Sentencia Definitiva N° 632/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 15 de agosto de 2017. No. 632 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "SIRÉ, MARÍA OLGA con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 432/15). RESULTANDO : I) En este proceso, María Olga SIRÉ dedujo pretensión anulatoria contra la resolución S/N dictada el 22.10.2014 por el Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), que decidió: “1) Homológas e la resolución de las Direcciones General y Pediátrica del Centro Hospitalario Pereira Rossell de fecha 20.02.13, por la cual se dispuso el cese de la suspensión preventiva y el reintegro de la Técnico III Médico, Presupuestado Titular, Correlativo 4149, Escalafón A, Grado 8 de la U.E. 04 - Centro Hospitalario Pereira Rossell, María Olga Siré. 2) Aplícase a la citada profesional una sanción consistente en seis meses de suspensión con retención total de haberes, con descuento de la preventiva sufrida”. (A.A. fs. 146-147 y 2-3 infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que se cometieron irregularidades en el procedimiento disciplinario que cercenaron su derecho de defensa, a lo que se suma que no ocurrieron los hechos que se le impu tan y califican como falta administrativa, por lo que el acto resulta ilegítimo. Alegó que es Médica Anestesióloga Consultante Grado III y se desempeña en el Hospital Pereira Rossell. En oportunidad en que ingresó a una sala a su cargo para supervisar el acto médico anestésico quirúrgico, que es responsabilidad suya, encontró a su colega Dra. Ana Rodríguez que, en su calidad de docente de la Facultad de Medicina participa de las actividades hospitalarias, y advirtió que había asumido sus potestades y supervisaba a los dos médicos residentes que estaban encargados del acto médico. La invitó a retirarse, a lo que primero se negó. No es cierto que el incidente ocurriera en “pleno acto anestésico” ni tampoco que se hubiera puesto en riesgo la integridad o seguridad del paciente. El 26.6.2012 la Dra. Rodríguez presentó una denuncia por una supuesta agresión -totalmente falsa - y tuvo el apoyo de la Dirección del Hospital, que , aún antes de culminarse la instrucción, sugirió su destitución. El sumario se dispus o el 6.7.2012 y culminó el 22.10.2014, veintisiete meses después, con el dictado de la resolución impugnada. Dado el tiempo transcurrido desde el inicio de la instrucción, debió haber determinado la clausura del expediente, por aplicación del artículo 78 d e la Ley Nº 19.121. Además, las declaraciones de los testigos durante el sumario se hicieron sin su presencia o su defensor, cercenando de ese modo las garantías correspondientes (art. 72 del Decreto 500/991). En el informe del sumario se señala que habr ía ingresado al servicio “en forma tardía”, aspecto sobre el que quedó en indefensión. Por demás, la circunstancia en que ocurrió el hecho, la sorpresa de haber sido invadida en su actividad sin explicación alguna, junto con sus antecedentes y trayectoria, antes y después del episodio, hacen inadecuada por improcedente y desmedida la sanción impuesta. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, señalando , en primer lugar, que no hubo irregularidad en el procedimie nto. No correspondía clausurar el sumario porque no es aplicable a A.S.S.E. , servicio descentralizado , lo dispuesto por la Ley Nº 19.121 de 20.8.2013, cuyo ámbito de aplicación es la Administración Central. Como el servicio aún no ha dictado el Estatuto d e sus Funcionarios (Constitución art. 59), se rige por lo dispuesto en el Decreto Nº 500/991 de 27.8.1991, que no establece la caducidad a los dos años de su inicio. En cuanto al interrogatorio de los testigos sin la presencia de la sumariada o sus repre sentantes legales, esto no puede considerarse que afecta las garantías de la funcionaria , ya que en un sumario administrativo imperan dos características insoslayables: a) el carácter secreto ; y b) la unilateralidad de la sustanciación del trámite. Ambas c esan una vez terminada la instrucción y presentado el informe del instructor, cuando se confiere vista a la sumariada. En el aspecto sustantivo, los hechos probados permiten calificar la conducta de la actora como disruptiva, pasivo -agresiva, q ue genera un riesgo innecesario para la atención y seguridad del paciente y tiene como agravante la mala evaluación de la Jefatura del Servicio por incumplir el horario los días martes, sin previo aviso. Surge de los antecedentes que el 26.6.2012, la acci onante, que cumple funciones en el Hospital Pereira Rossell desde las 8:00 del martes hasta las 8:00 del miércoles, declaró haber ingresado a las 8:05 pero en realidad, lo hizo a las 8:44. Y al ingresar al block quirúrgico, exigió a la Dra. Rodríguez que se retirara en voz muy alta y empujándola. IV) Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 55, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 194 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 59), acusando de rebeldía a la demandada (fs. 64), lo que se resolvió mediante Decreto 5713 del 27.7.2016 (fs. 66); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 777/16, aconsejó acoger la pretensión anulatoria (fs. 67); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 , arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 30.10.2014 (fs. 3), quien lo resistió el 4.11.20 14 (A.A. fs. 173 -187) mediante los recursos de revocación y anulación, en subsidio (A.A. fs. 173 - 177). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 30.5.2015 operó denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 16.7.2015 (nota de cargo fs. 9 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución dictada el 22.10.2014 por el Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), que decidió: “1) Homológase la resolución de las Direcciones General y Pediátrica del Centro Hospitalario Pereira Rossell de fecha 20.02.13, por la cual se dispuso el cese de la suspensión preventiva y el reintegro de la Técnico III Méd ico, Presupuestado Titular, Correlativo 4149, Escalafón A, Grado 8 de la U.E. 04- Centro Hospitalario Pereira Rossell, María Olga Siré. 2) Aplícase a la citada profesional una sanción consistente en seis meses de suspensión con retención total de haberes, con descuento de la preventiva sufrida”. (A.A. fs. 146-147 y 2-3 infolios). III) Para el correcto análisis de la cuestión sometida a decisión del Tribunal, conviene hacer una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto impugnado. El 26.6.2012 la Dra. Ana RODRÍGUEZ presentó ante la Directora del Centro Hospitalario Pereira Rossell, una “Denuncia sobre agresión física y verbal recibida por parte de la Dra. Olga Siré y repercusión en la seguridad del paciente durante el acto anes tésico”. (A.A. fs. 13 -14). La Adjunta a la Dirección Dra. Virginia LONGO sugirió una investigación administrativa (A.A. fs. 14) que el 27.6.2012 se dispuso (A.A. fs. 15). El 28 y 29.6.2012 se recibieron las declaraciones de la Dra. Ana RODRÍGUEZ, Dra. Cla risa LEYBER, Médico Residente Dr. Manuel Francisco MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, Auxiliar de Enfermería e Instrumentista Quirúrgica Ma. Del Rosario SALVATELLA, Director de la Clínica Quirúrgica Pediátrica, Dr. Ruver BERAZATEGUI, Lic. en Enfermería, Patricia ORREGO y Médico Residente Dr. Gabriel VÁZQUEZ (A.A. fs. 16/26). El 6.7.2012 el Instructor emitió su informe (A.A. fs. 46/52) que concluye que prima facie la Dra. Olga Siré incurrió en falta administrativa grave, sugiriendo un sumario y el 6.7.2012 la Dirección G eneral y Dirección Pediátrica del Centro Hospitalario Pereira Rossell (en adelante: CHPR) decidió la instrucción de un sumario administrativo a la actora. (A.A. fs. 54). El 21.8.2012 se interrogó a la sumariada (A.A. fs. 62/64) y se agregaron informes de actuación (AA fs. 65/80). El 15.2.2013 se incorporó el informe circunstanciado del instructor, que tras puntualizar declaraciones de testigos en la investigación administrativa, concluyó que “…surge probado en autos la comisión de falta administrativa grave por parte de la Dra. Olga Siré, que consistió en la interrupción de un procedimiento anestésico, reiterados empujones, empleo de órdenes de retiro de la Sala a otra colega, siendo un comportamiento totalmente inadecuado para un integrante de un equipo de salud, que puede poner en efectivo o potencial riesgo a la salud de los usuarios y del equipo médico tratante”. (A.A. fs. 81-87). El 18.2.2013, la Directora Gral. del Centro Dra. Ima LEÓN solicitó la destitución urgente de la funcionaria. (A.A. fs. 88). El 19.3.2012 la División Investigaciones y Sumarios de ASSE solicitó el pronunciamiento de la Médica Legista, Dra. Fernanda LOZANO acerca de si la actitud asumida por la accionante pudo haber puesto en riesgo la vida del menor que se encontraba en el medio de una inducción anestésica (A.A. fs. 90) y recién un año más tarde, el 14.5.2013 la Directora de la División Investigaciones Dra. Adela MONTIEL compartió la sugerencia (AA. fs. 91 AA). Días después, el 21.5.2013, también el Dr. Gerardo POSE de la Dirección Jurídica Notarial de ASSE, compartiendo, remitió las actuaciones para ese informe técnico (A.A. fs. 91 vto.). El 10.4.2014, casi once meses después, la Médica Legista emitió su informe (AA fs. 92/95) donde consigna que la actitud de la sumari ada configura un caso claro de conducta disruptiva e inadecuada, según las Pautas de la Comisión de Seguridad del Paciente del Ministerio de Salud Pública y no solo pudo comprometer la salud del paciente, sino también la del equipo tratante, lo que debe ser evitado. El 20.5.2014 la División Investigaciones y Sumarios de ASSE emitió su informe y dispuso dar vista a la sumariada. (A.A. fs. 106/107). El 30.7.2014 la actora evacuó la vista subrayando, en lo medular, la excesiva duración de los procedimi entos y el hecho de que se tomaron declaraciones de testigos sin su presencia ni de su defensor (AA fs. 113/116). El 8.8.2014 la Proc. Adriana DÍAZ, sin más análisis, ratificó “en un todo las conclusiones arribadas con fecha 20.5.2014” , por informe Nº 51/2014, de 8.8.2014. (A.A. fs. 117) y el 19.9.2014, por informe Nº 751/2014, la Directora de la División Investigaciones y Sumarios analizó la prueba y los descargos y aconsejó aplicar a la funcionaria, “por su conducta disruptiva con la Dra. Ana Rodríguez , en el procedimiento anestésico de un niño de 4 años, lo que constituyó una amenaza para la atención y seguridad del paciente… ” una sanción de seis meses de suspensión con retención total de haberes (A.A. fs. 134/143). Finalmente, recayó el acto sanci onatorio que s e procesa (A.A. fs. 146-147). IV) Habiendo analizado los argumentos de la actora y la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad de votos, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pr onunciará por el amparo de la pretensión anulatoria, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Es preciso puntualizar -liminarmente- que es una exigencia del debido proceso -garantía fundamental para toda persona - la duración razonable de los procesos jurisdiccionales y esa exigencia es claramente extensible a los procesos disciplinarios de la Administración. Ese derecho emerge del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado en 1966 y ratificado por Uruguay por Ley Nº 13.751 de 11.7.1969, cuyo art. 14.3, literal c), establece el derecho del inculpado "a ser juzgado sin dilaciones" y el ámbito de referencia no se limita al fuero penal ni se vincula a la prisión preventiva -como restricción de la libertad y seguridad perso nales- como ocurre en la enunciación de la Convención Americana de Derechos Humanos art. 7, num. 5, aunque luego sea objeto de interpretaciones amplificadoras. Es ocioso repetir que tal principio tutelar ingresa a nuestro orden jurídico con rango constitucional en virtud de lo dispuesto por el art. 72 de nuestra Constitución Nacional y que goza de indiscutido consenso doctrinario y jurisprudencial que lo extiende a los procesos administrativos. Como señala CAJARVILLE, el principio del debido pr ocedimiento ha sido recogido por el Decreto Nº 550/991 de 27.8.1991 en su art. 2, lit. i, y explicitado en el art. 5 que, textualmente dispuso que "los interesados en el procedimiento administrativo gozarán de todos los derechos y garantía inherentes al d ebido proceso, de conformidad con lo establecido por la Constitución de la República, las leyes y las normas de Derecho Internacional aprobadas por la República" que implican "un procedimiento de duración razonable que resuelva sus pretensiones". Si esto e s así en general, con mayor razón todavía en los procesos disciplinarios, en que el o la sumariada debe defenderse ante la imputación de un comportamiento ilícito y la decisión a recaer afecta sus derechos o intereses legítimos (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pa blo. Sobre Derecho Administrativo, tomo II, 2a. edición, Montevideo, FCU, 2008, p.208). Lo ha dicho reiteradamente este Tribunal: … “es innegable que los principios de eficiencia, buena administración y duración razonable del procedimiento han sido reco nocidos en forma expresa en el Decreto Nº 500/991 (arts. 2º y 5º), y que incluso los mismos tienen raíz constitucional, sea por estar consagrados a texto expreso en la Carta, sea por ingresar por la vía de los arts. 72 y 332 de la misma” ( Sentencia Nº831/2012, entre muchas otras). Es cierto que no es aplicable al caso lo dispuesto por la Ley Nº 19.121 de 20.8.2013, cuyo ámbito de aplicación es la Administración Central, pero la accionada reconoce, a la vez la aplicabilidad del Decreto Nº 500/991 y hace caudal de la modificación introducida por el Decreto Nº 420/007 de 07/11/2007 , al dar nueva redacción al art. 223 del primero, suprimiendo el inciso 2 que disponía la clausura del sumario "si la Administración no decide sobre el fondo en el plazo de dos años contados a partir de la resolución que dispone la instrucción del sumario." En el caso, el sumario se inició el 6.7.2012 y el acto que impuso la sanción recayó el 22.10.2014, a más de dos años y tres meses del inicio, sin que el asunto revistiera de mayor complejidad, sin que hubiera demoras imputables a la sumariada, sin que siquiera se tomara declaración a los testigos interrogados en la investigación administrativa previa. La prueba nueva se limitó a agregar informes de actuación que obraban en poder de la accionada ... y el proceso se dilató desde el 19.3.2012 hasta el 10.4.2014 para que la Administración recabara la opinión de una Médica Legista, que integra sus cuadros funcionales , a sugerencia de su propia División Investigaciones y Sumar ios. Concretamente, estuvo casi once meses para que se pidiera el informe sugerido y no se advierten razones que justifiquen tal dilación. Por tanto, el Tribunal comparte la afirmación de la actora sobre la excesiva e inmotivada duración del sumario. S iguiendo los criterios esbozados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pionero en el tema, y luego adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y otros Tribunales, debe procederse a un análisis global del procedimiento y atender especia lmente a la complejidad del asunto, al comportamiento procesal del inculpado y a la conducta de las autoridades en la conducción del litigio (DELPIAZZO ANTON, Gabriel. Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración, Montevideo, UM, 2009 .86 -87; OCHS, Daniel. La acción de amparo, 2a.ed. Montevideo, FCU, 2013 p.180). VI) También asiste razón a la actora cuando se agravia por la lesión a su derecho de defensa, señalando que no tuvo oportunidad de controlar la prueba testimonial -pudiendo repre guntar a los testigos - porque las declaraciones se tomaron sin citarla a la audiencia respectiva. Se trata de una flagrante vulneración del derecho de defensa y , por ende, no sólo contradice los principios y reglas básicas del debido proceso que vienen de señalarse, sino que es directamente violatoria de lo dispuesto por el Decreto Nº 500/991, que la propia accionada señala como aplicable al caso. Sin mayor abundamiento, tanto el mencionado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificado por Ley Nº13.751 de 11.7.1969- en su art. 14, lit. e), establece el derecho a interrogar a los testigos de cargo, como la Convención Americana de Derechos Humanos -ratificada por Ley Nº 15.737 de 8.3.1985 - en su art.8.2 , lit. f, recoge el mismo derecho de interrogar a los testigos. Pero también lo hace el Decreto Nº 500/991 cuyo art. 71, inc. 4 (redacción dada por el Decreto Nº 420/007 de 07/11/2007) , establece que "Las partes tienen derecho a controlar la producción de la prueba; a tal efecto, l a Administración les comunicará con antelación suficiente el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba y les hará saber que podrán concurrir asistidos por técnicos" La Administración intenta justificarse aludiendo a un arcaico concepto sobre el s ecreto del sumario del que deduce que “…los testigos que depusieron en la investigación administrativa, no podían ser interrogados por el defensor de la Dra. Siré”. Aquel "secreto" del sumario -de siniestras connotaciones - hoy debe entenderse como un impe rativo de reserva frente a terceros pero que jamás podría alcanzar al inculpado porque, si así fuera, sería víctima de pesquisas secretas que la Constitución prohíbe expresamente en las "causas criminales". Sin hacer una interpretación extensiva de esa pro hibición que, por tratarse precisamente de una prohibición no parecería prima facie aceptable, el Tribunal comparte la observación del Prof. DURÁN MART ÍNEZ en cuanto "cuando hablamos del secreto con relación a actuaciones administrativas, tenemos que partir de la base de que esto es excepcional, el principio es la publicidad" (DURÁN MART ÍNEZ, Augusto. "El secreto de las actuaciones sumariales no alcanza al sumariado" en Estudios de Derecho Administrativo año 2010 Nº2, Montevideo, La Ley Uruguay, 2010. p. 750- 751). Como ha sostenido este Tribunal, "... la bilateralidad procedimental no comienza con el otorgamiento de la vista del informe final del sumariante (vide: Sentencias 704/2006 y 313/2011), y ello porque el sumariado no es un tercero ajeno a los pro cedimientos, es ni más ni menos que el individuo contra quien se dirige el obrar administrativo. Unilateralidad no debe confundirse con oficialidad, el procedimiento es y será dirigido por la Administración (impulsión de oficio), pero no por ello el sujeto sumariado deviene en un mero veedor con un rol devaluado y absolutamente pasivo o testimonial frente al activismo estatal . La verdad material de los hechos como directriz axiológica aplicable al procedimiento es perfectamente armonizable con ajustadas for mas dirigidas a su acceso. En el sumario, el funcionario instructor deberá ceñirse a la verdad material, en virtud de lo cual tiene evidentemente potestades inquisitivas -en el despliegue probatorio - a los efectos de conocer cómo sucedieron y si ocurrieron los hechos investigados, sin perjuicio de verificar si en ellos cupo responsabilidad al pretensor, pero tan importante es el resultado como los medios empleados para su arribo.” (Sentencia Nº 265/2013). Por demás, en el entendido de que la pru eba testimonial en que se apoya la decisión, por ser ilegítima, no es hábil para probar el hecho imputado, no corresponde ahondar en su estudio. En suma, el proceso disciplinario no sólo excedió el plazo de duración razonable sino que vulneró abiertamente el derecho de defensa en una de sus más caras manifestaciones -el control de la prueba - por lo que cabe concluir que debe anularse el acto sancionatorio impugnado. Por los fundamentos expuestos, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse l os honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez T edeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).