Sentencia Definitiva N° 539/2009

//tencia Nro. 539/2009.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministros Firmantes: Dr. Roberto Hugo Molinari, Dr. Elías M. Piatniza Altman y Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Montevideo, 11 de diciembre de dos mil nueve.- Vistos: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Oliva Farías, Juan Carlos c/ BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO y FRIPUR S.A. - Reliquidación de renta temporaria." individualizados con el Nro. Iue 2-42352/2006 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral de Quinto Turno venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambos co-demandados Banco de Seguros del Estado y Frigorífico Pesquero del Uruguay Sociedad Anónima contra la sentencia definitiva Nro. 5 de fecha 16.02.2009 dictada por la Sra. Juez Letrado Dra. María Rosa Silva Rivero.- Resultando: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se rechaza la falta de legitimación pasiva opuesta por el Banco de Seguros del Estado, hace lugar a la citación de tercero efectuada respecto de Fripur S.A. y se condena "...al Banco de Seguros del Estado a proceder a la reliquidación de las rentas temporarias servidas por el organismo al promotor Sr. Juan Carlos Oliva Farías.", y "...a la citada en garantía, Fripur S.A. empleadora en la especie a constituir el capital necesario a fin de cubrir el costo que la reliquidación signifique al Banco de Seguros del Estado (organismo prestador), más intereses el que se estima en un 6%, aplicable desde la fecha en que se introdujo la demanda, calculables en forma lineal y no acumulables. Estando estimado el monto a reliquidar a él se estará (reclamo a fs. 11/13, monto que no fue controvertido específicamente por demandada ni citado en garantía). En concepto de daños y perjuicios preceptivos se impone el 10% sobre el monto objeto de condena." (vide fs. 244).- 2º) Media la comparecencia a fs. 245 y siguientes del Dr. Gonzalo Sienra Barboza en la representación de Banco de Seguros del Estado quien interpone respecto de lo resuelto en la sentencia definitiva relacionada recurso de apelación.- Postula que causa agravio a su mandante la sentencia "...puesto que ha sido dictada sin tener presente ni evaluar correctamente ni las normas que rigen en la materia ni la realidad laboral y salarial del trabajador en general y el pesquero en particular.".- Que en el caso "...está acordado en forma libérrima y legítima, y con efecto obligatorio para las partes, que el costo de la alimentación que recibe el tripulante de un buque pesquero no es salario. Y ello es así con el consentimiento expreso del actor, que siempre que percibe su aguinaldo y/o su salario vacacional, lo percibe sin que se le compute lo que en forma ilegal está obteniendo por la vía de esta sentencia, y ni siquiera se le ocurre promover acción judicial alguna. Asimismo, la demanda en traslado debió ser desestimada en todos sus términos, puesto que el Banco de Seguros del Estado carece de legitimación pasiva, puesto que lo que se pretende es que se incluya en el cálculo del jornal indemnizable un monto de dinero vinculado directamente con el costo de la comida que el actor ingiere, no permanente, carente de naturaleza salarial, mientras se encontraba embarcado. En el cálculo de la prima que la empresa asegurada debe abonar no se incluyen dichos rubros por la razón mencionada por lo que la empresa carece de seguro sobre dichas partidas.".- Pide que en definitiva previa la tramitación correspondiente se revoque íntegramente la sentencia dictada y en definitiva se desestime la demanda promovida.- 3º) Obra la comparecencia a fs. 250 y siguientes del Dr. Alberto Flores en la representación del Frigorífico Pesquero del Uruguay Sociedad Anónima quien interpone contra la definitiva dictada recurso de apelación.- Finca los agravios de su mandante en cuanto que si bien "...resulta indiscutible que -para la generalidad del derecho laboral- los alimentos revisten naturaleza salarial, y nunca fue el objetivo de ésta parte controvertir esa realidad. Lo que Fripur S.A. ha mantenido a lo largo del presente proceso, es que en la materia específica que nos ocupa existe Convenio Colectivo vigente, celebrado entre las partes involucradas, con todas las garantías necesarias, ratificado por el Poder Ejecutivo, que no ha sido denunciado, y que establece un sistema especial.".- Propugna que sobre el punto no puede hablarse de renuncia a derechos irrenunciables pues está pactado en forma libre y voluntaria quienes debidamente asesoradas por sus Letrado convinieron en que los alimentos servidos a bordo forman parte de la dotación del buque y no revisten naturaleza salarial.- Sostiene "...que en aplicación del Convenio Colectivo de 1988, vigente en la materia por no haber sido denunciado por ninguna de las partes, el cual fue celebrado con las máximas garantías del caso, y que establece las normas específicas para una materia específica, que regula y otorga derechos a los trabajadores de la pesca, los alimentos servidos a bordo de los buques de pesca no revisten naturaleza salarial, y por ende, no deben integrar el cálculo de la renta temporaria servida a los marineros accidentados.".- Impugna además la citación garantía realizada en la medida que su representada carece de vinculación alguna con el hecho de marras que habilite dicho instituto procesal.- En otro orden entiende que lo reclamado por concepto de alimentación (siete dólares estadounidenses diarios) es un monto desmedido por lo cual deja solicitado su abatimiento; y también en lo que hace a la condena por daños y perjuicios preceptivos por ser improcedente y no aplicable al caso.- Pide se revoque la sentencia dictada o en su defecto se desestime la citación en garantía de su mandante; y caso contrario "se modifique el monto del valor diario de alimentación establecido en la Sentencia, de acuerdo con lo señalado por la representada en la oportunidad procesal correspondiente, y se revoque la condena en los daños y perjuicios preceptivos por no corresponder a derecho.".- 4º) Sustanciadas las impugnaciones deducidas con los traslados de rigor son evacuado a fs. 277 por la parte actora representada en la oportunidad por el Dr. Oscar Lapalma quien aboga por la confirmatoria de lo resuelto.- Afirma "...que el rubro alimenticio integra el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos liquidatorios de la renta temporaria que se deben abonar al actor por circunstancias del accidente de trabajo que padeció. El art. 56 de la Constitución Nacional, el art. 1163 del Código de Comercio y los arts. 9, 13 y 22 de la Ley Nro. 16074 son el sustento jurídico para el dictado de la ejemplar sentencia de autos que se comparte en su totalidad.".- 5º) Oportunamente se otorga el recurso de apelación deducido por la parte actora y recibidos los autos en el Tribunal, por providencia Nro. 346 de fecha 03.09.2009 (vide fs. 286) se asume competencia pasando los mismos a estudio por su orden, acordándose el dictado de la presente en forma de decisión anticipada (cfm. artículos 200 y 344.2 del Código General del Proceso).- Considerando: Que habrá de confirmarse en lo principal y salvo un aspecto menor, la sentencia impugnada cuyas sólidas y atinadas conclusiones no logran ser conmovidas por la articulación de agravios de los escritos de apelación interpuestos por ambos co-demandados.- La Sala tiene criterio consolidado en torno a dicha cuestión el que hoy reitera, afirmando la naturaleza salarial de la prestación alimenticia, extremo que no puede ser desconocido por Convenio Colectivo.- En efecto, la cuestión en debate es el "... determinar, si en la renta temporaria que sirve el Banco de Seguros del Estado a los trabajadores de la pesca, víctimas de accidentes de trabajo, debe incluirse la cuota parte correspondiente a la prestación de alimentos en tanto salario en especie." "Es inocultable que el tema ha tenido respuestas discrepantes en sede jurisprudencial y merecido enfoque doctrinario (Rovira, Revista de Derecho Laboral Nro. 170, pp. 396-413), el que se atiende básicamente en este pronunciamiento." "La ley Nro. 16074 de 10 de octubre de 1989 sobre accidentes de trabajo, dispone la prestación por parte del Banco de Seguros del Estado al accidentado con incapacidad transitoria, de una indemnización temporaria atendiéndose el carácter de actividad realizada (mensual, irregular o a destajo, zafral, rural, por día o por hora), y en función del sueldo o salario percibido al tiempo del accidente estableciendo que 'se considera como sueldo o salario, todo ingreso que en forma regular o permanente, sea en dinero (inclusive propinas) o en especie, susceptible de expresión pecuniaria, perciba el trabajador en relación de dependencia' (artículos 19 a 24)." "Por su lado, Plá Rodríguez define el salario como 'el conjunto de ventajas económicas, normales y permanentes, que obtiene el trabajador como consecuencia de su labor prestada en virtud de una relación de trabajo' (El Salario en el Uruguay, Publicación Oficial Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1956, tomo 2, p. 12) alcance que luego varió al eliminar los caracteres de 'normalidad y permanencia' en ocasión de producir su tomo 3 volumen 2 del Curso de Derecho Laboral (Edición Idea 1994) por circunstancias que en el mismo explica (p. 10)." "La aludida definición doctrinaria es pacíficamente admitida en nuestro medio jurídico y comprensiva tanto del elemento básico del salario constituido por una suma fija y estable de dinero, como asimismo, de elementos marginales del mismo, representado por prestaciones en dinero y en especie, entre las últimas, encontrándose el beneficio de la alimentación (cf. Obs. Cits., p. 32 Parag. 411 y p. 30 Parag. 14, respectivamente)." "Nuestro sistema normativo prevé disposiciones contemplativas de la obligación de los patronos de prestar alimentos a sus dependientes, constituyendo una forma típica del salario en especie: su carácter salarial aparece como indiscutible, así por ejemplo, el artículo 56 de la Constitución establece que 'Toda empresa cuyas características determinen la permanencia del personal en el respectivo establecimiento, estará obligada a proporcionarle alimentación y alojamiento adecuados, en las condiciones que la ley establecerá'; el artículo 1163 inciso 2 del Código de Comercio aplicable a la situación de los pesqueros, expresa que 'la obligación de alimentar a los oficiales y hombres de la tripulación durante el viaje, o el tiempo que estuvieren en servicio, se entiende siempre comprendida en el contrato, además de los sueldos estipulados." "La casi totalidad de las normas laborales son imperativas y rigen más allá de la voluntad de los sujetos alcanzados por ella, fundándose, según Rovira, en la existencia de un 'orden público social' derivado del hecho de que a la sociedad en su conjunto le interesa que las normas de derecho del trabajo se cumplan. Por eso la regla es la heteronomía y la excepción la autonomía ('Autonomía colectiva y Estado en el campo de su contradicción', Ponencias al X Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, p. 83 y ss.). En similar sentido, Plá Rodríguez al estudiar el principio de la irrenunciabilidad, vincula su fundamento con el carácter imperativo de las normas laborales así como el carácter de orden público de dichas normas ('Curso...' cit. Tomo 1, vol. 1, Edic. Idea 1990, p. 49; 'Principios del Derecho del Trabajo', Biblioteca de Derecho Laboral No. 2, 1975, p. 71 y ss.)." "Es de tenerse presente que el art. 13 de la Ley Nro. 16074 de 10 de octubre de 1989 califica al texto normativo de 'orden público'. Ya Supervielle en su trabajo sobre 'Orden Público y Las Buenas Costumbres', nos recuerda a García Maynes quien señala que 'de acuerdo a la teoría tradicional, la libertad jurídica es negativamente definida como el derecho de ejecutar u omitir actos que no están ordenados ni prohibidos.' En este sentido, puntualiza Supervielle que el sector de lo potestivamente admitido comprende todas las formas de conducta que el derecho no prohíbe ni ordena. Ese principio ha sido recogido explícitamente por el art. 10 de la Constitución al expresar que 'ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.' Y si bien nuestros ordenamientos positivos se fundan en el principio de la libertad jurídica, no puede negarse que la tendencia legislativa y la orientación de la doctrina permiten comprobar una intervención cada vez más penetrante de la ley, en la actividad jurídica de las personas, ya sea en sus relaciones con organismos estatales, ya sea en los propios vínculos que se crean para regular intereses privados. De toda esta tendencia surge naturalmente una proliferación cada vez más acentuada de leyes calificadas de orden público. En la práctica, la influencia de la norma de orden público sobre la voluntad individual se manifiesta por la imposibilidad jurídica en que se encuentran las partes, de obstaculizar los efectos de la misma. La supremacía del orden público se exterioriza en el contrato y la convención que pretenda derogar a la norma que lo protege es nula por lo ilícito de la causa o del objeto (R.D.J.A., tomo 54, p. 209-210)." "Por cierto que la tesis que defiende la parte actora es de acogida por la Sala. No es aceptable que por Convenio Colectivo (al caso, Grupo 24 Industria Pesquera, Sub Grupo Captura) se señale que no revistan naturaleza salarial los alimentos, desde que menoscaba normas legales imperativas e irrenunciables (Revista del Colegio de Abogados, t. XI. Edoc- 1988, p. 37-42; Revista de Derecho Laboral supra cit., p. 397). En este sentido, Raso Delgue al analizar las posibles variantes en el juego de las relaciones entre el principio de irrenunciabilidad y la negociación colectiva, concluye que frente a normas heterónomas imperativas no es posible renunciar al precepto legal, so pena de nulidad del pacto (Veintitrés Estudios sobre Convenios Colectivos, FCU, 1988, p. 289 y ss.)." "Con la postura asumida por la parte demandada, se está negando la esencia misma de la ley de accidentes, donde el rubro 'alimentación' es contemplado con naturaleza salarial significando un ingreso estable del trabajador y que es percibido en tanto transcurre su actividad embarcado: la eliminación del rubro en el cálculo de la renta temporaria implica que el trabajador accidentado sufra una disminución de sus ingresos, aun mayor que la legalmente establecida." "Y a mayor abundamiento, aun cuando fuere de recibo la tesis del Banco de Seguros del Estado, la Entidad no cuenta con legitimación sustancial para invocar un Convenio Colectivo del que no es parte y cuyos efectos no la comprenden. En general, se señala que los Convenios Colectivos tienen alcance 'erga omnes' y doctrinariamente se distingue las cláusulas convencionales obligaciones y las normativas. Las primeras tienen efecto puramente contractual y obligan exclusivamente a los sujetos pactantes (parte trabajadora y parte empleadora), en cambio las segundas, se consideran de esencia del Convenio y oponibles incluso respecto de los terceros, esto es, que los acuerdos regirán más allá de que se trate de sujetos intervinientes o no, sindicalizados o no, o que estuvieren a favor o en contra de la decisión sindical de aceptar las normas del Convenio. Así lo sostuvo la Sala en sentencia Nro. 15/97 al expresar: 'Tampoco es de recibo el agravio consistente en que el Convenio no puede afectar o comprender a aquellos trabajadores que no participaron en el mismo ni ratificaron lo acordado, de lo contrario, se desvirtuaría la naturaleza misma de los Convenios Colectivos transformándolos en acuerdos inoperantes. En este sentido se ha dicho que el Convenio Colectivo 'proyecta sus consecuencias erga omnes respecto de todos los trabajadores vinculados por una relación laboral de subordinación o de quienes celebren un contrato de trabajo durante la vigencia del acuerdo colectivo, en el ámbito comprendido por aquella unidad y con prescindencia de su calidad de afiliados al sindicato más representativo, a otra organización profesional representativa o, simplemente, no sindicalizados.' (Veintitrés Estudios cit. p. 64; asimismo Barbagelata, Derecho del Trabajo, t. 1, 1978, pág. 93; y también posiciones extensivas citadas por Rosenbaum, p. 53)." "Y aunque haya discrepancias en cuanto a considerar cuando el contenido de determinado Convenio Colectivo es de índole obligacional o normativo, la discusión refiere exclusivamente a los terceros integrantes de la categoría o grupos de pactantes pero no a instituciones ajenas a los intervinientes en la concertación del Convenio, como ser, el caso de la parte demandada." "Es concluyente entonces, que para la Sala el rubro alimenticio integra el salario y debe ser tenido en cuenta a los efectos liquidatorios de la renta temporaria que corresponde abonar al actor por circunstancia del accidente de trabajo de que fuera sujeto pasivo. (Antecedentes: sentencias Nros. 108/97 y 101/97)." (cfm. sentencia de la Sala Nro. 82 de fecha 15.03.2002 redactada por el Ministro Dr. Roberto Hugo Molinari).- Que no asiste razón al Banco de Seguros del Estado en punto a su alegada falta de legitimación pasiva, hay una razón de texto cual es el análisis del contenido de la Ley Nro. 16.074 que la establece salvo por los casos o hipótesis de dolo o culpa grave del patrono, extremos ajenos a la situación de autos.- Por ende: "La empresa empleadora se encuentra asegurada, por lo que, ante el siniestro acontecido del trabajador, corresponde que el organismo demandado realice la cobertura pertinente sin perjuicio de la viabilidad de su pretensión de satisfacerse en el aspecto diferencial por la cuantía de prima de seguro que percibe. Si en principio le es dable al Banco de Seguros del Estado movilizarse directamente en vía ejecutiva liquidado que fuere el importe de prima adicional del caso (artículo 57 de la Ley Nro. 16074), por cierto que no le es obstativo procurar en vía ordinaria un pronunciamiento condenatorio dirigido a la parte citada en garantía a fin de que satisfaga el importe diferencial en concepto de prima por seguro atendiéndose al rubro alimentario inserto en el contenido de la prestación de indemnización temporaria que corresponde servir al trabajador accidentado y que por esta decisión se define." (cfm. sentencia citada).- En punto a la citación en garantía, además de lo expuesto debe tenerse presente que en virtud de lo establecido por el artículo 7º de la Ley Nro. 16074 citada una vez perfeccionada la cobertura del riesgo con el Banco de Seguros del Estado, "...queda eximido el patrono asegurado de toda responsabilidad y siendo inaplicables por tanto las disposiciones del derecho común."; hay una razón de texto cual es el análisis del contenido de la Ley de marras que la establece salvo por los casos o hipótesis de dolo o culpa grave del patrono, extremos ajenos a la situación de autos.- La circunstancia en punto a aspectos referentes a la operativa de concertación del contrato de seguros con la empresa empleadora, resulta indiferente en cuanto el mismo es ajeno al negocio de aseguramiento concertado entre ambos, en cumplimiento de ley expresa (res inter alios acta): es por ello que doctrinariamente se destaca el carácter de -automaticidad del seguro- previsto en la ley citada conforme el artículo 8º de la misma.' (Mangarelli, C. 'Revista de Derecho Laboral' Nro. 159, p. 519).- En el caso se entiende que Fripur S.A. tiene vinculación tal con el hecho en base al cual se moviliza la pretensión reliquidatoria, que habilita y torna procesalmente procedente la citación en garantía en la medida que existe una específica relación sustantiva de garantía que da mérito a la pretensión de reembolso.- El instituto de la citación en garantía ha sido doctrinariamente analizado (véase 'CGP Comentado, Anotado y Convordado', tomo 2, p. 167 y ss., especialmente la referencia bibliográfica en nota 1, pág. 168) y el artículo 51 del Código General del Proceso legisla en torno al mismo, respecto del cual ya se señalaba en nuestra doctrina procesalista que 'constituye una forma de proceso acumulativo, mediante el cual el demandado emplaza a su vez a un tercero, para que asuma la responsabilidad en caso de condena del primero. Se trata de un proceso acumulativo caracterizado por la unidad de competencia, tramitación y sentencia. La relación jurídica por la que el citante atrae al citado al proceso promovido por un tercero (el actor), puede emanar de un contrato, cuasi-contrato, o de la ley, bastando sólo que el demandado, en caso de ser condenado, invoque la posibilidad de una acción de regreso contra el citado.'. Se contempla la economía procesal y el evitar decisiones contradictorias. Constituye una verdadera demanda y por ende se rige por la normativa respectiva no bastando expresar que se cite en garantía sin referir qué se reclama del citado (Teitelbaum, en R.U.D.P. Nro. 3/1988, p. 275-288). En orden al agravio sobre el monto diario del rubro "alimentación" se concluye por la Sala que el establecido en siete dólares estadounidenses (U$S7) es contemplado adecuadamente por el mismo, y resulta del todo razonable lo cual determina el rechazo de tal agravio.- Sobre los daños y perjuicios, la unanimidad de los integrantes de la Sala llega a una solución revocatoria del Fallo impugnado respecto de la imposición del porcentaje del diez por ciento por concepto de daños y perjuicios preceptivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 4º de la Ley Nro. 10449.- En el caso no hay condena pretendida respecto del empleador, nada dijo en su momento -al demandar- sobre una reliquidación que también atendiera a los daños y perjuicios preceptivos, cuestión que recién introduce una vez dictada la sentencia de primera instancia.- La persona legitimada para responder ante tal pretensión fue convocada a la litis como citado en garantía por la institución demandada, y de acuerdo a la normativa de la Ley Nro. 10449 sólo por su condición de empleador la posee, y en el ocurrente no forma parte del objeto del proceso delimitado en acto de Audiencia Preliminar a fs. 179.- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada además la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo establecido por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se determinarán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, El Tribunal Falla: Confírmase la sentencia impugnada salvo en punto a la condena al porcentaje de diez por ciento (10%) en concepto de daños y perjuicios preceptivos en lo cual se la revoca por improcedente, sin particular condena procesal en la presente instancia.- Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase a la Sede de origen con copia para la Sra. Decisora de primer grado.- Dr. Juan Carlos Contarin Villa Dr. Elías Piatniza Altman Ministro Ministro Dr. Roberto Hugo Molinari Esc. Rodolfo Benzano López Ministro Secretario Letrado