Sentencia Definitiva N° 570/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de agosto de 2017. No. 570 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "BARRIOS, GLADYS TERESA con ESTADO. MINSTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 181/15). RESULTANDO : I) Que a fs. 5, compareció Gladys Teresa BARRIOS, a demandar la nulidad de la resolución N° 752/2014, de 21 de mayo de 2014, mediante la cual la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social resolvió: “I. Estar a lo dispuesto en la R.D. 21-29/2012 de 17 de julio de 2012 (…)” (fs. 93 a 93 vto. en rojo, en carpeta verde de 248 fojas, A.A.). Sostuvo que la resolución impugnada, fue dictada por un órgano incompetente, lo que acarrea su nulidad absoluta. Lo resuelto refiere a una pasividad proveniente de una jubilación escolar, una pensión de sobrevivencia de carácter civil y conforme a lo dispuesto por el art. 168 numeral 3° de la Constitución de la República, es competencia del Poder Ejecutivo “Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes”. Indicó que de acuerdo a lo dispuesto por resolución del Poder Ejecutivo N° 264/996, de 27 de marzo de 1996, el otorgamiento de las prestaciones de jubilación y pensión de los empleados civiles fue delegado en el Directorio del Banco de Previsión Social. Por tanto, no es competencia de la Dirección Técnica de Prestaciones otorgar o denegar una jubilación civil o escolar, generadora de una pen sión civil. La delegación de atribuciones fue hecha por el Poder Ejecutivo en el Banco de Previsión Social y expresamente se excluyó la delegación de atribuciones que efectuó el BPS en la Dirección Técnica de Prestaciones (RD N° 32-60/2005). Refirió al in forme técnico N° 24762, de 3 de noviembre de 2014, suscrito por la Dra. Graciela Jardí, compartido por la Gerente de Asesoría Letrada de Pasivos, Dra. Graziella Elichiri, el 6 de noviembre de 2014. En el referido informe se sostuvo en forma inequívoca: “Se estima por esta Asesoría que el referido agravio es de recibo, por tanto tal como se sostiene en el escrito de interposición de los recursos, el causante era titular de una jubilación de afiliación civil, por lo que la pensión por sobrevivencia que genera también será civil y será competencia del Directorio del Banco de Previsión Social el otorgamiento de la misma, por delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo que fuera efectuada por Resolución del Poder Ejecutivo N° 264/996 de 27 de marzo de 1996 (…)” Concluyó al respecto que el acto impugnado, es absolutamente nulo y lo son todos los actos administrativos anteriores, que también fueron dictados por órganos absolutamente incompetentes (fs. 6 vto. a 8 vto. infolios). En cuanto al fondo, señaló que ob ra en las actuaciones administrativas testimonio de la sentencia No. 164/2013 de fecha 15 de noviembre de 2013, que hizo lugar a la unión concubinaria en los autos caratulados: “BARRIOS, GLADYS -Ley 18.246 - Unión Concubinaria” IUE 2 -29451/2011. La Admini stración debe cumplir y aceptar las decisiones judiciales, conforme lo establece el art. 20 “in fine” de la Ley N° 18.246, de 27 de diciembre de 2007 , y la correcta inteligencia de sus normas en forma contextual. Conforme a la ley es al Poder Judicial a qu ien le corresponde establecer la situación de la unión concubinaria. La Administración no puede asumir dichas competencias porque estaría violentando el principio de separación de poderes. Manifestó que la Administración tampoco es un tercero. No obstante, si así se entendiera , resultaría de aplicación lo dispuesto por el art. 218.3 “in fine” del CGP. Precisó que a la Administración se le ha comunicado, además, por el testimonio de la sentencia que obra en las actuaciones administrativas y por oficio del Juzgado competente, el resultado del proceso. Los argumentos que el BPS no fue parte en el proceso y que no resultó probada la unión concubinaria en sede administrativa no resultan de recibo. En la correcta inteligencia del art. 20 de la Ley N° 18.246 corresponde al Poder Judicial la declaración de la unión concubinaria. Lo que establece la norma es una referencia a “los servicios respectivos”, que son los que pueden determinar si existe o no derecho a la jubilación. La Administración debe atenerse a co mprobar si hubo o no causal jubilatoria, lo que no fue objeto de controversia. Al BPS no le corresponde comprobar la unión concubinaria. Advirtió que el propio artículo 20 establece: “(…) sin perjuicio de la eficacia que a tal fin tendrá, en lo pertinent e, el reconocimiento judicial obtenido conforme a lo previsto en la ley”. La Administración no puede desconocer el reconocimiento judicial operado. La interpretación de la Administración equivale al desconocimiento de una decisión judicial en materia su cesoria para pretender determinar quiénes serían los herederos. Si existe una sentencia judicial dictada en legal forma, ésta debe prevalecer. En la interpretación del BPS, para hacer valer el reconocimiento de una unión concubinaria se lo debe considerar como “interesado”, citándolo a comparecer al proceso. Las previsiones donde excepcionalmente se proyecta la cosa juzgada hacia terceros no le son aplicables al BPS en los casos de sentencias que reconocen la unión concubinaria. Esgrimió que la invocac ión del art. 328 de la Ley N° 16.226, que prevé la citación preceptiva del BPS a los juicios destinados a acreditar circunstancias de las que deriven beneficios prestados por el ente , no es correcta. En primer lugar, por cuanto, fue inscripta la demanda y la sentencia, además de comunicársele el resultado mediante testimonio de la sentencia y por oficio. Y en segundo lugar, cuando se le presentó la sentencia y recibió el oficio judicial , el BPS no se presentó temporáneamente en el expediente a impugnar la decisión judicial y plantear la nulidad de las actuaciones. Concluyó que la Administración está sometida al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales y no puede unilateralmente desconocerlas. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 26, la Dra. María Sara Payssé, en representación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a contestar la demanda. Sostuvo que el MTSS carece de legitimación pasiva en la litis, en el entendido que el BPS es un Ente Autónomo conforme lo consagra el art. 195 de la Constitución de la República. De acuerdo a lo establecido por el art. 82, numeral 5°, de la Ley N° 16.713 , el BPS dispone de competencia propia para rechazar o denegar la s pretensiones referidas a jubilaciones y pensiones de la afiliación civil, no siendo una potestad delegada del Poder Ejecutivo. El art. 168, numeral 3, de la Constitución regula el otorgamiento de las prestaciones como competencia del Poder Ejecutivo pero para su rechazo debe entenderse que es competencia del BPS. No corresponde interpretar que el BPS actuó mediante delegación de atribuciones. No obstante lo expuesto y atento a la actual y conocida postura del TCA (sentencia N° 210/2013, de 16 de abril de 2013), no se opondrá la respectiva excepción de falta de legitimación pasiva y se irá a la contestación de la demanda. En cuanto a la cuestión de fondo, precisó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna ni se ejercitó vía recursiva al guna por parte del hoy accionante , contra éste. Razón por la cual se adhiere a los fundamentos que se expongan por el BPS (fs. 27 vto. infolios). Afirmó que la falta de competencia del órgano que dictó el acto que se pretende anular , no es de recibo , porque la resolución no denegó la pasividad sino el reconocimiento del concubinato. Sostuvo que la sentencia judicial que declaró la existencia de la unión concubinaria, para ser oponible al BPS y que éste deba cumplirla debió llamarlo al proceso, solución qu e se desprende de la lectura de los artículos 20 de la Ley N° 18.246, el artículo 218 del CGP y el art. 328 de la Ley N° 16.226. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que, conferido el correspondiente traslado , compareció a fs. 31 Rodolfo PIRIZ CHIOLA, en representación del Banco de Previsión Social, a contestar la demanda. Indicó que la actora se presentó a solicitar el reconocimiento de la unión concubinaria con el causante Carlos Rodolfo Castro , presentando un certificado notarial en el que se denunciaron tres domicilios. El Organismo, en aras de la búsqueda de la verdad material puede y debe actuar de oficio, sin noticia previa de la interesada a efectos de evitar que las personas que se va a interrogar ya tengan conocimi ento de lo que ocurrirá. En este sentido, los testimonios recogidos en la investigación sumarial fueron contundentes en cuanto a acreditar la inexistencia de la unión concubinaria alegada por la actora. Las actuaciones desarrolladas por el BPS para el esclarecimiento de la verdad material justifican ampliamente la resolución aprobada (fs. 36 a 38 infolios). Señaló que de la lectura del artículo 20 de la Ley N° 18.246 de 27 de diciembre de 2007 surge que la prueba de la unión concubinaria debe ser realizada en el Organismo Previsional que correspondiere, que en este caso es el BPS. El giro “sin perjuicio de la eficacia que a tal fin tendrá, en lo pertinente, el reconocimiento judicial” presupone que éste deba ser llamado al proceso para que pueda ser alcanza do por la sentencia. Ello surge para los procesos voluntarios de lo establecido por los artículos 403 a 404 del CGP y para los procesos contenciosos de lo previsto por el art. 218.3 del mismo cuerpo normativo. La eficacia de la sentencia sólo alcanza a las partes litigantes y en las situaciones taxativamente enunciadas por la ley también alcanza a ciertos terceros. Ninguna de las previsiones donde excepcionalmente la eficacia de la cosa juzgada se proyecta hacia terceros es aplicable al BPS. Precisó al r especto que el artículo 328 de la Ley N° 16.226, norma específica respecto del Banco de Previsión Social, no fue tenido en cuenta por la actora, disposición que ha sido aplicada por la jurisprudencia en numerosos fallos en que se pretendía obtener un benef icio económico del BPS a través de una sentencia, ent re las que destacó la N° 51/2007, de 21 de junio de 2007, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, dictada por el Dr. Fernando Cardinal. La actora omitió dar noticia del pleito al BPS, por lo que el agravio articulado sobre esta base no es de recibo. Rechazó el vicio de incompetencia alegado por la actora ya que en el caso la Dirección Técnica de Prestaciones no resolvió sobre el otorgamiento o no de una pensión de sobrevivencia sino sobre e l reconocimiento de la unión concubinaria que promoviera la señora Barrios. Dos cosas totalmente diferentes. El acto administrativo recayó sobre otro aspecto distinto al aludido por la actora, que es sobre el reconocimiento de la unión concubinaria. Concluyó que el acto lesivo lo fue la resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas N° 03-936-0174-2012, que “(…) no hizo lugar al reconocimiento de la unión concubinaria invocada por Gladys Teresa Barrios respecto del causante Carlos Rodolfo Castro Ca saravilla.”. El acto cuya nulidad se impetra carece de la nota de lesividad prevista por el art. 309 de la Constitución y por tanto no es un acto procesable ante el TCA. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Que abierto el j uicio a prueba (fs. 50), se produjo la que luce certificada a fs. 80. V) Que alegaron de bien probad o las partes por su orden (fs. 85-99; 101-108 y 121-123). VI) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acons ejó por Dictamen No. 505/2016, la confirmación del acto impugnado. VII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista forma l, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la resolución N° 752 /2014, de 21 de mayo de 2014, mediante la cual la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social resolvió: “I. Estar a lo dispuesto en la R.D. 21 -29/2012 de 17 de julio de 2012 (…)” (fs. 93 a 93 vto. en rojo, en carpeta verde de 248 fojas, A.A.). III) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativa, se pronunciará por la anulación del acto impugnado por adolecer del vic io de incompetencia y por declarar la falta de legitimación pasiva del co -demandado Poder Ejecutivo, por las razones que se explicitaran a continuación. IV) De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, resulta que la reclamante inicialmente solicitó acceder a una pensión por sobrevivencia en virtud del fallecimiento de su concubino, Sr. Carlos CASTRO CASARAVILLA, esgrimiendo como causal de dicha solicitud la unión concubinaria que supuestamente tenía con el fallecido (fs. 4/4 vta. A.A. en 148 fs.). Conjuntamente con su solicitud, agregó un certificado notarial de la Esc. Graciela GLOBOSKI, profesional que en base a su conocimiento personal y directo de la Sra. BARRIOS, certificó la convivencia exclusiva, ininterrumpida, y permanente desde el año 1996 (fs. 9 A.A.). También denunció los domicilios ocupados desde el inicio de la unión concubinaria y propuso la declaración de dos testigos (fs. 11/12 A.A.). Con fecha 16, 25 y 28 de setiembre de 2011, un funcionario del Organismo Previsional se constituyó en uno de los domicilios denunciados por la gestionante y recabó el testimonio de diversas personas sobre la existencia del vínculo (fs. 14/17, 18/20, 21/23 A.A.). Posteriormente, con fecha 1 º de octubre de 2011, declaró una de las testigos propuesta por la actora (fs. 24/26 A.A.). Acto seguido, la Gerencia Sector Documentación-Inspección de Prestaciones elaboró un informe en el que se consideró que, en base a la prueba recogida, podía entenderse acreditada la unión concubinaria en el marco de lo dispuesto por la Ley 18.246 (fs. 27 A.A.). Pese al análisis precedentemente efectuado, el Departamento de resoluciones y elevaciones de la Dirección Técnica de Prestaciones del BPS, giró el expediente a fin de que se realizara una investigación sumarial en el último domicilio declarado por la Sra. BARRIOS ya que éste abarcaba los últimos cinco años de convivencia (fs. 28 A.A.). La diligencia dispuesta fue cumplida a fs. 29/40 A.A., recabándose la declaración de tres vecinos del fallecido, quienes -a criterio del funcionario informante- manifestaron que el Sr. CASTRO CASARAVILLA no tenía pareja conviviendo con él (fs. 41/42 A.A.). Ante este nuevo escenario probatorio, la Gerencia Sector Documentación-Inspección de Prestaciones, rectificó su informe inic ial, concluyendo que no estaba probada la unión concubinaria denunciada (fs. 42 A.A.). De lo actuado se confirió vista a la gestionante (fs. 43 A.A.), la que fue evacuada en los términos que lucen a fs. 44/44 vta. A.A. Se ofreció como prueba testimonial la declaración de los Dres. Yamandú SOBRERO y Jaime Raúl FERRARI (fs. 44 vta. A.A.), recabándose los testimonios a fs. 45/50 A.A. Finalmente, por resolución No. 03-936-0174-2012 de fecha 24/2/2012 dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BP S, se declaró que la Sra. BARRIOS no acreditó la invocada unión concubinaria respecto del fallecido Sr. Carlos CASTRO CASARAVILLA, incumpliendo con los extremos requeridos por los arts. 1, 2 y 14 de la Ley 18.246 (fs. 56/57 A.A.). Dicha resolución le fue notificada, la impugnó y, una vez resueltos los recursos, no accionó contra dicho acto en sede contencioso-anulatoria. Sin embargo, con fecha 3 de enero de 2014, compareció nuevamente la Sra. BARRIOS ante el Organismo Previsional, solicitó la rehabilitaci ón del trámite (fs. 76 A.A.) y adjuntó para ello testimonio de la Sentencia Definitiva No. 164/2013 dictada por el Juzgado Letrado de Familia de 6° Turno, mediante la cual se reconoció judicialmente la unión concubinaria entre la Sra. BARRIOS y el Sr. CAST RO CASARAVILLA, determinándose como fecha de inicio el año 1993 en forma no interrumpida hasta 2011 (fs. 77/81 A.A.). Frente al nuevo petitorio formulado, la Dirección Técnica de Prestaciones dictó el acto administrativo impugnado en estos obrados. Así, por resolución No. 752/2014 de fecha 21/5/2014, dispuso “ estar a lo dispuesto en la R.D. 21 -29/2012” (fs. 93/93 vta. A.A.), en el entendido de que el Organismo no había sido parte en la instancia judicial y, por tanto, dicho pronunciamiento no le era oponi ble. Con lo cual, a los efectos del reconocimiento de la unión, debía estarse a las actuaciones administrativas cumplidas con anterioridad, que descartaron la existencia del vínculo. V) Corresponde en lo inicial, analizar la defensa de la demandada basada en que el acto impugnado es reiterativo de otro anterior, la que no se considera de recibo. De la sucesión de hechos y decisiones administrativas que se precisaron en el numeral anterior, se advierte que el acto impugnado no se limita a reproducir lo resuelto anteriormente ya que hubo una modificación en las circunstancias de hecho y de derecho que originariamente le habían impedido a la accionante, acceder a la solicitud incoada. Si bien es cierto que la actora no demandó la nulidad de la resolución No. 03-936-0174-2012, por la cual la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS declaró que no acreditó la invocada unión concubinaria (AA fs. 56), no es menos cierto que frente al dictado de la Sentencia definitiva No. 164/2013, dictada por el Juzgado Letrado de Familia de 6º Turno, que reconoció judicialmente la unión concubinaria, compareció nuevamente a solicitar la rehabilitación del trámite (AA fs. 76). El acto impugnado se dictó como consecuencia de la nueva plataforma fáctica denunciada por l a accionante, lo que evidentemente genera un nuevo perjuicio y, en consecuencia, el acto aparece como creador de la situación jurídica lesiva que se invoca. Como señala CAJARVILLE, en la categoría de las resoluciones meramente reiterativas no deben inclui rse aquéllas que, aunque en su expresión literal reiteren una anterior, lo hagan luego de ocurridos cambios en las circunstancias de hecho o de derecho que motivaron el dictado del primer acto. Este nuevo acto es en realidad originario en cuanto a los motivos existentes al tiempo de su emisión, y por tanto es objeto de recursos administrativos y de acción de nulidad. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 150). VI) En lo sustancial, se estima de recibo el agravio de la actora que denuncia como causal de nulidad, la incompetencia del órgano emisor del acto impugnado. Por el acto impugnado, la Dirección Técnica de Prestaciones del BPS persistió en su negativa a reconocer la existencia de la u nión concubinaria que operaba, en los hechos, como condicionante legal para acceder al derecho a la pensión. Esa negativa, al reconocimiento del vínculo , no es otra cosa que la apreciación de la efectiva ocurrencia del presupuesto de hecho para el otorgamiento/concesión o denegación del derecho de pensión. Ahora bien, este acto declarativo (de cumplimiento de las condicionantes legales o de su inobservancia) ingresa, en el concepto de “otorgamiento” de pensiones civiles que compete exclusivamente al Poder Ejecutivo (art. 168, num. 3, de la Constitución de la República). En efecto, verificadas las condicionantes legales, nace el derecho a la pensión, esto es a la prestación pensionaria, siendo el dictado de tales actos declarativos de concesión de pensione s civiles resorte competencial del Poder Ejecutivo. Conforme se señalara en la sentencia No. 575/2016: “En tal sentido, señalaba JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA que, en cuanto a las pensiones, este término, que proviene de la Constitución de 1830, comprende actualm ente dos instituciones jurídicas distintas: la jubilación y la pensión “stricto sensu”; es decir, tanto los beneficios que un ex -funcionario sigue percibiendo con posterioridad a su cese en el desempeño de la función pública, y que le son abonados por la a plicación de un patrimonio que él ha contribuido a formar, como los beneficios que los causahabientes de un funcionario o jubilado perciben a partir de su fallecimiento. En materia de pensiones, o sea, de jubilaciones y pensiones, el poder del Ejecutivo consiste en “arreglar las pensiones”. En realidad, lo que debe hacer es “otorgarlas” de acuerdo con las leyes de la materia (JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino: “La Constitución Nacional”, Tomo V, Organización Taquigráfica Medina, Montevideo, 1946, págs. 134/135). En la actualidad el “otorgamiento” de la jubilación dice relación con el reconocimiento del derecho que preexiste a la declaración del órgano público al cumplirse las condicionantes legales. Se trata, entonces, de actos que -como tiene dicho el Tri bunal- “aciertan” (declaran y dan firmeza) una determinada relación jurídica. (Cfe. Sentencias Nos. 478/1997, 990/1997 y 189/2014)”. Razón por la cual, no era la dependencia del BPS la autoridad competente para el dictado del acto de marras sino, en tal caso, era el Poder Ejecutivo quien debía no otorgar el derecho a la pensión tal como fuera solicitado. Esta circunstancia fue reconocida por la Gerencia de Sector Asesoría Letrada Pasivos del BPS, en informe No. 24.762 suscrito por la Dra. Graciela JARDÍ, en el que se señaló “… el referido agravio es de recibo, por cuanto tal como sostiene en el escrito de interposición de los recursos, el causante era titular de una jubilación de afiliación civil, por lo que la pensión por sobrevivencia que genere también s erá civil y será competencia del Directorio del Banco de Previsión Social el otorgamiento de la misma, por delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo que fuera efectuada por resolución del Poder Ejecutivo Nro. 264/996 de 27 de marzo de 1996.” (fs. 128 A.A.). No obstante lo expuesto, el Directorio del BPS, en el CONSIDERANDO I) de la resolución del recurso jerárquico interpuesto por la actora contra el acto administrativo impugnado en estos obrados (fs. 138 A.A.), reconoce el vicio de incompetencia aleg ado (al remitirse al informe precitado) pero al mismo tiempo desestima la impugnación administrativa de la actora (ver CONSIDERANDO V), a fs. 139 vta. A.A.). Por otra parte, la ratificación pretendida por el Directorio del BPS al pronunciarse en sede recu rsiva, es inoperante ya que el mecanismo de la ratificación presupone que la autoridad que valida la actuación es la competente para dictar el acto. Como enseña GORDILLO: “ La ratificación, en sentido similar al derecho privado, sería el acto por el cual la autoridad competente (el mandante, en derecho privado) reconoce como propios actos jurídicos realizados por otra autoridad incompetente (otra persona que no tenía mandato suficiente, en el derecho privado). ” (GORDILLO, Agustín: “Tratado de Derecho Admi nistrativo y Obras Selectas”, Tomo 3, F.D.A., 10ª Edición, Buenos Aires, 2011, Capítulo XII, pág. XII-11). En este caso, el acto debía exclusivamente ser dictado por el Poder Ejecutivo, por lo que éste únicamente era quien podía “ratificar” un acto dictado por órgano incompetente. En mérito a lo expuesto y siendo el causante titular de una jubilación de afiliación civil, la pensión por sobrevivencia que genere también será civil y su otorgamiento es competencia del Poder Ejecutivo, órgano constitucionalmente competente para resolver la cuestión. Se releva pues, el vicio de incompetencia del órgano emisor del acto impugnado esgrimido como agravio. Por otra parte, y atento a que el act o impugnado fue dictado por la Dirección Técnica de Prestaciones y n o lo fue en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, éste carece de legitimación pasiva en la acción de nulidad contra el acto impugnado. Tal legitimación corresponde a aquél que ha dictado el acto originario que determina la impugnación y el emplazamiento que realizó la actora respecto del Poder Ejecutivo, no es útil porque no fue la autoridad que expidió el acto lesivo (art. 59 , num. 2), del Decreto-Ley 15.524). VII) En relación a la “proyección del pronunciamiento judicial de reconoc imiento de la unión concubinaria a los efectos pensionarios (art. 20 Ley 18.246), la mayoría del Tribunal conformada por los Sres. Ministros, Dres. José Echeveste, Jua n Pedro Tobía, Alicia Castro y este redactor, estima que la disposición contenida en el a rt. 328 de la Ley No. 16.226, no es aplicable al caso, pues refiere a “beneficios prestados por el Banco de Previsión Social”. En el caso y conforme fuera consignado , el otorgamiento de la pensión es competencia del Poder Ejecutivo, por lo que no se trat a de un beneficio que otorga o presta el Organismo Previsional. La norma, en tal caso, tendrá campo de aplicación frente a aquellos actos que conceden jubilaciones y pasividades dictados por el BPS en ejercicio de atribuciones propias conforme a las leyes. No resulta razonable, a juicio de los Sres. Ministros nombrados anteriormente, realizar una interpretación extensiva de esta formulación normativa, en claro perjuicio de un derecho humano como lo es el de la seguridad social. Parece lógico considera r que la ratio legis de la norma fue la de noticiar al BPS en tanto y cuanto Organismo que reconozca y declare la existencia de un derecho jubilatorio o pensionario. Pero, en aquellas situaciones en las que otro órgano es el encargado de otorgar la pasivi dad, no puede trasladarse esa consecuencia tan gravosa como la inoponibilidad de un pronunciamiento judicial. Y ello, independientemente de que el Organismo Previsional sea quien deba abonar luego la prestación jubilatoria o pensionaria respectiva, porque ello hace a sus facultades de administración, disposición, coordinación y organización de la Seguridad Social en el Uruguay (art. 195 de la Constitución de la República y art. 9 num. 2 de la Ley 15.800). Por tanto, carece de sentido la objeción de la d emandada en cuanto a la eficacia de la sentencia respecto del BPS, ya que el artículo invocado por aquélla no resulta aplicable a la situación de la actora. Por último, procede consignar que la referencia a la Sentencia No. 85/2016 de este Tribunal efectu ado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen (fs. 127 vta . del expediente principal), no resulta parangonable a la situación de autos. Particularmente, porque no se trataba de una pensión civil y, en consecuencia, e l Organismo otorgante de la pensión era el BPS en ejercicio de atribuciones propias, lo que difiere con este reclamo. En posición diferencial para el Sr. Ministro Dr. Eduardo V ázquez debe distinguirse entre el otorgamiento de una jubilación o pensión y s u efectiva prestación. Consigna el citado Magistrado en su voto: “Quien sirve la prestación es el Banco de Previsión Social, ente autónomo especializado con competencia en la materia. De lo contrario, tendríamos que pensar que en los trámites judiciales e n los que la parte que pretenda acreditar las circunstancias requeridas para la obtención de jubilaciones y/o pensiones civiles los alcances de la sentencia se darían sin necesidad de citar al pleito al ente, solución que no me parece que haya sido la quer ida por el legislador. La regla general (art. 218.3 del CGP) es que los terceros sólo son alcanzados por la cosa juzgada “(…) si han tenido conocimiento judicial del pleito o si se amparan a la decisión en la primera oportunidad de que dispongan. También comprenderá a los que pudieron conocer la cuestión debatida en el proceso en virtud de información registral, la hubieren o no solicitado.” Pero luego hay una regla especial (art. 328 de la Ley N° 16.226, de 29 de octubre de 1991) para los casos en que el BPS deba tomar conocimiento del pleito que prevé: “Todo trámite judicial destinado a acreditar circunstancias requeridas para obtener beneficios prestados por el Banco de Previsión Social, deberá realizarse con citación de dicho instituto, que será considerado parte”. En el casus, se promovió primeramente la demanda de declaratoria de unión concubinaria el 20 de julio de 2011 (fs. 8 vto., en carpeta verde de 83 fojas, A.A.), sin especificar los alcances de la pretensión. Tratándose de un proceso voluntario, se dispuso notificar a todos los interesados mediante edictos y librar oficio al RNAP, con anotación preventiva de la litis (fs. 14, en carpeta verde de 83 fojas, A.A.), la que fue inscripta con el N° 51576, el 25 de octubre de 2011 (fs. 23, en carpe ta verde de 83 fojas, A.A.). Esto desembocó en la oposición del Sr. Benjamín Aquila, quien había denunciado la herencia yacente del causante y sostuvo que la actora sólo tenía un vínculo de amistad con el Dr. Carlos Castro Casaravilla (fs. 18 a 19, en carpeta verde de 83 fojas, A.A.). En virtud de lo expuesto, el proceso devino en contencioso, sustanciándose con una estructura extraordinaria (fs. 57, en carpeta verde de 83 fojas, A.A.). Paralelamente, el 5 de agosto de 2011 (fs. 4 en rojo, en carpeta verde de 248 fojas, A.A.), la Sra. Gladys Barrios inició administrativamente su solicitud de unión concubinaria. Pero en ningún momento se dio noticia del pleito al Banco de Previsión Social, como hubiera correspondido. Si no existiera la norma especial prevista por el art. 328 de la Ley N° 16.226, de 29 de octubre de 1991, se podría señalar que el Banco de Previsión Social tenía la carga de verificar la existencia de la anotación preventiva de la litis inscripta el 25 de octubre de 2011. Pero ello no es así , por virtud de la solución especial prevista por dicha norma, que pone de cargo de la interesada la necesidad de citar al Banco de Previsión Social en calidad de parte. En consecuencia, era carga de la actora dar noticia del pleito al Banco de Previsión Social de la gestión de reconocimiento de unión concubinaria que estaba promoviendo judicialmente. Y si no lo hizo, no puede hacer extensible al ente los alcances de la cosa juzgada. Si bien es cierto que el caso analizado en la sentencia N° 85/2016 , de 17 de marzo de 2016 no es exactamente igual del de marras (porque aquel reconocimiento de unión concubinaria fue a los solos efectos previsionales y no se trataba de una pensión civil), el razonamiento que en dicho fallo se hizo es extensible al de autos, en tanto advierte: “Detrás de esta norma descansa el principio de raigambre constitucional del debido proceso, en tanto si entendiéramos que la eficacia subjetiva de dicha sentencia se aplica al tercero que no fue noticiado del proceso (BPS en la especie) , se estarían violentando elementales garantías del debido proceso. En este sentido la doctrina ha señalado que: ‘En estos casos la extensión sólo opera si medió conocimiento judicial del pleito. Magistralmente, señala BARRIOS DE ANGELIS que el “conocim iento judicial del pleito” que permite la extensión de la cosa juzgada no puede ser tal que constituya al tercero en estado de indefensión; tal conocimiento debe haberse producido en una oportunidad que le permita ejercer debidamente sus argumentos y prueb as’ (en El proceso civil, t. I cit.,p. 178)” (GARDERES, Santiago; GOMES, Fernando; GONZALEZ, María Eugenia; PRATO, Magdalena y VALENTÍN, Gabriel ,Ángel LANDONI SOSA: Director: “Código General del Proceso Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, Vol. 2 B, B de F, Montevideo, Buenos Aires, 2012, pág. 714).” El comentario, referido al artículo 218.3 del CGP, resulta aplicable al supuesto previsto por el art. 328 de la Ley N° 16.226, de 29 de octubre de 1991, que regula específicamente el modo en que el BPS deberá tomar conocimiento de estos procesos. La ratio legis nos parece que sería la misma, que consiste en que el tercero haya tenido conocimiento del pleito o que haya podido tenerlo, lo que en el caso no se dio”. Por lo expuesto, el Tribunal FALLA: Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Declárase la ausencia de legitimación pasiva del co - demandado Poder Ejecutivo. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorar ios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese.- Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr . Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).