tribunal, en mayoría. FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 3.000 (pesos uruguayos tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos; y archívese. Dr. Bermúdez, Dr. Burella (d.), Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi (d.), Dra. Alonso Penco. Dr. Calleriza (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Waldemar Burella: discorde por entender que correspondía confirmar por los siguientes fundamentos: se impugna la resolución de la Administración General de Prestaciones de Pasividad y Ancianidad, de fecha 20/9/94, que no hace lugar a la solicitud del actor de jubilación por servicios prestados en Industria y Comercio en el período 28/10/63 a la actualidad, por aplicación de lo establecido en el art. 20 del Decreto 431/81 (fs. 47 AA, num. en rojo). El promotor es jubilado por la Caja Civil, por servicios prestados en la ANP el 23/2/950 hasta el 30/11/88, a los que se acumularon servicios de afiliación de industria y comercio, prestados en el período 1/6/45 a 24/12/49. Respecto de la legitimidad del art. 20 del decreto 431/81, mantengo el criterio que expusiera en la sentencia Nº 337/93, recaída en autos:"Alberti, A. c/ BPS. Acción de nulidad" (Nº 661/90), a cuyos fundamentos me remito por ser enteramente aplicables al caso. Discordia del Dr. José Baldi Martínez: discorde, por los mismos fundamentos explicitados por el Dr. Burella y por adherir a la posición jurisprudencial que sostiene la legalidad del Decreto 431/81, y por ende, entender que los servicios simultáneos pueden acumularse para la determinación del monto, pero no se puede obtener dos jubilaciones por servicios simultáneos.