Sentencia Definitiva N° 578/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de agosto de 2017. No. 578 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GIACUSA GARCÍ A, DANIEL ALBERTO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 493/2014). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 compare ció Daniel Alberto GIACUSA GARCÍA a demandar la nulidad de la Resolución RDT No. 1143/2013 del 27 de mayo de 2013 , emitida por la Dirección Técnica de ATYR , por la que se declaró solidariamente responsable de los adeudo s tributarios de la empresa “LIXVA S.A.” al accionante por adeudos del período 09.2006 a 11.2011 y 1.2012, conforme lo preceptuado en el art. 21 del Código Tributario (fs. 161 infolios) Afirmó que la Administración no consideró los descargos articulados al evacuar la vista conferida respecto del Proyecto de Resolución, violando el principio del debido proceso y el principio de contradicción. Sin perjuicio de ello, expresó en cuanto a la cuestión de fondo que la Administración efectuó una errónea aplicaci ón del art. 21 del Código Tributario. Manifestó que en el caso, no se han configurado -y menos aún acreditado- los requisitos exigidos para que opere la aplicación de la norma transcripta, esto es, no reviste la calidad de Representante – Apoderado de LIXVA S.A., ni ha actuado con culpa, negligencia o dolo. Indicó que siempre se ha procurado el cumplimiento de todas las obligaciones de la empresa, pero han existido coyunturas económicas que han impedido afrontar en tiempo y forma la totalidad de las mismas. Precisó el pago realizado el 30 de setiembre de 2011 con el que se atendieron obligaciones por el l apso febrero/2008 a mayo 2010; la presentación ante el Organismo de las Declaraciones Juradas de No pago, que lejos de conformar una actitud omisa o culpable, demuestra la debida diligencia empleada. También refirió a la existencia de diversos convenios de pago celebrados con el Organismo, lo que constituye otro elemento demostrativo de la voluntad de pago, y descarta la configuración de un elemento subjetivo omisivo o de incumplimiento. Sostuvo que también lo agravia que se ha vulnerado lo preceptuado en los artículos 102 y 104 del Código Tributario, normas que exigen, para la extensión de la responsabilidad a las personas físicas, la actuación personal de las mismas en la infracción cometida por la persona jurídica, lo que obviamente no aconteció en la especie. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 15 Graciela LAUR EIRO, en representación del Banco de Previsión Social, a contestar la demanda. Manifestó que la referencia contenida en el Considerando III en la cual el actor finca su agravio, sin duda se deslizó por error, toda vez que los descargos obran agregados a l as actuaciones y fueron debidamente considerados por el Dr. Mario Long en su informe, donde analiza la vinculación del actor con la sociedad, su calidad de representante estatutario y la situación contributiva de la sociedad frente a la Administración. Afirmó que la calidad de representante del actor surge de la información registral de la empresa. El actor es Presidente de la misma desde el 27 de abril de 1995 y ejerce su representación e statutaria desde el 26.8.2003. Adelina Luisa Prego es representante voluntaria, desde la misma fecha. En cuanto a la falta de diligencia debida, señaló que resulta evidente que la mera existencia de obligaciones tributarias impagas lo determina. Concluyó que al haberse probado que el accionante fue Presidente del Directorio de Lixva S.A. (por el período que se lo responsabiliza) y que no actuó con la debida diligencia en sus funciones, el presupuesto de hecho de la norma fue cumplido, por lo que corresponde responsabilizarlo solidariamente de la deuda de la empresa. Finalmente destacó que al tener actuación personal en los incumplimientos de las obligaciones tributarias por el período de su actuación (exigida por las disposiciones de los arts. 102 y 104 del CT), procede el pago de las multas y recargos. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que, abierto el juicio a prueba (fs. 23), se produjo la que luce certificada a fs. 98. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 102-107 y 120-125) V) Conferida vista al Sr. Pr ocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 635/2016 la nulidad del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los presupuestos habilitantes del accionamiento anulatorio, por lo que corresponde ingresar al análisis de mérito del asunto. II) Se demanda la nulidad de la Resolución RDT No. 1143/2013 del 27 de mayo de 2013 , emitida por la Dirección Técnica de ATYR por la que se declaró solidariamente responsable de los adeudos tributarios de la empresa “LIXVA S.A.” al accionante , por adeudos del período 09.2006 a 11.2011 y 1.2012, conforme lo preceptuado en el art. 21 del Código Tributario (fs. 161 infolios) III) Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria incoada. IV) En lo formal, le asiste razón al actor en cuanto a que la Administración no consideró los descargos contenidos en su escrito de evacuación de vista (AA fs. 430 y ss.). En efecto, al evacuar la vista conferida el actor cuestionó que e l proyecto de Resolución se sustenta en criterios erróneos para establecer su presunta responsabilidad. Cuestionó el encuadramiento de su conducta en lo dispuesto en la norma, además de advertir sobre diversos pagos realizados. Por informe de fecha 11 de diciembre de 2012 las dependencias de la accionada omitieron examinar los descargos articulados referidos a la no configuración del elemento subjetivo exigido en el art. 21 del Código Tributario para que proceda la declaración de responsabilidad. El actor expresamente destacó en su escrito de evacuación de vista , que su actuación en el ámbito de la empresa se halla muy acotada, siendo la gestión de la firma desarrollada en su totalidad por la apoderada Adelina Prego, lo que no puede ser desconocido por el Organismo a la hora de adoptar Resolución. Remarcó: “nunca actué como representante -apoderado de dicha sociedad”. Sobre tales argumentos la Administración no efectuó un análisis pormenorizado, sino que se limitó a afirmar que : “de los descargos presentados por el Sr. Daniel Giacusa, se infiere la ausencia de diligencia debida y por tanto el acaecimiento del hecho generador de la trasmisión de la responsabilidad solidaria al interesado, de las obligaciones tributarias de Lixva S.A.”. De manera que, al ig ual que se sostuvo en la Sentencia No. 651/2016: “Dicha irregularidad, por cierto, conforma un menoscabo serio y comprobable del derecho de defensa. La Administración debe adecuadamente ponderar la batería argumental del administrado, para que la forma cumpla con su finalidad y utilidad. No basta, pues, con analizar alguno de los motivos de impugnación alegados por el reclamante, en su escrito de descargos, ni apreciar para declarar la responsabilidad tributaria exclusivamente, la información del registro de situación de empresas y contribuyentes. Como explicaba REAL: “ La participación de los interesados en el procedimiento contradictorio previo al acto, sólo cumple su función si los hechos invocados, la prueba producida y las razones expuestas, por di chos participantes, son tomados seriamente en cuenta, en la fundamentación, por el órgano que debe decidir mediante el acto culminante del proceso. Deben examinarse esos elementos de juicio, ya sea para descartar la influencia en lo que se debe resolver (p or no ser pertinentes o convincentes) o para recibir en la decisión el influjo de su pertinencia y racionalidad.” (REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, pág. 12; Cfe. Sentencias Nos. 291/2013 y 400/2013). En otros términos, brindar una instancia procedimental para generar un contradictorio ilusorio, aparente, para en contraposición actuar unilateralmente sea con absoluta prescindencia del enfoque del administrado o, como en este caso, examinando alguno de l os motivos de sucumbencia, pero no todos, en los hechos, desnaturaliza la garantía.” En la especie, en el informe precedente al acto impugnado, como se dijo, las dependencias del BPS únicamente incursionaron en el análisis de uno de los argumentos desplegados por el accionante. En particular, se omitió y restringió el campo de acción administrativa para repeler la totalidad de los descargos formulados. Por otra parte, debe tenerse presente que en el CONSIDERANDO III del acto impugnado , dictado por la Di rección Técnica de ATYR , simplemente se hizo alusión a: “… que conferida vista, no se articularon descargos por el llamado a responsabilidad”. Si bien la Administración alegó, al contestar la demanda , que se trató de un error en la redacción del acto y que los descargos fueron considerados; de la lectura de los antecedentes administrativos y conforme lo consignado supra, se advierte que la Administración no efectuó un análisis pormenorizado de lo alegado por el actor. V) Asiste razón al actor respecto a la aplicación ilegítima de las disposiciones contenidas en el art. 21 del Código Tributario. Sostuvo que nunca tuvo facultades de representación y, menos aún, injerencia en el orden financiero o tributario de la sociedad LIXVA S.A. En particular, el reclamante expresó que su actuación en el ámbito de la empresa se halla muy acotada, siendo la gestión de la firma desarrollada en su totalidad por la apoderada Adelina Prego. A juicio del Tribunal le asiste razón en su planteo. Como indica ALBACETE un primer aspecto que queda claramente delimitado es que estos sujetos -refiriéndose a los representantes - para ser llamados a responsabilidad deben poder “representar” a la persona jurídica que no es lo mismo que integrar un directorio para conformar la voluntad interna del órgano (ALBACETE, Juan Manuel: “ La responsabilidad tributaria ” en Memorias de las XXVII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Tomo I, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1ª Edición, Lima, 2014, pág. 533). En la especie, d e acuerdo a la documentación incorporada en el procedimiento administrativo, la sociedad LIXVA SA inició su actividad el 20 de mayo de 1994, y el accionante era uno de los tres socios. Conforme surge de las actuaciones, quien ejercía la injerencia en las decisiones tributarias de la empresa y se presentaba como representante de la mi sma era la Sra. Adelina Prego. Así, las declaraciones juradas de tributos glosadas a fs. 13-25, 157-160 y 172-199 de los AA, están firmadas por dicha representante y era ella q uien comparecía ante el Fisco a notificarse (AA 166). Obviamente, revestir la calidad de socio activo de una Sociedad Anónima no implica, mecánicamente, que el reclamante ostentara facultades de representación de la persona jurídica contribuyente. El mero hecho de ser socio no determina que el gestionante fuera representante, para ello debe atenderse si éste podía vincular a la persona jurídica en sus diferentes actos. En función de lo expuesto, a través de la prueba documental obrante en el procedimient o administrativo, queda puntualmente acreditado que el pretensor carecía de facultades de representación, por lo que al no revestir la calidad de representante, mal puede responsabilizársele. Adicionalmente, debe de verse que, como tiene dicho la Sede: “…debe demostrarse que el representante ostenta potestades de injerencia en la esfera tributaria. Como lo ha dicho el TCA reiteradamente, si pese a ocupar el cargo de director de una sociedad, un sujeto no ostenta facultades de decisión en la esfera tributa ria, no podrá ser responsabilizado por sus adeudos tributarios al amparo de lo previsto en el art. 21 del CT (ver Sentencia Nº 575/2013, redactada por el Sr. Ministro Dr. Ricardo HARRIAGUE, que se examinan con precisión estos aspectos). El TCA cuenta con a ntecedentes jurisprudenciales, desde larga data, que sostienen que, aun cuando alguien ostente formalmente facultades de representación de una entidad (por ejemplo por disposiciones estatutarias o convencionales), debe acreditarse que efectivamente tenga i njerencia en la administración de la misma y, más específicamente, en la esfera financiera o tributaria, para poder ser responsabilizado conforme al art. 21 del CT (Cf. VALDÉS COSTA, Ramón: “Curso de Derecho Tributario”, Temis, Bogotá, 2001, pág. 360; BONE T, Juan: “Responsabilidad tributaria de los directores no ejecutivos”, en MILLER, Alejandro: “Sociedades Anónimas – Directores no ejecutivos”, AMF, Montevideo, 2012, págs. 384 a 388; en jurisprudencia véanse las Sentencias del TCA Nos. 1102/91 publicada en Revista Tributaria, T. XIX, No. 107, pág. 132 y No. 399/1988 en Anuario de Derecho Tributario, T. II, pág. 199; 275/2004 publicada en Revista Tributaria, T. XXXII, Nº 183, pág. 903). En la Sentencia Nº 215/2012 el Tribunal dejó sentado este criterio al de cir: “En cuanto a la injerencia que los representantes deben tener en la materia fiscal para poder ser declarados solidariamente responsables de las obligaciones tributarias que correspondan a sus representados, cabe recordar lo que viene siendo sostenido por el Tribunal, desde hace ya varios años. Y, ello guarda relación con el hecho de que, aun cuando alguien ostente formalmente facultades de representación de una entidad (por ejemplo por disposiciones estatutarias o convencionales), debe acreditarse que efectivamente tenía injerencia en la administración de la misma y más específicamente, en la esfera financiera o tributaria, para poder ser alcanzando por la responsabilidad dispuesta por el art. 21 del C.T. (Cfme. BERRO, Federico. “Responsables Tributario s”, p. 37 y stes., Ed. A. Fernández; VALDÉS COSTA, Ramón: “Curso de Derecho Tributario”, Temis, Bogotá, 2001, pág. 360 y Sentencias del TCA No. 1102/91 publicada en Revista Tributaria, T. XIX, No. 107, pág. 132 y No. 399/1988 en Anuario de Derecho Tributar io, T. II, pág. 199. Más recientemente pueden consultarse las Sentencias No. 799/10, 275/04 entre otras).” (Sentencia No. 410/2014, entre muchas otras). Quiere decir que, aun dando por buena la tesis del Banco de Previsión Social en cuanto a que el accio nante ostentaba la calidad de representante, tampoco la Administración logró acreditar que el promotor tuviera injerencia en la esfera financiera o tributaria. VI) La ilegítima atribución de responsabilidad al amparo del art. 21 del CT, determina que corresponda anular el acto impugnado. En consecuencia, resulta innecesario expedirse sobre el resto de los agravios porque la razón que sustenta la decisión anunciada, determina que el BPS no quede en condiciones de recomponer el procedimiento. Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA : Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la c antidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Torres Collazo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).