Sentencia Interlocutoria N° 532/2009

tencia No 532 MINISTRO REDACTOR: Dr. Roberto Hugo Molinari Montevideo, 11 de diciembre de 2009.- Vistos: para sentencia interlocutoria de segunda instancia - dictada como decisión anticipada - estos autos caratulados "RISOLIT S.A. c/ DE LOS SANTOS, Karine y BIC, S.R.L., Terceria de dominio", (Ficha No. 77-1/2008) venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria No. 2793/08 de 22 de diciembre de 2008, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 8vo. Turno, Dra. María del Rosario Berro. Resultando: I ) que por la referida resolución se resolvió desestimar la tercería de dominio opuesta por Risolit S.A. por lo que los embargos trabados no se verán afectados, sin especial condena procesal en el grado (fs. 136-138). II) que contra este pronunciamiento recurre con apelación la parte actora en esta tercería agraviándose por haberse desestimado la misma entendiendo que no quedó acreditado en forma cabal que haya existido una sucesión o transferencia de empresas. Agrega que de la documentación aportada y del informe de la Oicina Actuaria respecto de los bienes embargados quedó demostrado que todos estos son propiedad de Risolit S.A. que los adquirió en comercios de plaza y no de BIC S.R.L.. Considera que las declaraciones testimoniales no son suficientes para acreditar la sucesión de empresas, y aún en esta hipótesis no puede aplicarse una responsabilidad solidaria porque Risolit S.A. no fue demandada en los autos principales. Pide que se revoque la sentencia que recurre y se haga lugar a la tercería (fs. 139-140v.). III) que, evacuado el traslado del recurso interpuesto (fs. 143-150 y 152-152v.); la Sra. Juez "a quo" mantiene la resolución recurrida y franquea la alzada concediendo la apelación (fs. 163) y venidos los autos a conocimiento de este Tribunal el 17 de agosto de 2009 (fs. 168), previo su pase en estudio, se acordó, dictar esta sentencia en forma de decisión anticipada (art. 200 C.G.P.). Considerando: I) que esta Sala, procederá a emitir un pronunciamiento confirmatorio del recurrido en cuanto los agravios deducidos no son de recibo desde que la decisión impugnada no hace otra cosa que arribar a una conclusión en función de la valoración que en torno a la resultancia probatoria obrante le es dable efectuar y que a ello congruentemente le conduce y la parte actora tercerista apelante no ha contribuido por su lado a desmerecer. En tal sentido, se comparten las apreciaciones formuladas en oportunidad de evacuarse el traslado de la apelación, por la parte actora en el principal Sra. Karine De Los Santos (fs. 143-150). II) que a la luz de los elementos probatorios aportados es dable concluir que bajo la apariencia de una nueva empresa - Risolit S.A. - ha existido una continuidad de la anterior - Bic. SRL. - lo que conforma no una sucesión sino una simulación, porque bajo la apariencia de una sucesión o de la creación de una nueva empresa en la relidad subsiste la anterior. La tercerista se esfuerza en desvincular una empresa de la otra, tratando de demostrar que no hubo una transferencia ni sucesión de empresas, sino que Risolit S.A. es una empresa nueva, con un aporte documental que pretende acreditar lo afirmado. Y además, sostiene que al no haber sido demandada en el principal, no puede ser responsabilzada en forma solidaria con la empresa deudora como sucesora. Bien. Cabe precisar algunos puntos. En la tercería de dominio se trata de excluir determinado bien embargado del objeto de la ejecución en el entendido que dicho bien no integra el patrimonio del ejecutado sino del tercerista que, en tanto que tai, no se ve alcanzado por las resultancias en función de las cuales el ejecutante se moviliza. Es obvio que si la tercería de dominio fracasa, el bien o bienes en cuestión no pertenecen al tercerista y sí al ejecutado. Como se analiza en al comentario de BARBIERI publicado en el Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. 29, p. 625 y ss. respecto de una sentencia del TAC. lo., la posible defensa de fraude procesal, simulación, disregard, no es obstativa de ser formulada en la medida que es de reconocer al ejecutante (opositor del tercerista), el derecho de utilizar todos los medios a su alcance para defender su pretendido derecho del mismo modo que se le asigna al pretenso titular del dominio la facultad de probar dicha titularidad (AUCU. cit., c. 851 p. 314 y p. 626) . Después de todo, es de verse que através de la acción simulatoria se cuestiona la validez del negocio impugnado y consecuentemente su virtualidad jurídica. El enfoque defensivo en que se hace jugar la simulación no es descartado a nivel doctrinario y en tal sentido este Cuerpo así lo comparte. La declaración de la nulidad por simulación puede ser planteada judicialmente, conforme a las reglas procesales generales - y aún en ausencia de regulación legal expresa - tanto por vía de acción como por vía de excepción, considerando bajo tal vocablo el poder jurídico de que se halla, investido el demandado, que lo habilita para oponerse a la acción promovida contra él, haciendo valer los medios de oposición inherentes a su derecho, siendo frecuente la invocación de la simulación frente a las tercerías de dominio o de mejor derecho planteadas en juicios ejecutivos (Cfe. GAMARRA, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIII, Tercera edic. 1979, pág.57; ALONSO DE MARCO, La Simulación como Acción y como Excepción, A.D.C.U. Tomo XX pág. 229 y ss.). De infolios surge que Risolit S.A. ocupa el mismo local que la anterior empresa BIC SRL., mudando solamente el cartel publicitario de su nombre de fantasía, que de BIG MAMMA pasó a B.M. en el mismo ramo, gastronomía, conservando en su plantilla de empleados a varios de la anterior empresa (fs. 100-106), aportando muebles de una rotisería (declaración de Silvia García, fs. 90-91, y de Marta Gallo que trabajadon para BIC SRL, y la primera para ambas empresas, fs, 92); estan defendidas por las mismas letradas, y la conducta desarrollada por la persona que se identificó como jefa de la empresa es por demás elocuente y significativa (acta de embargo fs. 4-5); los socios siguen formando parte de la empresa (Adrian y Gregorio Barbat). Respecto a los documentos que pretenden acreditar la propiedad de los bienes embargados (fs. 16-16v.), es sabido que para que la fecha de un instrumento privado sea oponible a quien no fue parte en el mismo, como es el caso de la actora en lo principal (ejecutante) - haciendo caudal en su postura de tal argumentación -, por lo menos debe ostentar fecha cierta en su realización, conforme así lo contempla el art. 1587 CC., y es de verse que no resulta probado infolios que alguna de las hipótesis previstas en la citada norma se hubiere cumplido por lo que no puede entonces hablarse, como lo hace el tercerista recurrente, de que respecto del ejecutante, habría adquirido, los bienes embargados con anterioridad a la inhibitoria efectuada. (Antecedentes de esta Sala, sent. 361/003, 442/003). Con estos elementos probatorios es dable rechazar el agravio y confirmar la sentencia apelada. No media mérito para particular condena procesal en el grado. Es por lo expuesto y atento a los arts. 197, 1981 254 y 257 CGP., que el Tribunal, RESUELVE: Confírmase la sentencia interlocutoria apelada. Sin condena procesal y devuélvase.