Sentencia Definitiva N° 680/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 24 de agosto de 2017. No. 680 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MAGNÍFICO, FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 4/2014) y su acumulado de igual carátula (Ficha 759/2014). RESULTANDO : I) Actuaciones en el expediente principal (Ficha No. 4/2014). Fernando Magnífico, compareció y demandó la declaración de nulidad de los artículos 23, 24 y 36 del Decreto del Poder Ej ecutivo No. 269/013, de fecha 2 de setiembre de 2013, por el cual se aprobó las partidas presupuestales correspondientes al Presupuesto de Recursos Operativo y de Inversiones de la Dirección General de Casinos, para el ejercicio de 2014. Adujo que a tra vés de las disposiciones impugnadas se vuelve a modificar en forma ilegal la estructura del Área Jurídica del citado Organismo, que en forma ilegal se había dispuesto a través de los artículos 20, 21.1.1., 22.2 y 23.2, del Decreto 369/010, por lo que las d isposiciones objeto de la presente acción profundizan el desmantelamiento de la citada Área Jurídica, a partir de su subdivisión y afectan el derecho al ejercicio de su cargo por parte del actor. El actor, funcionario profesional Abogado de la Dirección G eneral de Casinos, ocupa desde el 1º de diciembre de 1998 el cargo de Gerente de Área, Grado 34 del Escalafón A Profesional. Indicó que es titular de un derecho e interés directo, personal y legítimo, pues su cargo presupuestal de Gerente de Área, su carr era y su retribución respectiva, están ligada s a la existencia del Área Jurídica como tal. De ahí que, las disposiciones impugnadas, al ser dictadas por motivos espurios y en un procedimiento ilegal, determinaron que en función de la estructura de la DGC, se descendiera el nivel de esa repartición y concomitantemente, el correspondiente a las dependencias que pertenecen a las mismas (Sumarios, Notarial, Contencioso y Control legal). Las tres primeras, a su vez, han sido ilegalmente desagregadas y minimizada s, especialmente la materia Contenciosa, que pasó a ser un simple Sector, por debajo incluso de Sumarios y Notarial; todo lo cual, afecta directamente su situación funcional y sus derechos. Realizó un exhaustivo racconto del contexto de funcionamiento de la Dirección General de Casinos bajo las gestiones de los Sres. BENGOA, NOPITSCH y CHA, en el cual destaca el marco de enfrentamiento que mantuvo con los referidos directores que motivaron múltiples acciones de nulidad entabladas ante el Tribunal. Destacó que este nuevo intento de modificar la estructura del Área Jurídica de la DGC persigue el objetivo de vaciar de contenido a la misma, desmantelándola en los hechos y así impedir el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña. Señaló que el art. 23, se refiere a la División Contencioso y Sumarios dependiente de la entonces Área Jurídica que, en el art. 21.1.1. del Decreto 399/010, se la había “descendido” a Departamento Contencioso (disposición objeto de la Acción de Nulidad Ficha No. 569/011) y ahora, se la desciende nuevamente de nivel, pasando a ser un “Sector Contencioso” y, además, se dispone su desegregación de la repartición jurídica a cargo del actor, pasando a depender directamente de la propia DGC. En su art. 24, se refiere a la Di visión Control Legal que, en el art. 21.1.1. del Decreto 399/010 se la había “descendido” a Departamento Control Legal (también parte del objeto de la acción anulatoria Ficha No. 569/011); ahora, directamente se la elimina. Finalmente, en el art. 36 del D ecreto impugnado, se deroga el art. 21.1.1, pero esa derogación no se dispone por razones de legalidad y, se sustituye por los art. 23 y 24 del Decreto 269/013, que claramente profundizan el agravio originalmente planteado por el actor en los autos citados. Afirmó que el motivo central de la persecución de la que es objeto, radicó y radica en que el Área Jurídica de la DGC (de la que fue director durante 28 años, hasta que fue trasladado ilegalmente a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia), mantuvo en todo momento y circunstancia, independencia de criterio profesional y ejerció a cabalidad el control de legalidad interno que el ordenamiento jurídico vigente exige. Expresó que las disposiciones impugnadas se encuentran caracterizadas por el a buso y la desviación de poder, y responden al fin espurio de lograr su expulsión del Organismo. Alegó que no se cumplieron con ninguno de los requisitos exigidos por el artículo 7 de la Ley No. 18.719, que modificó el artículo 6 de la Ley 17.930, por lo que se encuentran viciadas de nulidad. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 23 Jaime F. TAFFURI, en representación de la demandada, a contestar el accionamiento. Reseñó l as constantes transformaciones y reestructuras en la organización interna de la DGC, donde diversas dependencias se han ido creando, modificando, transformando e incluso suprimiendo. Sostuvo que el Decreto 399/2010 (de 30/12/010), transformó el Área Jurídica en la Unidad Asesoría Letrada, convirtiendo a la misma en una unidad organizativa dependiente de la Dirección General, fuera de la línea jerárquica. Con dicha transformación, se buscó reestructurar los servicios jurídicos, de modo de adecuarlos al co metido que la Dirección General entendió pertinente que cumplieran, siendo uno de sus principales, asesorar a ésta en materia jurídica. Mediante el acto enjuiciado, la Administración modifica la estructura de sus servicios, escindiendo el Departamento Con tencioso de la Asesoría Letrada, pasando a denominarse éste, Sector Contencioso (art. 23 del Dec. 269/2013). A su vez, se suprimió el Departamento Control Legal, absorbiendo la Unidad Asesoría Letrada, las funciones de aquél (art. 24 del Dec. 269/2013). Remarcó que resulta evidente que ello encuadra dentro de las facultades discrecionales de la Administración y se fundó la volición en un proyecto de reestructuración de los servicios, en base a lineamientos preestablecidos, basándose en la realidad y con un a proyección de futuro que denota la inverosimilitud de lo esgrimido por el actor. Afirmó que el actor no es titular de un derecho subjetivo, en los términos que pacíficamente manejan tanto la jurisprudencia como nuestra mejor doctrina. Tampoco resulta ti tular de un interés legítimo, directo y personal lesionado, pues, su situación no goza del reconocimiento ni de la protección del ordenamiento jurídico. El interés que tiene el actor no tiene amparo jurídico, pues el acto impugnado, constituye una situació n jurídica que escapa a los preceptos constitucionales y legales que demarcan con claridad la legitimación ad causam que debe ostentar quien aspira la anulación de un acto administrativo en sede contenciosa. Añadió que, en la especie , se está frente a un acto regla, de carácter general, que no atañe al accionante y que por tal razón, no importa lesión de sus derechos. No se vislumbra cuál es la afectación a su cargo de carrera cuando no existe disminución alguna de su remuneración y desempeña funciones inh erentes a su profesión (que se encuentran comprendidas dentro de las previstas en el Manual de Descripción de Clases de Cargos de la DGC), en una unidad organizativa que cuya jerarquía viene dada por la norma presupuestal del año 2010. Manifestó que el Presupuesto Operativo de Inversiones de la DGC, aprobado por el Decreto impugnado, cumplió en su fase preparatoria, con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente conforme surge de sus propios “Considerando s”, habiendo contado con la anue ncia de la OPP y el Tribunal de Cuentas de la República. Indicó que la disposición que el actor considera vulnerada, específicamente el art. 6º de la Ley 17.930 en la redacción dada por el art. 7º de la Ley 18.719, es inaplicable dado que el ámbito de apl icación de dicha disposición es la Administración Central. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Actuaciones en el expediente acumulado No. 759/2014. En este expediente, Fernando Magnífico promovió la declaración de nulidad de la Resolución No. 013/2014, del 16 de enero de 2014, dictada por la Dirección General de Casinos, por la cual se dispuso que el actor pase a desempeñarse en el Sector Contencioso dependiente de la Dirección General. Subrayó que la resolución impugnada no constituye un hecho aislado, sino un eslabón más de una cadena de diferentes irregularidades motivadas por razones ajenas a las legítimas de la función pública. En la propia resolución, que dispone el nuevo traslado del actor al Sector Contencioso, su autor, el Sr. Cha, en el Considerando 4) muestra la verdadera motivación de sus sucesivos actos, remarcando una vez más, que no quiere que el actor permanezca en la DGC. IV) Conferido el traslado correspondiente, sostuvo que el acto impugnado resul ta plenamente legítimo, tal como surge del propio acto y sus antecedentes administrativos, desestimando la existencia de desviación, abuso o exceso de poder en el acto enjuiciado, o que el mismo sea contrario a una regla de derecho. V) Acumulación de a utos. Por Resolución No. 349/2015 del 23 de abril de 2015 (fs. 59 -61), se dispuso la acumulación de autos entre los expedientes de igual carátula, Fichas 759/2014 y 4/2014. VI) Que abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fs. 91. VII) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 94-117 y 122- 138). VIII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por medio del Dictamen No. 555/2016, por el que aconsejó amparar la pretensión anulatoria (fs. 139/140). IX) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se encuentran debidamente cumplimentados (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869), por lo que el Tribunal ingresará a la consideración de la cuestión sustancial. II) En los autos principales se demanda la nulidad de los artículos 23, 24 y 36 del Decreto del Poder Ejecutivo No. 269/013, de fecha 2 de setiembre de 2013 por el cual se aprobó las partidas presupuestales correspondientes al Presupuesto de Recursos Operativo y de Inversiones de la Dirección General de Casinos, para el ejercicio de 2014. En e l acumulado, se promovió la declaración de nulidad de la Resolución No. 013/2014, del 16 de enero de 2014, dictada por la Dirección General de Casinos, por la cual se dispuso que el actor pase a desempeñarse en el Sector Contencioso dependiente de la Direc ción General. III) Que el Tribunal, compartiendo en términos generales lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo parcial de la demanda, por entender que la reestructura del Área Juríd ica de la DGC resuelta por el acto impugnado , resulta ilegítima (arts. 23 y 24), así como también resulta ilegítimo el acto consecuencial que dispuso el pase del actor a desempeñar funciones en el Sector Contencioso, dependiente de la Dirección General de la DGC. IV) En forma previa al análisis de las cuestiones de fondo, corresponde pronunciarse sobre el punto concerniente a la legitimación del actor, habida cuenta que la demandada estima que no se encuentra situado en una situación jurídica subjetiva legitimante. Al respecto y conforme se señalara en la Sentencia No. 165/2016 de fecha 7 de abril de 2016, recaída en los autos caratulados: “MAGNÍFICO, FERNANDO con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍ A Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 569/2011), este Tribunal ha venido sosteniendo reiteradamente que la lesión efectiva no es lo que determina la legitimación del actor en el proceso contencioso anulatorio. La legitimación (posicionamiento del sujeto respecto del acto impugnado) se prueba en un estadio procesal previo a que se determine si el acto es legítimo o ilegítimo o de si existe lesión efectiva. Basta con acreditar la potencialidad lesiva (126/2013, 304/2013, 763/2013, 32/2014, 436/2014 y 580/2014, entre otras). A juicio del Tribunal, al igual qu e lo sostenido en la Sentencia No. 165/2016, el actor ha logrado probar la lesión efectiva y directa que el Decreto del Poder Ejecutivo No. 269/013 (en los artículos objeto de la acción anulatoria), provoca en su esfera jurídica por el obrar ilegítimo del Estado, lo que motiva el amparo de la demanda. Conforme se consignara en dicho pronunciamiento: “El actor es un funcionario de la DGC, que ocupaba el cargo de Gerente del Área Jurídica, el cargo máximo en dicha área, contando con varios profesionales a su cargo. El 2 de abril de 2009 , el Sr. Ministro de Economía y Finanzas dispuso el pase en comisión de servicio del actor a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Ese traslado se produjo en un contexto de reiterados desencuentros entre el crit erio técnico sustentado por el actor en sus dictámenes letrados -en su calidad de abogado asesor - y los criterios de las jerarquías de turno de la DGC (BENGOA, NOPITSCH y CHA, sucesivamente). Ese acto de traslado fue oportunamente recurrido por el actor y anulado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo por la Sentencia 71/2012. Como breve excurso, corresponde reproducir algún pasaje de la sentencia por la cual ese traslado se anuló. En una parte medular de ese fallo se sostuvo que el actor pasó de ser: “…Gerente de Área del Escalafón Profesional Universitario con profesionales Abogados a cargo, en comisión de servicio, el actor fue asignado a cumplir tareas en una Repartición que, en los hechos, significó atender público y teléfono. En caso similar, en conceptos que son aplicables a la especie que nos ocupa, la Corporación ha dicho que: “…el Tribunal entiende que, si bien de estos autos ni de los antecedentes correspondientes surge que la medida que impugna la actora obedezca a una forma enc ubierta de sanción administrativa, parecería en cambio que el traslado de la funcionaria no respetó su carrera, lo cual en sí mismo implica un perjuicio que deslegitima la volición. Todo ello vulneró lo derechos funcionales de la accionante, quien pasó de ser jefa de un Departamento de supervisión de RRHH a un área de trabajo que no tiene jerarquía de Departamento como lo es el archivo (AA pieza A fs. 68 en que luce organigrama), y donde tiene sólo tres funcionarios a su cargo, cuando en la anterior posi ción supervisaba a más de veinte.….” (Sentencia Nº 323/2009). En suma, el actor fue trasladado a un área distinta de aquélla en la que venía prestando servicio por tantísimos años: de Casinos a Defensa de la Competencia; y aunque no hay perjuicios econó micos (ordinal 2º de la Resolución), lo cierto del caso es que el traslado implicó el cumplimiento de tareas jurídicas diferentes a las acostumbradas y otras, ajenas a tal especialidad y a su condición de profesional universitario. Del conjunto de circu nstancias expuestas en este y anterior Considerando, fluye sin esfuerzo, las motivaciones genéricas como las que se perfila en la especie, en donde ni se explicitan razones que, convincentemente, justifiquen el traslado del actor.” Cuando el acto impugn ado en estos obrados se dictó, a finales de 2010, el actor se encontraba prestando funciones en la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, a donde había sido irregularmente trasladado. ¿Qué consecuencias tuvo la reestructura del Área Jurídica de la DGC sobre el actor? Nada menos que la de suprimir el cargo de Gerente de Área que el actor ocupaba y, tal extremo, determinó que las jerarquías concluyeran que, a partir de esa modificación, el Dr. MAGNÍFICO no podía volver a prestar funciones en el organismo de origen (DGC), porque al haberse suprimido la Gerencia de Área, el actor no podía ser recibido nuevamente en la DGC. La reestructura del Área Jurídica fue el “instrumento perfecto”, para dejar fuera de la DGC al actor, porque al no existir más un cargo de alto grado, el actor no podría volver a la unidad ejecutora donde había trabajado por más de 28 años, llegando al máximo encumbramiento funcional. (…) En definitiva, no puede dudarse del carácter lesivo de la esfera jurídica del actor del acto atacado. Tanto lo lesionó que, por su efecto, se lo apartó de hecho del organismo donde había prestado servicios por 28 años, llegando a ocupar el máximo cargo en el Área Jurídica (Gerente del Área Jurídica). La legitimación para contender contra la decisión de suprimir ese cargo, del que entiende que fue legítimamente desplazado (y luego el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo por la Sentencia 71/2012 confirmó que lo fue), no resulta discutible en opinión del Colegiado”. V) Ahora bie n, el cuestionamiento que el actor realiza de los arts. 23 y 24 del Decreto No. 269/013 por los cuales se reestructura el área jurídica de la DGC, resultan de recibo. Las normas cuestionadas disponen: “Artículo 23: “Transfó rmase el actual Departamento Co ntencioso perteneciente a la Asesoría Letrada en Sector Contencioso, el que dependerá directamente de la Dirección General y tendrá como objetivo principal representar y patrocinar a la Dirección General de Casinos en todos los asuntos de carácter jurídico - contencioso, en los juicios de cualquier naturaleza en que ésta sea parte, con el fin de preservar los derechos e intereses patrimoniales del Estado, y sustentar la legalidad de los actos administrativos emitidos por sus autoridades”. Artículo 24º: Elimí nase el actual Departamento Control Legal perteneciente a la Asesoría Letrada, repartición ésta que incorporará aquellas funciones a su ámbito de competencias”. Una vez más, mediante los artículos 23 y 24, se continúan desarticulando reparticiones, pasan do a depender directamente de la Dirección General. Y esa “desarticulación”, como afirma con acierto el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, sirve para justificar, primero la “excedencia” del actor y luego, ya que no existe una “estructura” funcional que pueda acoger a un “Gerente de Área”, es que en expediente acumulado se dispone que el actor pase a desempeñarse en el Sector Contencioso, en el que tiene dos técnicos a su cargo y un funcionario administrativo (numeral 1º de la Resolución No. 13/2014). Esto es, mediante la “reestructuración” de sus servicios, se pretende, otra vez, relegar al actor a desempeñar tareas jurídicas que constituyen una mínima parte de las que desempeñó durante 28 años y hacerlo prácticamente sin subordinados. Lejos de tratarse de “ un proyecto de reestructuración de los servicios, en base a lineamientos preestablecidos, basándose en la realidad y con una proyección de futuro que denota la inverosimilitud de lo esgrimido por el actor…” como esgrime la Admini stración en su contestación a fs. 28 de infolios; evidencia irrazonabilidad y una clara determinación de expulsar al actor de la Dirección Nacional de Casinos. Por otra parte, es dable advertir que se sorteó en el caso el requisito establecido de previo pronunciamiento favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil, Contaduría General de la Nación y Organización de Planeamiento y Presupuesto. En efecto, tal como manifestara el promotor, el artículo 7º de la Ley No. 18.719, modificativo del artículo 6 de la Ley No. 17.930, prevé: “ARTICULO 6º. - Facúltase al Poder Ejecutivo a aprobar las reestructuras organizativas y de puestos de trabajo, previo dictamen favorable de la Oficina Nacional de Servicio Civil, de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la Contaduría General de la Nación en el ámbito de sus respectivas competencias, sin perjuicio de lo establecido en la Ley No. 18.508, de 26 de junio de 2008. El Poder Ejecutivo remitirá a consideración de la Asamblea General las reestructuras de puestos de trabajo, debiendo la misma expedirse en un plazo de cuarenta y cinco días, vencido el cual, sin opinión en contrario, se entenderán aprobadas. En ningún caso la reformulación de las reestructuras administrativas y de puestos de trabajo, así como la transformación, supresión, fusión o creación de unidades ejecutoras, podrán lesionar los derechos de los funcionarios o su carrera administrativa”. Conforme surge a fs. 2078 de los AA, la Oficina Nacional del Servicio Civil al pronunciarse en torno a la d eclaración de excedent e del funcionario Fernando Magnífico, da cuenta que “no informó técnicamente sobre el proceso de modificación de la estructura orgánica y de cargos de la mencionada Dirección”. No existió consulta sobre la reestructura tampoco a la CGN ni a la OPP. Por ende, se incumplió con la disposición contenida en la norma legal que sujeta las reestructuras al control técnico de tres organismos: la OPP, la ONSC y la CGN y, para el caso de contar con la anuencia de estos órganos, faculta al Pode r Ejecutivo a incluir las reestructuras en las próximas instancias presupuestales. No resulta de recibo la defensa de la demandada fundada en la inaplicabilidad de la disposición citada. Sostuvo que la disposición que el actor considera vulnerada, es ina plicable, dado que el ámbito de aplicación de dicha disposición es la Administración Central, estructura que la Dirección General de Casinos, por su especial naturaleza jurídica, no integra (nal. 2.2.6.4 de la contestación de demanda). Al respecto y confo rme se consignara en la Sentencia No. 165/2016 aunque referida al art. 6º de la Ley 17.930 en su anterior redacción, resulta indudable que este condicionamiento, también se aplica a la DGC. Los argumentos allí expuestos, resultan enteramente aplicables a la norma invocada por el promotor, en su actual formulación. El particular régimen presupuestario de la DGC no resulta un argumento válido para que la DGC soslaye la aplicación de una regla como la del art. 6º de la Ley 17.930, que tiene como propósito inequívoco que el Poder Ejecutivo, asistido de sus oficinas técnicas (ONSC, CGN y OPP), controle las reestructuras de las dependencias de las que es el órgano jerarca. Más allá de su particular régimen patrimonial y presupuestario, la DGC se encuentra ubicada institucionalmente dentro del Ministerio de Economía y Finanzas (es una unidad ejecutora del MEF) y jerarquizada al Poder Ejecutivo. En su mérito, el art. 6º de la Ley 17.930 en la redacción dada por el art. 7 º. de la Ley 18.719, es aplicable a la DGC y su incumplimiento, determina la nulidad de los artículos 22 y 23 del decreto en la fase concerniente a la reestructura. VI) En lo que refiere a la impugnación del art. 36 del Decreto por el que se dispone: “Derógase el art. 20.1 del Decreto 399/010, de 30 de diciembre de 2011 ”; al haberse anulado la referida disposición en virtud de la multicitada Sentencia No. 165/2016, los agravios articulados por el promotor a su respecto, carecen de objeto, correspondiendo, por tanto, la confirmación de este artículo. VII) Por su parte, el acto que dispone que el actor pase a desempeñar funciones en el Sector Contencioso dependiente de la Dirección General de la DGC procesado en la Ficha No. 759/14, es un acto consecuencial o derivado de la reestructura atacada. Ese acto, por imperio del principio de “nulidad en cascada”, según el cual el vicio originario inficiona de nulidad todo acto ulterior conexo o que de aquél depende, en atención al fenómeno de “propagación de la nulidad” (artículo 104 D. Ley 15.524 y art. 113 CGP), resulta inficionado de nulidad correspondiendo también su anulación. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase p arcialmente la demanda incoada y, en su mérito, an úlanse los arts. 23 y 24 del Decreto No. 269/013 , del 2 de setiembre de 2013, y la resolución No. 013/2014, del 16 de enero de 2014, dictada por la DGC. Confí rmase el art. 36 del Decreto No. 269/013 del 2 de setiembre de 2013. Sin sanción procesal específica. A los efe ctos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez T edeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).