Sentencia Definitiva N° 698/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de agosto de 2017. No. 698 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LUZARDO MÉNDEZ, ENRIQUE con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 87/2015). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Enrique LUZARDO MÉNDEZ, dedujo pretensión anulatoria contra un acto implícito que identificó como la: “decisión del Consejo de Educación Secundaria por la que se me rebajó el salario a partir del mes de abril de 2014”. II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que la Administración demandada omitió el cumplimiento de los extremos exigidos por los artículos 123 y 124 del Decreto 500/991 , al no especificar los motivos que conllevaron a la adopción de la decisión administrativa y al haber omitido plasmar su voluntad en una resolución formal escrita; como también, se vulneró el artículo 76 del mismo cuerpo normativo en tanto prescindió de otorgarle vista previa. Explicitó que tales incumplim ientos formales trajeron aparejados graves vicios de carácter sustancial. La Encargatura de la Secretaría del Liceo Nº 36 a la que accedió mediante Concurso no estaba sometida a plazo ni condición alguna, por lo que la decisión adoptada, mediante la cual se le asignan nuevas tareas y se le reduce su retribución, resulta ilegítima. Dicha resolución nunca le fue notificada, como tampoco la resolución dictada el 11.3.14, publicada en la página web de la institución, que dispuso dar de baja a la compensación que percibían los funcionarios que allí se indican. No obstante, ante la eventualidad de que los fundamentos del acto resistido se encuentren en esta última resolución, sostuvo que él no está comprendido en los parámetros de ésta última, por cuanto las tar eas que cumplía no son las que especifica la resolución. III) Conferido traslado, la Administración defendió la validez de la resolución resistida, señalando que el actor revista en un cargo presupuestal de Administrativo del Escalafón “C”, Grado 1/6 y desde 1999 fue Encargado de la Secretaría del Liceo 36, con carácter provisorio, como toda encargatura. El Consejo de Educación Secundaria llamó a Concurso Abierto de Oposición y Méritos para cubrir 353 cargos presupuestados del escalafón administrativo Grado 10 Escalafón “C”, de “Secretario de Liceo” y el actor no se presentó al llamado. Al designar a los funcionarios que aprobaron el concurso para los cargos adjudicados de Secretarios de Liceo, cesaron las Encargaturas anteriores, lo cual supuso que qu ienes estaban encargados volvieran a desempeñar sus carg os presupuestales respectivos. Toda "encargatura" es de carácter transitorio, provisorio y no genera derecho alguno al cargo presupuestal que solo se obtiene por Concurso. Es el caso del actor y por esa razón su salario volvió a ser el correspondiente a su cargo presupuestal al año 1999. IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 70, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpet a de tapas verdes, en 89 fojas); b) la actora fue acusada en rebeldía (fs. 74 – 75 infolios); la demandada alegó de bien probado (fs. 76); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 728/16, aconsejó desestimar la pretensión anulatoria (fs. 84); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente , habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley N o. 15.869 de 22.6.87, arts. 4 y 9) Esta cuestión, que fue controvertida, quedó resuelta por sentencia interlocutoria No. 833/2015 de fech a 6.11.2015 (fs. 39/41) , que desestimó el cuestionamiento formal planteado por la demandada, con costas, declarando bien agotada la vía administrativa e interpuesta la demanda anulatoria en plazo. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto implícito que el actor identificó como la “decisión del Consejo de Educación Secundaria por la que se me rebajó el a partir del mes de abril del 2014”. III) El examen de los antecedentes administrativos permite establecer que el promotor ingresó al Organismo el 29.8.1973 y que a 1999 ocupaba un cargo presupuestado del escalafón "C" Administrativo, Grado 3, el mismo que hoy ocupa. Por R.C. 17/08/99 de fecha 6.4.1999 se autorizó su traslado desde Liceo 26 al Liceo 36 , disponiéndose por el mismo acto administrativo “Encargar al Funcionario LUZARDO de la Secretaría del Liceo Nro. 36” , autorizando el pago de las diferencias de haberes establecidas. Conforme se expresa en esa Acta, la Encargatur a se mantendría hasta la provisión del cargo por Concurso (A.A. fs. 38 a 39 vto. y 40 y 41). Se autorizó el pago de las diferencias de sueldo correspondientes a todos los funcionarios que desempeñaran esas funciones, por lo cual el actor pasó a percibir la remuneración establecida para Secretario del Liceo Nº 36 (Nivel 2), función que desempeñó hasta el 1.4.2014. Por resolución del 23.10.2008 se crearon 362 cargos presupuestados Grado 10, Escalafón “C” Administrativo, clase de cargo que se inscribía como “Secretario de Liceo”, con 40 horas semanales. (A.A. fs. 40) y posteriormente dispuso llamar a concurso para proveer dichos cargos, aprobando las bases del llamado por resolución del 19.1.2014 (AA fs. 53). Surge del listado de inscriptos que el actor no se presentó al llamado a concurso (AA fs. 48/52). Por Resolución Extraordinaria Nº 5/1/14 del 25.2.2014, el jerarca asignó los cargos siguiendo el orden de prelación y la elección de los concursantes y por R.C. 10.01.14 del 11.3.2014 dispuso dar de baja al pago de la diferencia de sueldo que percibían los administrativos que hasta entonces ocupaban las encargaturas. (A.A. fs. 59/61). La concursante Olga PEREZ SILVA optó por el cargo que estaba encargado al actor, tomando posesión el 1.4.2014 (AA fs.55). IV) Analizado el caso, el Tribunal advierte que la impugnación no se dirige contra un acto tácito sino contra el acto administrativo que expresamente dispuso dejar de pagar las diferencias que percibía -entre otros funcionarios- el actor por la encargat ura de funciones que desempeñó hasta el 1.4.2014. O, en todo caso, el acto de aplicación al actor de lo dispu esto por esa resolución. La Sede no comparte la tesis del actor de que la resolución que se procesa constituye un “traslado inmotivado", dictado con desviación de poder y sin vista previa. Examinados los agravios, el Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer término, corresponde abordar el agravio que alude al aspecto procedimental , concretamente a la omisión de vista previa al dictado del acto que, a su entender, afecta su derecho a la retribución. Como viene de verse, esa situación es consecuencia del dictado de un acto general que comprende a todos los encargados de funciones de Secretarios de Liceos, que cesan en sus encargaturas como resultado de haberse proveído tales cargos en efectividad, luego del respectivo concurso de méritos y oposición. El cese de la encargatura, que es el antecedente determinante de la rebaja en el salario que agravia al actor, no requiere vista previa. Es un efecto previsto e ineludible d e la naturaleza del instituto de encargatura de funciones, que fue expresamente previ sto en la resolución que encargó al actor las funciones de Secretario del Liceo Nº 36. No se trata de una medida disciplinaria ni que afecte derechos del funcionario, de l a que pudiera defenderse, sino más bien de haber expirado un plazo incierto , u operado una condición resolutoria expresamente establecida en la resolución original. Por tales razones, el Tribunal estima que el agravio formal no es de recibo y ha dicho en reciente sentencia que resolvía un caso más dudoso que el presente -"... considera la mayoría de la Sede que el acto por el cual se dispuso el cese de la asignación de funciones no requiere del conferimiento de vista previa, en virtud de que no se trató d e un acto sancionatorio sino del ejercicio de una facultad discrecional de la Administración, sobre una situación esencialmente revocable que no requería en modo alguno de dicha instancia procedimental.” ( Sentencia No. 563/16) VI) Despejada la cuestión formal, cabe entonces abordar el estudio del agravio que sostiene que el acto carece de motivación suficiente. Con frecuencia, los actos tácitos plantean problemas de motivación porque -obviamente- no aparece explicitada en la decisión. Sin embargo, no están exentos de la exigencia de motivación -toda decisión administrativa debe ser motivada - y la peculiaridad consiste en que esa motivación debe buscarse en el contexto en el cual se adoptó la decisión, particularmente analizando sus antecedentes administrativos. En el caso, el acto tácito resulta ser el acto expreso señalado antes -R.C. 10.01.14 del 11.3.2014 , que dispuso dar de baja al pago de la diferencia de sueldo que percibían los funcionarios que cesaban en sus encargaturas (A.A. fs. 59/61) - o, como se dijo, el acto individual de aplicación de aquella decisión respecto del actor. En aquel acto se explicitan los motivos por lo que se ordena cesar en el pago de las diferencias de sueldo originadas en el desempeño de funciones específicas que no corresponden a su cargo presupuestal. En todo caso, como recuerda MARIENHOFF -cita reiterada en diversos pronunciamientos del Tribunal - la motivación puede ser concomitante o anterior a la expresión de voluntad de la Administración, en cuyo caso está dada por los antecedentes del acto que se procesa (MARIENHOFF, Miguel Tratado de Derecho Administrativo tom o II p.335/336; TCA Sentencia No. 577/2015, entre muchísimas otras). De la reseña de antecedentes que se ha incorporado a este fallo surgen con la claridad necesaria las razones por las que la retribución de l actor se vio abatida significativamente. VII) En el aspecto sustancial, el actor se agravia sosteniendo que ocupaba el cargo por concurso y no estaba sujeto a plazo o condición alguna, lo qu e hace ilegítima la decisión de volverlo a su cargo anterior. La revisión de los mentados antecedentes administrativos indica que el actor se equivoca indudablemente al calificar su situación funcional: no ocupaba el cargo de Secretario del Liceo Nº 36 por vía de ascenso mediante concurso sino que, mediante concurso, accedió a una encargatura de funciones, situación jurídica que habilita el desempeño de tales funciones en forma meramente provisional y no más allá de la provisión definitiva del cargo al que corresponden tales funciones. En efecto, está agregada la Resolución del Consejo de Educación Secundaria del 6.4.1999 que dispuso “Encargar al funcionario Luzardo, a la Secretaría del Liceo Nº 36” (numeral 2º) y “Encomendar a División Hacienda el pago de la compensación correspondiente a la diferencia entre el cargo presupuestal del funcionario y el que realmente desempeña como Encargado de Secretaría del mencionado Establecimiento” (numeral 3º). De la lectura completa de esa resolución deja claro y sin margen a duda, que se trataba de una encargatura con todas las particularidades que caracterizan a dicho instituto, entre ellas, el ser a término (A.A. fs. 13 y vto.). En efecto, la figura “encargatura” o “asignación de funciones” , como sostiene la doctrina y ha destacado invariablemente el Tribunal, se caracteriza por su esencial interinidad o provisoriedad; y no otorga derecho alguno al cargo , aunque sí a percibir , mientras dura , la diferencia de remuneración entre el cargo del funcionario y el ca rgo al que corresponden las funciones encargadas. Toda encargatura cesa necesariamente al proveerse el cargo y por tanto, cesa el pago de la diferencia de retribución. VIII) Finalmente el actor aduce que se disminuyó ilegítimamente su retribución pero es claro que ello es resultado del cese de la encargatura, por lo cual ha vuelto a cobrar la remuneración correspondiente al cargo en el que revista. No se trata de un daño ilegí timo toda vez que es de regla que el cese de las funciones encargadas implica que deje de percibir la diferencia de remuneración correspondiente a ese cargo superior, como se ha afirmado invariablemente (Sentencias Nos. 636/2016, 839/15, 728/2015, entre otras). En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artícul o 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fí janse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Ec heveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).