Sentencia Definitiva N° 644/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de agosto de 2017. No. 644 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “LORIENTE, Á LVARO con ADMINISTRACIÓN DE FERROCARRILES DEL ESTADO . Acción de Nulidad ” ( Ficha No. 195/2015). RESULTANDO : I) Que con fecha 10/4/2015, a fs. 12, compareció el actor, entablando demanda de nulidad contra Resolución N° 374/14, Acta N° 185, dictada por el Directorio de la Administración de Ferrocarriles del Estado con fecha 11 de setiembre de 201 4, por la cual dispuso -a lo que interesa a este proceso - en su numeral segundo “No contratar a las siguientes personas: … Álvaro Loriente, Cedula de Identidad N° 3.789.918-6, … según lo recomendado por la Gerencia de Recurso s Humanos a fs. 2 de obrados” (fs. 66 a 67 Pieza en 85 fojas, AA). Expresó que el día 9 de agosto de 2014, se comunicó telefónicamente con su Supervisor, informándole que el día siguiente no concurría a trabajar en virtud de tener una fuerte dolencia física y que concurriría a consult a médica; y que por error involuntario registró ingreso en el renglón correspondiente al día 10 (día en que había faltado al trabajo para concurrir al médico), por lo que al constatar inmediatamente dicho error, procedió a tachar lo que escribió en forma i nmediata, de manera que quedara registrado en el libro lo que se correspondía con la realidad, a saber: día 9 entrada y salida, día 11 entrada. Indicó que al reintegrarse, el 12 de agosto se le exige la entrega de la llave de la máquina retroexcavadora y se le comunica que quedaba en el galpón “a la espera ”; que alrededor de las 14.30 horas se le apersona su superior, Sr. Elbio Gómez, informándole que se había dispuesto por parte de la Gerencia de Infraestructura la suspensión en forma “preventiva” y que dicha suspensión “preventiva” lo era… “hasta nuevo aviso”, y no se establecía término durante el cual estaría “preventivamente” suspendido. Sostuvo la ilegitimidad del acto administrativo impugnado, en virtud que no tuvo la oportunidad de efectuar descar gos, en clara violación del derecho de defensa, el derecho a ser oído en forma previa a la adopción de cualquier medida, violando diversas normas que citó. Adujo que, en un claro vicio de incompetencia, la Gerencia de Infraestructura, sin atribuciones, dispuso la suspensión sine die, tratándose de una decisión inmotivada y arbitraria, configurando exceso de poder; y que se lo separa del cargo sin la instrucción de un procedimiento previo con las debidas garantías, situación que configura violación del princ ipio non bis in indem. Anotó que, el nomen iuris dado a la medida, “ suspensión preventiva”, no se corresponde con los hechos, ya que se trató de una verdadera sanción que se prolonga en el tiempo hasta su desvinculación de la Administración de Ferrocarriles del Estado; que nunca se explicitaron los motivos que determinaron dicha suspensión, por lo cual no tuvo la oportunidad de realizar descargos; y que la decisión debidamente “motivada”, en el caso no existió, como hubiera correspondido en cumplimiento de la regla de derecho. Expresó que su relacionamiento con compañeros ha sido normal, no ha existido ninguna queja al respecto, su conducta y disciplina intachable, y no ha tenido ningún tipo de sanción como para calificar de insatisfactorio su desempeño; y agregó con respecto a la asiduidad, que nunca faltó, ni llegó tarde al trabajo, salvo el 10 de agosto, debidamente justificado. Concluyó que la suspensión “preventiva” se extendió por todo el lapso que restaba para la finalización del contrato, cercen ándole el derecho al desempeño del cargo, sin percibir salario. En suma, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido traslado de la acción entablada (fs. 18/19), no compareció la Administración de Ferrocarriles del Estado a contestar la demanda, siendo acusada en rebeldía a fs. 22 (Decreto 4877/2015). III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 52. IV) Alegó de bien probado la actora a fs. 61 a 65, en tanto fue acusada en rebeldía la demandada por Decreto 2324/2016 a fs. 70. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen No. 466/2016, a fs. 71 y 72, aconsejando amparar la demanda incoada. VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución N° 374/14, Acta N° 185, dictada por el Directorio de la Administración de Ferrocarriles del Estado con fecha 11 de setiembre de 2014, por la cual dispuso -a lo que interesa a este proceso - en su numeral segundo “ No contratar a las siguientes personas: … Álvaro Loriente, Cedula de Identidad N° 3.789.918 -6, … según lo recomendado por la Gerencia de Recurso Humanos a fs. 2 de obrados” (fs. 66 a 67 Pieza en 85 fojas AA). Contra el acto originario encausado, personalmente notificado al accionante con fecha 16 de setiembre de 2014 (fs. 6 Ibidem A.A.), interpuso el correspondiente recurso de revocación el día 25 del mismo mes (fs. 6 infolios). Operó la denegatoria ficta el 22 de febrero de 2015. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 10 de abril de 2015 (nota de cargo a fs. 17 de autos). III) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 466/2016, a fs. 71 y 72, aconsejó amparar la demanda incoada. IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. V) Antecedentes. Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, por Resolución del Directorio de AFE N° 103/13 de fecha 21 de febrero de 2014, (fs. 55 a 59 Pieza en 85 fojas AA) el actor fue contratado por el término de seis meses a prueba, como Operario máquina retroexcavadora, “… Oficial, en el Escalafón Obrero, Nivel 75 “D”, sueldo $ 13.302,63 … más otras retribuciones, de cuarenta y ocho horas semanales de labor”. Consta en las planillas de “ Control de asistencias y conceptos generados” del mes de agosto de 2014, que el actor el 10 de agosto de 2014, figura con “ FALTA JUSTIFICADA (C. MÉ DICO)” (Fs. 6 y 7 Pieza en 23 fs. AA) y constancia de consulta en Mutu alista Casmu, en la misma fecha (fs. 10 Ibidem A.A) El 12 de agosto de 2014 el Jefe de Zona, Sr. Elbio Gómez, comunica suspensión en forma preventiva y hasta nuevo aviso al actor, notificándolo personalmente, (fojas 31 Pieza en 85 fs. A.A), y produce informe con la misma fecha, informando que “…el día 10/8/2014 … el mencionado funcionario … no se había presentado a trabajar. El día 11/8/2014 verifico el libro de asistencia lo cual comprobé que había firmado el libro como que había co ncurrido a trabajar el día anterior. En el día de la fecha vuelvo a verificar el libro de asistencia comprobando que había tachado la firma del día 10/8/2014 lo que considero una falta grave y una falta de respeto hacia un supervisor.” (fs. 32 Ibidem A.A.) A su vez, luce Registro de Asistencia (fs. 33 Pieza en 85 fs. A.A.), donde el accionante firmó su asistencia el 10 de agosto de 2014, figurando la misma tachada. Por su parte, con fecha 22 de julio de 2014, (fs. 37 Pieza en 85 fs. A.A) el actor pres ento un escrito con “ las irregularidades que a mi entender están sucediendo con respecto a mi cargo”. Con fecha 25 de julio de 2014 (fs. 44 Pieza en 85 fs. A.A), se expide sobre la nota presentada por el actor, el Jefe de Zona, Sr. Elbio Gómez, concluyendo que: “… no daría a lugar la petición del funcionario Loriente; quien en mi opinión no se ajusta a las “Características Personales” del llamado por el cual ingresó.” También con fecha 12 de agosto de 2014, la Gerencia de Infraestructura – Regional Sur da cuenta de un conflicto entre el accionante y un compañero de trabajo, el Sr. Piedrabuena, por lo que solic ita la rescisión de su contrato (fs. 45 Pieza en 85 fs. A.A). Finalmente, con fecha 11 de setiembre de 2014 se dicta la Resolución N° 374/14, Acta N° 185, por el Directorio de la Administración de Ferrocarriles del Estado (fs. 66 a 68 Pieza en 85 fs. A.A). VI) Que la conducta procesal adoptada por la parte demandada, no compareciendo en ninguna de las etapas del proceso (fs. 22, 52 y 70 infolio s), a defender la legitimidad de la encausada, conduce a la admisión de los agravios esgrimidos por el actor, en lo que se dirá. Respecto a la actitud omisa de la demandada, ha manifestado la Corporación en distintos pronunciamientos, entre otros en Sent encia 179/2013, que: “(…)La pasividad de la Administración en el proceso, hace necesario recordar que como sostenía TARIGO, siguiendo las enseñanzas de CARNELUTTI sobre la comparecencia en el proceso civil, plenamente trasladables al presente, que: “(…) mi entras la obligación es tanto como la subordinación de un interés del obligado a un interés ajeno impuesto por medio de la sanción, la carga es tanto como la subordinación de uno o más intereses de quien la sufre a otro interés suyo, que le resulta impuest o al hacer de ella una condición para la obtención de dicho interés. Porque no solamente la parte tiene necesidad del proceso, sino que, recíprocamente, el proceso tiene necesidad de la parte o, dicho de otro modo: el orden jurídico tiene necesidad de que la parte haga actuar el proceso para la composición del litigio. Y esa necesidad no se satisface concediéndole a la parte meramente un poder, sino que, además, es necesario estimular el ejercicio de ese poder, poniendo a cargo de la parte una circunstancia penosa para el caso de falta de ejercicio. (...) Concebida la noción de carga procesal (…), como un imperativo del propio interés, ella resulta perfectamente adaptable al fenómeno de la comparecencia. (TARIGO, Enrique. “La carga de la comparecencia en el proceso ordinario de conocimiento”. VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, La Paloma, año 1995, pág. 171). Carga ésta, que se impone en forma especial a la Administración Pública que tiene el deber de la defensa de sus intereses en el proceso. - (…)” “(…) Y bien, en atención a la conducta adoptada por la demandada, lleva a que se puedan tener por ciertos los hechos afirmados en la demanda, en especial porque no existe ningún elemento que desvirtúe lo afirmado por ésta y menos aún que justifique la decisión de la Administración.(…). También ha sido el temperamento del Cuerpo, en Sentencia 768/15 donde consideró: “Tal actitud procesal de la demandada, de absoluto SILENCIO en punto a CONTROVERTIR los extremos fácticos alegados en la demanda anulatoria, sumado a la respuesta evasiva y genérica contenida en su acto de proposición, determinan la admisión de los extremos alegados en la demanda. Debe de verse, que los arts. 130.2 (en la redacción dada por el art. 1 de la Ley 19.090) y 137 del C.G.P., art . 104 del Decreto-Ley 15.524, armónicamente considerados rectoran que el silencio, las respuestas ambiguas o evasivas, así como la falta de contestación se tendrán como admisión de los hechos alegados en la demanda, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos y no se tratare de derechos indisponibles. Solo en circunstancias excepcionales podrá el Tribunal no aplicar la regla de admisión, atendiendo a razones debidamente fundadas expuestas para invocar que no se recuerda algún hecho o circuns tancia alegada por el actor. Como señala VALENTÍN la ley equipara la incontestación de la demanda a la contestación no contradictoria, o con respuestas ambiguas o evasivas. Entonces, en caso de incontestación, con o sin declaración en rebeldía, los hechos se tendrán por admitidos conforme a la versión del actor, por lo que se tendrán como existentes o inexistentes, de acuerdo a su alegación, salvo que resultaren contradichos por la prueba de autos, siempre que se trate de cuestiones disponibles (VALENTÍN, G abriel: “La reforma del Código General del Proceso”, FCU, 1ª Edición, 2014, pág. 98).” VII) Análisis sustancial. Ilegitimidad de la resolución impugnada. A juicio de la Sede, corresponde el acogimiento de la demanda incoada, en virtud de los distintos fundamentos que pasan a reseñarse. En primer término, para la Corporación, la resolución impugnada resulta ilegítima por cuanto conforme se expresó en el RESULTANDO II de la encausada, la no contratación del demandante tuvo su fundamento en “(…) lo rec omendado por la Gerencia de Recursos Humanos a fojas 2 de obrados (…)”. Resulta indudable la potestad discrecional de la A dministración, de no contratar al actor al término de la prueba de seis meses a la que estaba sujeto, la que expiraba en setiembre d e 2014, por haber ingresado en régimen de contratación eventual y a prueba, según lo establecido en el art. 9 del Estatuto del Funcionario de AFE, Decreto N° 328/989. La citada norma dispone: “ La designación de los empleados tendrán carácter provisorio por el término de seis meses y se efectuará un régimen de contratación eventual y a prueba. Treinta días antes del vencimiento del plazo establecido el superior respectivo elevará un informe sobre la actuación del empleado, con recomendación expresa de su i ncorporación definitiva o no. Si el Directorio no adoptase resolución antes de vencidos los seis meses, el empleado quedará automáticamente cesante. Sin perjuicio de lo anterior, durante la vigencia del período de prueba, el Directorio por resolución fundada podrá dejar sin efecto el acto de designación.” Al tenor de lo dispuesto, la contratación luego del periodo de prueba requiere de un informe favorable sobre la actuación del funcionario, desde que el Directorio resolverá en base al informe que produ zca el superior, e incluso, de no expedirse el Directorio, la consecuencia será el cese automático. Ahora bien, el cese dispuesto en base a un informe con contenido evidentemente erróneo no resulta legítimo. El informe de fecha 18/8/2014, de la Gerencia de Recursos Humanos se refirió a la falta al servicio del funcionario y la adulteración del libro de registro de asistencia; relató las actuaciones que se llevaron adelante, en la s que reprochó el actuar de la A dministración por las omisiones en que incurrió; refirió también al informe de la Gerencia de Infraestructura que solicitó la no renovación del contrato y a que su proceder “(…) no estuvo acorde a las circunstancias, con omisiones que no podemos dejar de pasar por alto, que se tratarán por separad o, a fin de determinar responsabilidades que directamente han incurrido la cadena de mandos (…)” (fs. 27 a 28 Pieza en 85 fojas AA). De ello debe concluirse que, lo que motivó la no contratación del funcionario fue su ausencia al servicio el día 10.8.14, la adulteración del libro de registro de asistencia y la conflictividad que generaba el funcionario en su entorno “(…) lo cual no demuestra confianza (…)” (informe de fs. 45 y vto. Ibidem AA). Por su par te, el accionante argumentó que había ju stificado su inasistencia del día 10.8.14 con un certificado médico expedido por el CASMU y que el registro tachado en el libro de asistencia lo fue por un error involuntario, pues había registrado su ingreso en el renglón correspondiente al día 10.8 “(…) por lo que al constatar inmediatamente dicho error, procedo a tachar lo que escribí en forma inmediata (…)” (fs. 12 vto. infolios). Ante la actitud procesal omisa de la demandada, y compartiendo la posición del Cuerpo citada ut supra sobre el punto, debe n tenerse por cierto los dichos del actor pues, no han sido contradichos con los elementos de prueba obrantes en autos. Por el contrario, como se reseñó en los antecedente s, a fs. 6 de la Pieza en 23 fojas AA, luce agregada planilla de “Control de asis tencias y conceptos generales”, suscripta por el Jefe de Zona, en la que puede apreciarse que en el renglón correspondiente al día 10.8 figura “ Falta Justificada (c médico)”. Asimismo, a fs. 10 Ibidem AA, surge agregado el Certificado Médico extendido po r el CASMU el día 10.8.14, del que surge que se le dio pase a traumatólogo. Es por ello, que se estima que uno de los motivos que llevaron a la Administración a resolver la no contratación del funcionario -inasistencia y adulteración del libro de registro de asistencias-, carece de sustento fáctico. Por su parte, la alegada conflictividad del funcionario con su entorno tampoco surge acreditada suficientemente en obrados. Si bien existen algunos indicios (fs. 34, 35 a 36 y 37 Pieza en 85 fojas AA), ésto s no poseen la envergadura necesaria como para tener por acreditado tal extremo. Tal como enseña CAJARVILLE: “(…) en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en si misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos” (Cfme. C AJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, págs. 32-33). En definitiva, la resolución impugnada resulta ilegítima por inexistencia y/o error en los motivos, a raíz de disponerse la no renovación contractual en base a una supuesta falta grave por incumplimiento del deber funcional de asistencia y falta de honestidad en el registro diario, que en puridad no se verificaron en los hechos. A su vez, los agravios que esgrimió el demandante respecto a la suspensión preventiva que sufrió, son ajenos al objeto del presente proceso pues, la lesión esgrimida proviene de un acto anterior que no recurrió. Obsérvese que a fs. 40 de la Pieza en 85 fojas AA, luce agregado el acto emitido el 12.8.2014 por la Gerencia de Infraestructura Regional Sur, imponiéndole la suspensión preventiva hasta nuevo aviso. Finalmente, no se aprecia violación alguna del principio non bis in idem, en base a que, de existir falta disciplinaria, debidamente comprobada, puede dar mérito a una sanción que , a su vez, justifique dejar sin efecto la designación, antes del cumplimiento del plazo de prueba, o bien, erigirse en motivo válido para no recomendar la contratación. En definitiva, p or los distintos fundamentos expuesto s, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto-Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Y, oportunamente, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. E cheveste (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). .