Sentencia Definitiva N° 573/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de agosto de 2017 No. 573 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "VIACAVA GONZÁLEZ, GLADYS VIOLETA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 697/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 65 compare ció Gladys Violeta VIACAVA GONZÁLEZ a demandar la nulidad de la resolución N° 1706/2013, de 18 de noviembre de 2013, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social, por la cual se dispuso: “I. Dar de baja a la jubilación por causal edad avanzada otorgada mediante la resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas N° AP196/2010 dictada el 21 de junio de 2010 (Relación N° AP175/2010) en virtud de estar integrado el cómputo jubilatorio por servicios laborales continuos de afiliación industria y comercio de 1957 a 1980 afectados de falsedad y no configurar la causal jubilatoria pertinente. II. Calcular el cobro de los haberes jubilatorios percibidos indebidamente. III. Formular denuncia penal y promover juicio por cobro de pesos contra la titular cometiéndose en lo pertinente a la Unidad Permanente de Investigación y a la Gerencia Asuntos Judiciales respectivamente” (fs. 43 a 43 vto. en rojo, en carpeta verde de 81 fojas, A.A.). Adujo que se le quitó arbitrariamente su jubilación, haciendo una conveniente interpretación de ciertos elementos obtenidos de forma al menos irregular por la propia Administración y mediante equívoca valoración de la prueba. Relató que tiene 77 años de edad y que durante muchos años de su vida, aproximadamente entre 1957 y 1980 trabajó como modista por su cuenta, que sus ingresos coadyuvaban a mantener el hogar, que primero trabajó en la ciudad de Nueva Palmira y que luego lo hizo en Mercedes. Explicó que con su esposo pasaron a vivir en Montevideo en el año 1980, en virtud de que sus hijos estaban estudiando en la capital y que varios años después, al hablar con otras personas que habían obtenido su jubilación por trabajos desempeñados años ante s, se decidió a hacer su trámite. Para ello llamó a sus clientas de la época, que hacía casi 30 años que no se comunicaba con ellas y con muchas dificultades logró que, en distintos días concurrieran a declarar las señoras Gloria Caputto, Ángela Martorano y Nury Gamarra. Indicó que con los testimonios de dichas personas comenzó a cobrar su jubilación a partir del año 2010 y así lo hizo con normalidad durante más de 3 años. Hasta que en el año 2013, por la resolución , cuya nulidad se pretende, el BPS deci dió quitarle su jubilación, argumentando que ella había “falseado los elementos de la realidad para obtener fraudulentamente el magro beneficio”. Sostuvo que las conclusiones a las que se arriba en la “investigación” son absolutamente sorprendentes, como también lo es la forma en que se llega a las mismas. Denunció que desconoce el nombre de esos vecinos, ya que ello no consta en los antecedentes y le sorprende la certeza probatoria que se otorga a la declaración del señor Claudio Lecaille, de 76 años de edad (fojas 31 del expediente administrativo). También le sorprendió la declaración de la testigo Gloria Caputto, quien fuera una de las testigos propuestas por la peticionante. Ésta, si bien con otro énfasis, confirma en todos sus términos lo que había declarado en su primera comparecencia, en esta segunda oportunidad, seguramente inducida por la funcionaria manifiesta en términos de suposición que no cree que la costura fuese el medio de vida de la peticionante y que supone que lo hacía como “changas” o como ayuda para su esposo. Concluyó que tales suposiciones carecen absolutamente de trascendencia probatoria y no logran desvirtuar lo asegurado por la testigo en sus declaraciones ni poner en duda lo dicho por los demás testigos. La testigo cumplió con su deber de atestiguar los hechos, denunciando los trabajos que realizaba la señora Viacava. Y los funcionarios actuantes entendieron que se cumplía con los requisitos. No hubo inducción al error ni ocultación ni falseamiento de datos. Subrayó que la prueba irregular del proceder de la Administración lo constituye la anotación manuscrita que surge de fojas 32 , que es anterior a la declaración de la testigo , que significa un prejuzgamiento por parte de la funcionaria investigadora , además de una a dvertencia previa que seguramente logró influir en la declaración de la señora Caputto. Así como su declaración sin asistencia letrada. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 85 Jorge PATRITTI , en representación del Banco de Previsión Social, a contestar la demanda. Manifestó que surge de las actuaciones administrativas la comprobación inequívoca de los fundamentos que dieron lugar a la resolución dictada por el BPS, ord enando la baja de pasividad y demás extremos indicados en el acto. Indicó que los testimonios de vecinos que conocieron a la señora , refirieron que la actividad por ella declarada era desconocida y que tal vez pudiese en forma no continua realizar alguna “changa” de costura. No obstante ello, remarcan que dado la actividad de su cónyuge, le era innecesario laborar. Así lo confirmaron los testigos Laceille (vecino de al lado y durante un período arrendador del inmueble de la accionante) y la señora Gloria Caputto, quien fuera propuesta como testigo por la titular. Resaltó que el hecho más significativo e imposible de soslayar, congruente con las demás declaraciones testimoniales referenciales, lo es la propia confesión de la titular que obra a fojas 33, por cuanto admite que lo declarado no fue un trabajo permanente ni habitual como debe ser para jubilarse y que si bien su intención era obtener una pensión a la vejez, como todo el mundo en Mercedes se jubilaba sin problemas , decidió pedir la jubilación. El informe realizado por la Gerencia del Sector Documentación de fs. 34 ajusta sus conclusiones a la situación creada, determinando que los servicios declarados a fs. 4 son falsos en su totalidad. Expresó que la pretensión de nulidad deducida resulta e n un todo improcedente porque no pueden adquirirse derechos al margen de la legalidad. Citó, en su apoyo, normativa que habilita al BPS a revocar, dejar sin efecto, suspender o reducir la pasividad. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 90), se produjo la que luce certificada a fs. 141. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 145-153 y 158-162). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 462/2016 la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que , desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la resolución N° 1706/2013, de 18 de noviembre de 2013, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social, por la cual se dispuso: “I. Dar de baja a la jubilación por causal edad avanzada otorgada mediante la res olución de la Gerencia de Prestaciones Económicas N° AP196/2010 dictada el 21 de junio de 2010 (Relación N° AP175/2010) en virtud de estar integrado el cómputo jubilatorio por servicios laborales continuos de afiliación industria y comercio de 1957 a 1980 afectados de falsedad y no configurar la causal jubilatoria pertinente. II. Calcular el cobro de los haberes jubilatorios percibidos indebidamente. III. Formular denuncia penal y promover juicio por cobro de pesos contra la titular cometiéndose en lo p ertinente a la Unidad Permanente de Investigación y a la Gerencia Asuntos Judiciales respectivamente” (fs. 43 a 43 vto. en rojo, en carpeta verde de 81 fojas, A.A.). III) Que el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por el Procura dor del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria , por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Resulta de los anteced entes administrativos agregados, que la jubilación por edad avan zada que se revoca por el acto impugnado, le fue concedida a la accionante por Resolución AP No. 196/2010 de fecha 21 de julio de 2010, a servirse a partir del 4 de junio de 2010. Conforme a lo que informa la Gerencia de Prestaciones Económicas -Área Pasivos a fs. 29, le fueron reconocidos 24 años de servicios trabajados por Industria y Comercio ,desempeñando labores de costurera en la ciudad de Mercedes en el período comprendido entre el 1 de enero de 1957 al 31 de diciembre de 1980. En el mes de agosto d e 2013 el Organismo previsional inició una investigación sumarial a fin de constatar la veracidad de los períodos de prueba declarados por la compareciente. Constituidos en el barrio del domicilio denunciado oportunamente por la actora, los Inspectores ac tuantes consultaron a vecinos que “se mostraron sorprendidos” respecto al hecho de que la accionante “fuese modista, en forma habitual y como principal medio de vida”. Se procedió a reinterrogar a la testigo propuesta oportunamente por la actora, Sra. Glo ria CAPUTTO, quien se retractó manifestando: “En la cuadra de la calle hay otras modistas … pero Gladys no, no era continuo que trabajara, alguna blusa, algún arreglo (A.A fs. 33). Los inspectores con fecha 29 de agosto de 2013 concluyeron que los servicios declarados son falsos en su totalidad y por tanto, no configura la causal jubilatoria invocada y corresponde promover la baja de la pasividad que percibe. Se procedió a conferir vista de dicho informe a la accionante (A.A fs. 36), la que no fue evacuada. Finalmente, el Ente previsional dicta el acto que se enjuicia en los presentes obrados. V) La actora se agravió señalando que la Administración ha hecho “una conveniente interpretación de ciertos elementos obtenidos de forma al menos irregular por l a propia Administración y mediante equívoca valoración de la prueba.” El punto medular de la cuestión planteada reside en determinar entonces, si los elementos considerados por el B.P.S. resultan suficientes para probar que los servicios denunciados por la actora no fueron efectivamente cumplidos, lo cual permitirá establecer si la volición procesada es o no legítima. En primer lugar, la decisión que se resiste, se halla fundada en las resultancias de una inspección que , como se señaló precedentemente, únicamente relevó el testimonio de dos vecinos y la declaración de la actora. Respecto a esta última, la Administración pretende dar valor de confesión a l o declarado por la señora Viacav a, en sede de un procedimiento revisivo en el que se sospechaba y se la investigaba por una presunta falsificación ideológica. Así, en sede administrativa se asienta en el considerando I) “que la titular aseveró expresamente no haber sido permanente la actividad laboral denunciada” (Vide. fs. 43 en rojo, A.A.). Y al evacuar el traslado de la demanda se va todavía más lejos, y se dice sin ambages: “Pero el hecho más significativo e imposible de soslayar, congruente con las demás declaraciones testimoniales referenciales, lo es la propia confesión de la titular que obra a f s. 33, por cuanto admite que lo declarado no fue un trabajo permanente ni habitual como debe ser para jubilarse y que si bien su intención era obtener una pensión a la vejez, (…) como todo el mundo en Mercedes se jubilaba sin problemas, se decidió a pedir la jubilación”. Cabe advertir respecto a la falta de asesoramiento letrado de la actora al recabarle esta declaración. En este punto, si bien puede entenderse que se trató de una “Investigación Sumarial”, el cariz que tomó desde el momento en que la Administración reunió elementos que le permitían sospechar que la actora había prestado un falso testimonio o que los elementos de la prueba oportunamente aportados pudieran ser “falsos”, debió otorgarle a la imputada el debido derecho de defensa, permitiénd ole prestar declaración en presencia de su abogado. Por otra parte, tampoco se ajusta a las reglas de la sana crítica, la valoración que de su declaración hace el Organismo previsional, porque revela visos de haber sido inducida. La declarante en todo m omento mantiene su versión de que efectivamente trabajó como modista y aporta datos muy concretos de quiénes fueron sus clientes y cuándo lo fueron. Se aprecia que la Administración al proceder a tomarle declaración, amedrentó a la accionante dándole a entender que habría vecinos del barrio que habrían negado su calidad de modista, pero no se le dice quiénes fueron ni qué dijeron concretamente, lo cual significa un claro apartamiento de las reglas del debido procedimiento. Por último, se observa que la Administración al interrogarla fue más allá de sus facultades inquisitivas y dio explicaciones a la deponente, adelantando su postura sin haber terminado su investigación. Prueba de ello lo constituye la transcripción final del acta en la que se señala: “Entiendo la explicación de que los años que declaré no fue un trabajo permanente y habitual como debe ser para poder jubilarse”. El testimonio de los dos testigos interrogados por la Administración, resulta francamente insuficiente a efectos de revertir el cúmulo probatorio recabado en primera instancia. Así, el testigo Claudio Laceille, se limita a expresar que él no vio movimientos de clientela y que él nunca supo si la Sra. iba a trabajar o no. El resto de su testimonio refleja opiniones o cree ncias que no reúnen ningún valor de prueba testimonial. La testigo Gloria Caputto al ser interrogada el 28 de agosto de 2013 consta que, y previo a dejar asentados sus datos, es advertida por el Organismo respecto a que el trámite jubilatorio de la seño ra Gladys Viacava: está siendo revisado en esta auditoría y del que se promoverá BAJA” (Vide. fs. 33 en rojo, AA.), condicionando de ese modo la espontaneidad de su declaración. Igualmente, reconoce que le cosió algunas prendas y que “En la cuadra (…) hay otras modistas” . Lo más importante de esta declaración apunta al elemento durabilidad y al elemento onerosidad del trabajo de la actora. Se releva la existencia de dos testimonios, el de la señora Nury Gamarra (fs. 24 a 26 en rojo, A.A.) y el de la señor a Ángela Martorano (fs. 20 a 23 en rojo, A.A.), que confirmaron que fueron clientes de la señora Viacava, que el trabajo era oneroso y que se prestaba en forma continua. Alcanza con leer las respuestas a las preguntas 16 y 17 de los interrogatorios tipo del BPS para darse cuenta que ello fue así. La prueba diligenciada en Sede jurisdiccional, da cuenta del trabajo de la actora como modista, en su casa, que cobraba por ello y que ese era su medio de vida (declaraciones de la Sra. María del Pilar Mazzill i, fs. 127; Nury Nelly Gamarra fs. 12 7 vto.; Ángela Myriam Martorano fs. 128 y María Dolores Ruffine, fs. 128 vto.). Por su parte el Sr. Lecaille en su comparecencia en sede jurisdiccional precisa sus declaraciones sumariales y desmiente el sentido que pretendieron darle los inspectores actuantes del BPS cuando precisa: “yo no dije que no era modista, yo dije que no sabía. Yo dije que no sabía, después les dije que venían muchas damas y no sabía si era peluquera o modista. Yo no tengo la seguridad de si era modista o no”. No puede pasar inadvertido que la modalidad en que se prestaba la tarea de costurera o modista o que esa actividad fuera o no el principal medio de vida de la compareciente, resulta absolutamente irrelevante para la configuración de la causal jubilatoria por edad avanzada. Tampoco es aceptable el argumento que sostiene el Organismo demandado en cuanto a que como el esposo de la actora era comerciante y tenía un buen pasar, la Sra. Viacava no necesitaba trabajar y de ello infier e que poco menos, que las labores de costurera eran un “hobbie” o un pasatiempo. La situación económica del cónyuge en nada tiene que ver con el derecho a percibir una jubilación por los años de trabajo que desempeñó efectivamente una persona. En defini tiva, las declaraciones testimoniales que lucen en los antecedentes administrativos y las que fueron recabadas en Sede jurisdiccional, analizadas en forma individual y conjuntamente, permiten concluir que los servicios denunciados por la actora fueron efe ctivamente prestados. Como lo enseña el Maestro Eduardo COUTURE, las reglas de la sana crítica, a través de las cuales corresponde evaluar la eficacia probatoria de las deposiciones testimoniales, son las reglas del correcto entendimiento humano; esto e s, aquellas que emanan de la lógica y de la experiencia y que nos alejan definitivamente de un sistema de valoración probatoria "legal o tasada", absolutamente perimido y desechado por cualquier proceso que se precie de contemporáneo y racional (Cf. COUTURE, Eduardo en "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p. 270). Tal como ha dicho el Tribunal ante circunstancias análogas a las presentes: “(…) la apreciación valorativa de la prueba, que realizó en la especie la Administración, ignora infundadamente el cúmulo probatorio reunido en la causa, en diversas etapas, lo cual significa a la postre infringir el art. 70 del Decreto 500/91, que se remite a las pautas sobre valoración de la prueba, que consagra el art. 140 del C.G.P. En consecuencia, la motiva ción en la cual se sustenta la denegatoria, resulta desvirtuada por el peso convictivo abrumador de la prueba reunida; ante ello, la lógica, el sentido común y la equidad, ofician como "bisagra" convictiva según la cual, la pretensión anulatoria ha de ser acogida” (Cfme. Sentencia N° 193/2008). Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA: Ampárase l a pretensión anulatoria incoada, y, en consecuencia, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efect os fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Ca stro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).