Sentencia Definitiva N° 567/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de agosto de 2017. No. 567 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "LOS FRANCISCOS ASOCIACIÓN AGRARIA DE RESPONSABILIDAD LTDA. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 487/2015). RESULTANDO : I) Que a fs. 6 compareció Claudia Isis DI LEONE HERTER en representa ción de LOS FRANCISCOS ASOCIACIÓ N AGRARIA DE RESPONSABILIDAD LIMITADA a demandar la nulidad del numeral 2 de la Resolución No. 09699/ 2014, dictada por el Jerarca de División Control Edilicio de la Intendencia de Maldonado, que dispuso que la parte actora deberá abonar un recargo de 5 veces las tasas por 140,70 m 2 en la Categoría E Vivienda (AA fs. 75). Denunció carencias y omisiones de notificaciones preceptivas de observaciones en el transcurso del procedimiento de edificación. A tales efectos reseñó que en el documento de emplazamiento que figura a fs. 9 del expediente 2010 -88-01-0592, el 28 de mayo de 2010 la Intendencia constató un error en la referencia a las áreas aprobadas -pues se excluía a la piscina-, la omisión en la indicación de los retiros y del cálculo térmico y acústico. Sin embargo, las deficiencias en la documentación hacen que no se pueda conocer fehacientemente si se practicó la notificación al técnico responsable. En relación al primer llamado, del 3 de mayo de 2010, no se indica la persona a la que se supone se le notificó de las observaciones. En relación al segundo llamado, supuestamente efectuado el 13 de octubre de 2010, parecería que en ese caso se contactó telefónicamente al técnico. Señaló, que el art. 17 del TONE dispone que ante la eventual conducta omisa del técnico notificado , se impone la notificación al propietario, concediéndole un nuevo plazo igual al anterior para la corrección de los aspectos observados so pena de disponerse el archivo y presumirse el desistimiento de las actuaciones. En vez de cumplir con lo dispuesto por la normativa, después del supuesto segundo llamado se dejó el expediente en su spenso por más de tres años hasta que se practicó una inspección en enero de 2014. Nunca se posibilitó que el propietario se enterara de las observaciones que finalmente obstruyeron el otorgamiento del permiso cuya ausencia sirve de fundamento a la ilegítima sanción. Agregó que no sólo no se notificaron al propietario las observaciones formuladas durante la tramitación del permiso, impidiéndole la adopción de medidas para su superación. Además, se omitió notificarle de la intención de la Intendencia de apl icarle la ilegítima sanción conectada con dicho problema. El recargo de cinco veces las tasas correspondientes, se dispuso sin la posibilidad previa de realizar descargos, en violación del debido procedimiento, generándose por ello la nulidad del acto enc ausado (sentencia N° 668/2012 del TCA). Sostuvo que en la resolución no se menciona la norma general aplicada para establecer la sanción. Ello dificulta la tarea impugnativa al desconocer el derecho aplicado por la Intendencia para imponer la sanción, violándose así la obligación de motivar , y generándose por ello la nulidad del acto. Además se violó el principio que estipula que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza. Indicó que dicho principio se deriva del principio de responsabilidad, arraiga do en los artículos 7, 10 y 24 de la Constitución y consignado con carácter general en el art. 1319 del Código Civil. No sólo no puede aceptarse que la Administración termine inmune ante su actuación ilícita sino que además no puede verse beneficiada de su propia culpa. Toda sanción administrativa debe , necesariamente, leerse de tal forma que excluya su aplicación en supuestos en los que el presunto incumplimiento resulta causado por ilegitimidades previas de la Administración. Por último destacó que la sanción aplicada es ilegítima por su carácter desproporcionado y desigualitario. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 33 Pablo Daniel CRUZ , en representación de la INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO , a contestar la demanda. Manifestó, en lo inicial , que la parte actora convalidó la resolución N° 01801/2014, de 27 de febrero de 2014, por la que se declaró inapropiada la construcción en el padrón a que se refiere estos obrados, y se le aplicó un gravamen anual y acumulativo equivalente a 1/5 sobre el monto del impuesto de la contribución inmobiliaria. Si bien fue recurrida administrativamente, no accionó de nulidad , a su respecto , por lo que el acto quedó firme y est able. De manera que no resulta viable que , por vía oblicua, se invoquen argumentos para cuestionar la resolución N° 01801/2014, que adquirió firmeza administrativa, con lo cual pasó a ser inimpugnable. Expresó que la Administración cumplió con las garantí as del debido proceso. Informó que conforme los artículos 11 y 16 del TONE, los trámites de observaciones se sustancian con el técnico responsable designado. Como surge de los antecedentes administrativos, el técnico responsable era el Ing. Jaime Pereira, quien fue dos veces notificado de las observaciones de la oficina técnica respecto a la propuesta de ampliación de la obra solicitada originariamente. La primera notificación fue en forma telefónica, el 31 de mayo de 2010 y la segunda fue notificada personalmente, el 13 de octubre de 2010. El artículo 17 del TONE invocado por el impugnante, no es aplicable al caso de obrados. De la mencionada norma no se desprende la obligación de la Administración de notificar los informes técnicos al propietario, como se invoca en la demanda. La norma refiere a la situación de negligencia de los técnicos designados para levantar las observaciones a sus proyectos. Afirmó que el acto administrativo cuestionado , se fundamenta en el informe técnico de la División de Contr ol Edilicio, que dictamina la autorización de la obra con recargo cinco veces por 140,70 m 2 categoría E Vivienda. La Administración actuó de conformidad con ese dictamen y no existen elementos en los antecedentes que desvirtúan sus conclusiones. Por ello la fundamentación de la resolución es suficiente y exacta. El argumento de la desproporcionalidad de la sanción no resulta de recibo, por cuanto la Administración, en ejercicio de su potestad reglada, impuso la sanción que correspondía. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 41), se produjo la que luce certificada a fs. 54. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 58-63 y 65-73). V) Que, conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por Dictamen No. 619/016, hacer lugar a la demanda y, en su mérito, anular el acto impugnado en autos. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis de fondo del asunto (arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de l nal. 2º de la Resolución No. 09699/2014 de fecha 15 de diciembre de 2014, por la cual el Jerarca de División Control Edilicio de la Intendencia de Maldonado dispuso que la parte actora deberá abonar un recargo de 5 veces las tasas por 140,70 m2 en la Categoría E Vivienda (AA fs. 75). III) Que en cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el Tribunal por unanimidad y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado en su porción impugnada. IV) Como antecedentes administrativos relevantes a efectos del análisis de la situación de autos, resulta que la parte actora compareció el 24 de abril de 2010 ante la Intendencia Depart amental de Maldonado y solicitó la ampliación en 140,53 m 2 en el padrón 30660 de la localidad de Punta Negra (AA fs. 52). El Técnico Arquitecto informante señaló por Informe del 28 de mayo de 2010 que: “las áreas aprobadas no son las correctas, indicar e n fs. 1 y lámina de implantación (piscina aprobada también cuenta en áreas); indicar retiros y cálculo térmico y acústica” (fs. 60 AA). Este informe fue notificado al técnico de la empresa accionante el Ing. Jaime Pereira el 31 de mayo de 2010 y el 13 de octubre de 2010 (AA fs. 60). Posteriormente el cuerpo inspectivo de la División de Control Edilicio, por informe del 23 de enero de 2014, constata que la obra en cuestión se encontraba terminada, no obstante carecer de la autorización departamental correspondiente (AA fs. 62). Luego, la Subdirectora General de Plan eamiento Urbano y Ordenamiento Territorial -en ejercicio de atribuciones delegadas -, dictó la Resolución No. 01801/2014 del 27 de febrero de 2014 , por la que se dispuso: “Declárase inapropiad a la construcción en el padrón a que se refieren estos obrados y aplí case un gravamen anual y acumulativo equivalente a 1/5 sobre el monto impuesto de la contribución inmobiliaria” (AA fs. 65). Notificada esta resolución el 13 de junio de 2014, la parte actora interpuso contra la misma , en plazo, el recurso de reposición (AA fs. 90 - 91) y no consta haya iniciado acción anulatoria a su respecto. Consta a fs. 68 de los AA una solicitud de cambio de firma técnica por parte de la sociedad accionante formulada el 11 de julio de 2014. El 27 de julio de 2014, el nuevo Técnico responsable comparece con el fin de levantar las observaciones existentes (AA fs. 70). Por informe técnico de la División de Control Edilicio del 14 de octubre de 2014 , surge que , estudiado el levantamiento de las observaciones, presentada por el gestionante, la misma se ajusta a la Ordenanza Vigente y corresponde el pago de diferencia de tasas por 140,70 m2 de categoría “D” a “E” (AA fs. 73). Se dicta por parte del Jerarca de División de Control Edilicio el 15 de febrero de 2014 (AA fs. 75), el acto impugnado. V) En lo inicial corresponde pronunciarse en relación a la defensa de la demandada fincada en la firmeza administrativa y convalidación de la resolución No. 01801/2014 del 27 de febrero de 2014. En un confuso planteo, expresó que oportunamente se dictó la resolución No. 01801/2014 de 27 de febrero de 2014, por la que se declaró inapropiada la construcción en el padrón a que se refieren estos obrados y se le aplicó un gravam en anual y acumulativo equivalente a 1/5 sobre el monto del impuesto de la contribución inmobiliaria. Argumentó que como la parte actora no dedujo acción de nulidad en tiempo y forma, entonces no podría ahora plantear por vía oblicua agravios que debió d educir contra la misma. Si bien no se plantea la defensa de ilesividad del acto encausado, sí señaló que mediante la presentación del escrito de levantamiento de observaciones convalidó expresamente las actuaciones administrativas hasta el dictado de la re solución No. 01801/2014. La defensa de la demandada, no se considera de recibo. En esta instancia el “tema desidendum” lo constituye las omisiones en que incurrió la parte demandada para imponer a la parte actora la multa que se cuestiona en autos. No se discute por parte del promotor el carácter de “edificación inapropiada de la obra en cuestión” ni el gravamen que por dicha resolución se le impuso sobre el monto de la contribución inmobiliaria. La resolución que se cuestiona en autos, refiere exclu sivamente a la multa que fuera impuesta a la promotora equivalente a “un recargo de 5 veces las tasas por 140,70 m 2 en la Categoría E vivienda”. La declaración de la construcción realizada por la demandada como obra inapropiada, no constituye objeto del presente accionamiento. VI) Despejada esta cuestión corresponde analizar las infracciones a las garantías del debido procedimiento denunciadas por el promotor. Al respecto, la parte actora denuncia irregularidades en el emplazamiento al Técnico; aus encia de notificación al propietario, en violación a lo dispuesto por el art. 17 del TONE y por último la imposición de una sanción, sin conferirle vi sta previa para que pudiera realizar descargos. En relación a la primera irregularidad manifestada, surg e a fs. 60 de los antecedentes el “EMPLAZAMIENTO No. 27087” del que emerge que hubo un: “1er. LLAMADO” del 31 de mayo de 2010, a la hora 10:50 y un “2º LLAMADO” del 13 de octubre de 2010 a la hora 12:30. Los llamados en cuestión fueron realizados al Técnico Jaime Pereira, y se le puso en su conocimiento las observaciones del 28 de mayo de 2010. A juicio del Tribunal el modo en que se realizó el emplazamiento al Técnico responsable se ajusta al artículo D 16 del Texto Ordenado de Normas de Edificación de la Intendencia Departamental de Maldonado (TONE). En consecuencia, no se advierte que la Intendencia hubiera incurrido en ninguna ir regularidad formal a la hora de notificar al Técnico responsable de la obra. Ahora bien, el obrar de la Administración incump lió las reglas del debido procedimiento al omitir dar noticia al propietario de la obra y así otorgarle la oportunidad de defensa contraviniendo las disposiciones contenidas en el art. D 17 del TONE. Al respecto, el artículo preceptúa: “Desistimiento. Tr anscurrido el plazo otorgado a la prórroga, si el técnico no hubiera contestado, se notificará al propietario concediéndole un nuevo plazo igual al anterior y apercibiéndolo que la no presentación del técnico en ese lapso, originará el archivo de las actua ciones por considerarse desestimiento de las mismas”. Esta notificación no se realizó y tampoco se siguió el tracto procedimental reglado por la referida norma, que -contrario a lo que sostiene la demandada - rige en el caso de autos, en donde al vencimien to del plazo reglamentario y tras dos emplazamientos, el técnico responsable no levantó las observaciones. La negligencia a que alude la demandada a fs. 36, se encuentra regulada en el artículo D18 y no en el artículo 17 y ninguna aplicación tiene al caso. Lo que hubiera correspondido era proceder conforme lo indica la normativa en cuestión. Sin embargo, el expediente permaneció inactivo hasta que el 23 de enero de 2014, se realiza una “INSPECCIÓ N DE ESTADO DE OBRA”. Por lo tanto, al no haberse notifica do al propietario de la obra , conforme lo dispone el art. 17 del TONE, no se le dio al propietario la instancia de defensa (ante la conducta omisa del técnico responsable) prevista por el art. 17 del TONE. Por último y en cuanto a la falta de otorgamiento de vista previa a la imposición de la multa, ella se deriva de la aplicación de los artículos 7, 66 y 72 de la Constitución de la República, del art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y de lo previsto por los artículos 75 y 76 del decreto 500/991. Cabe traer a colación al casus lo dicho por el Tribunal en sentencia N° 668/2012, de 11 de octubre de 2012 que cita la parte actora en su demanda. En dicho fallo dijo el Alto Cuerpo: “V) En lo inicial, debe de verse que si bien la volición resistida no con stituye una sanción como con acierto lo destaca la dictaminante, esto es, una multa por la edificación inapropiada, igualmente el acto lesiona la esfera jurídica de la promotora, en tanto propietaria del inmueble la torna contribuyente de un gravamen que se adiciona al de Contribución Inmobiliaria.- Por consecuencia, un acto con tales contenidos, debió ser precedido de la correspondiente oportunidad de presentar descargos por parte del eventual afectado con su dictado.- VI) (…) Con tales antecedentes, p rocede razonablemente concluir que en el caso se han vulnerado derechos que se asientan en el principio del debido proceso administrativo. “Dicho principio, en el cual se inscribe el DERECHO DE DEFENSA, que en estos casos, implica la concesión al justiciable de la debida oportunidad no sólo para articular sus descargos, sino incluso para ofrecer los medios de prueba que estime pertinentes; garantía que en modo alguno puede estimarse cumplida (o sustituida) por el hecho de que el interesado haya podido recur rir determinado acto, porque esta impugnación no cancela la garantía básica de “ser oído antes de ser sancionado”. Garantía por otra parte, de neto corte CONSTITUCIONAL (arts. 12, 66, 72 y ccs.), LEGAL (art. 8, Pacto de San José de Costa Rica; arts. 43 y 4 6, inc. 2º, del Código Tributario) y REGLAMENTARIO (art. 76 del Decreto Nº 500/991) (…)” VII) También resulta de recibo el agravio del actor relativo a la ausencia de motivación del acto impugnado. De la compulsa del acto administrativo encausado (fs . 75 en azul, A.A.) así como del antecedente en que éste se funda (fs. 73 en azul, A.A.) no se advierte la existencia de referencia alguna al derecho positivo aplicable. Las argumentaciones que plantea la demandada no permiten demostrar en modo alguno que la motivación sea suficiente ni congruente. Tampoco resulta admisible el argumento subsidiario de que por aplicación del principio de trascendencia (art. 7 del decreto 500/991) la Administración no esté obligada a fundar el derecho aplicable. Ha señala do el Tribunal en numerosos fallos: "La fundamentación del acto administrativo no solamente debe existir en forma explícita sino que debe revestir las calidades de congruencia y veracidad. Debe ser “congruente”, es decir, que los motivos, normas y razones invocados deben aparecer como premisas de donde se extraiga lógicamente la conclusión que es la decisión. Si hay contradicción entre la fundamentación y la decisión, esa incongruencia afecta la validez del acto. Y, a su vez, la fundamentación debe ser “exa cta”. Las razones de Derecho deben corresponder a los textos invocados y los hechos deben ser verdaderos” (Sent. Nº 4/2013). El acto se encuentra viciado por inexistencia de motivos, lo que lo inficiona de nulidad. Para Cajarville es presupuesto del d ictado de un acto administrativo válido, el concreto acaecimiento del supuesto de hecho , al cual aquella norma atributiva de competencia, imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto que se trate. La circunstancia que debe ser enc artable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto. En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como una consecuencia jurídica. Por lo tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivo del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de los motivos. O si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos (Conf. Juan Pablo Cajarville Peluffo “Sobre actos administrat ivos” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, F.C.U., Montevideo, 2008, págs. 31/32) (Sentencias Nos. 416/2015; 170/2012, 165/2013, 246/2013 y 523/2014 entre otras). VIII) Las razones expuestas deciden por la anulación del acto, sin que sea posible analizar la justificación de la cuantía de la multa impuesta. Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA: Ampárase la demanda y , en su mérito , anúlase el nal . 2º del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A l os efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. G ómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).