Sentencia Definitiva N° 565/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de agosto de 2017. No. 565 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MONZANI, JUAN PABLO con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 629/2014). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 y ss., comparece Juan Pablo Monzani promoviendo acción de nulidad contra la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), a fin de que se anule la resolución Nº 3779/13, dictada el 16 de octubre de 2013 por el Directorio de dicho organismo, en virtud de la cual se destituyó al compareciente por la causal de omisión de asistencia a su cargo. Señala como causales de ilegitimidad del acto impugnado: a) se impone la máxima sanción disciplinaria a pesar de haberse cumplido correctamente con el vínculo funcional, tanto en la carga horaria, como en el deber de asistencia; b) la sanción resulta desproporcionada, apartándose, sin motivo, de la propia instrucción y de la Dirección Jurídica Notarial de ASSE; c ) vulnera el principio de non bis in ídem al fijar una sanción, a pesar de haber aplicado ya dos sanciones por los mismos hechos que se imputan; d) la motivación es inexacta en cuanto a la severidad de la sanción; e) se aparta del principio del debido proc eso al desatender de modo genérico los elementos expuestos en los descargos, sin considerarlos efectivamente. En relación al primer agravio, expresa que la causal invocada no sólo no se verificó sino que, en todo caso, sería aplicable al cargo por comisió n de apoyo, rescindido justamente por ese fundamento a solicitud del Director del Hospital. En ese caso, dicha imputación de “omisión” no es aplicable al cargo presupuestado que lo vincula con ASSE, objeto del procedimiento disciplinario, el cual se cumpli ó siempre conforme al compromiso asumido y atento a las directivas impartidas por la Dirección. Agrega que cumplió adecuadamente con la función y no medió afectación del servicio. Nunca existió reclamo de parte de los usuarios, imputables a su actuación f uncional. Siempre se realizaron la totalidad de las ecografías requeridas y jamás se dejó sin asistir a ningún paciente. La coordinación de las ecografías y la estimación de su cantidad, es una cuestión propia de la Dirección y ajena a su función. No surge probada ni alegada la existencia de falta de atención a algún paciente. En cuanto a la vulneración del principio de non bis in ídem , manifiesta que fue sancionado dos veces por el mismo fundamento ventilado en el sumario de autos, siendo ésta la tercera sanción. Las dos primeras lo fueron en los años 2010 y 2011, en que se le realizaron diversos descuentos en su salario a causa del supuesto incumplimiento del horario y por defectos en la registración, todos ellos impugnados en vía administrativa, pero nunca resueltos ni devueltos. La rescisión del contrato por comisión de apoyo se originó en la solicitud de la Dirección del Hospital de Maldonado (27 de diciembre de 2010) indicando que, como consecuencia de los hechos objeto de este sumario, “solicita la rescisión del contrato por comisión de apoyo 068”. En consecuencia, el 30 de diciembre de ese año se le notificó la rescisión. En cuanto a la desproporcionalidad de la sanción, ésta se da entre los hechos fun dantes de la medida adoptada y e sta última. Se impone una sanción mucho más severa que la sugerida por la propia instrucción y, luego, la Dirección Jurídico Notarial de ASSE concluyó en que se le debía sancionar con tres meses de suspensión, con retención total de haberes. No se justifica el apartamie nto del Directorio de ASSE a los mandatos realizados por los funcionarios a los que él mismo encomendó estas actuaciones. La destitución dispuesta resulta desproporcionada en la medida en que se califica como “falta grave” la conducta del compareciente a p esar de que la misma nunca afectó el funcionamiento del servicio. La sanción no se condice con su conducta funcional ni con los informes efectuados por la instrucción a cargo del sumario y ratificada por la Dirección Jurídico Notarial. En cuanto a la defectuosa motivación, manifiesta que el acto atacado se limita a mencionar que la falta administrativa se dio con intencionalidad. Dicha calificación resulta infundada y carece de toda motivación razonable y suficiente, lo que acarrea la ilegitimidad de la calificación como “grave”. En relación al agravio de vulneración de las garantías del debido proceso, sostiene que ninguno de los elementos expuestos en los descargos ha sido considerado -individual ni conjuntamente - a lo largo del expediente. El principi o del debido proceso implica un verdadero análisis de los descargos, la valoración de todas y cada una de las pruebas ofrecidas y dictar resolución fundada. Solicita que, en definitiva, se anule el acto atacado. II) Que a fs. 14 se confirió traslado d e la demanda, el que evacuado a fs. 24 y ss. por la D ra. Carla Hernández Ortiz, la que aboga por la confirmación de la recurrida. Manifiesta que el actor incumplió en forma flagrante y reconocida con las obligaciones inherentes al cargo presupuestal que o stentaba. En concordancia con lo expresado en el sumario administrativo pudo probarse que por un extenso lapso se produjo una superposición de horarios, manteniendo junto con su cargo presupuestal un cargo por Comisión de Apoyo, registrando ambos vínculos en el mismo horario. Esta situación es plenamente reconocida por el actor, en las actuaciones administrativas, alegando una autorización de la Dirección anterior, la que no aporta, dejando constancia de esa circunstancia en forma expresa y escrita. En oc tubre de 2010 se le notifica que debe cumplir con la carga horaria de ambos vínculos en forma presencial en el Servicio de Policlínicas del Hospital de Maldonado, alegando el actor haber cumplido con la cantidad y la forma de las ecografías indicadas, esgr imiendo que fue autorizado por la Dirección anterior, persistiendo en la irregularidad del cumplimiento de los horarios. Las alegaciones realizadas por el actor en el sentido de que su régimen de trabajo consistía en equivaler la cantidad de estudios que se realizaban por hora, en conjunto con otros estudios no coordinados, en cuyo caso se equivalía a la totalidad de las horas asignadas a sus dos cargos. Aun en el caso que hubiera podido probar una autorización del sistema de cómputo horario, cosa que no h ace, la justificación de productividad no es suficiente para enervar la gravedad de las irregularidades en el cumplimiento del deber de asistencia de la función inherente a su cargo. Es evidente que la irregularidad en el cumplimiento de su carga horaria aparejó necesariamente el incumplimiento de la labor a desarrollar. La conducta del actor lejos está de ser intachable y de los antecedentes administrativos surge plenamente probada la omisión atribuida. Niega que se haya vulnerado el principio de non b is in ídem . Al respecto que los descuentos operados a lo largo de los años 2010 y 2011 obedecieron a un error, reconocido por la propia Administración, no habiendo el actor culminado el trámite a efectos de poder cobrar la diferencia generada. No se trató de una sanción. Manifiesta que las Comisiones de Apoyo son personas jurídicas que tienen su origen en la ley 16.002 y su modificativa, ley 16.170. Son personas con capacidad para contratar personal, rigiéndose el vínculo por las normas del derecho privado. En la medida en que el accionante celebró contrato de arrendamiento de servicios con la Comisión de Apoyo de ASSE, persona jurídica del Estado, no puede válidamente sostenerse que la rescisión unilateral de ese contrato, prevista especialmente en el con trato, sea pasible de configurar una violación al referido principio. En cuanto a la potestad disciplinaria de la Administración sostiene que el órgano máximo del servicio cuenta con la potestad para graduar la sanción y apartarse del quantum sugerido en los informes correspondientes, todo lo que, en la especie, se ha determinado en el marco de la legalidad. Asimismo, señala que no se logra evidenciar la defectuosa motivación alegada ni las presuntas garantías procedimentales vulneradas. III) Que a fs. 29 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 71. A fs. 75 y ss., alegó el actor y a fs. 88 se acusó rebeldía del suyo a la parte demandada. A fs. 90 se confirió vista al S r. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el que la evacuó a fs. 91 y ss., que ha quedado probado que el actor incumplió la carga horaria de ambos cargos, sin que constituya eximente la presunta autorización del jerarca anterior. La falta imputada es grave y entiende que la Admin istración ha usado razonablemente su poder disciplinario, por lo que aconseja el rechazo de la demanda. A fs. 93 se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo pasaje a estudio, por su orden, de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que se impugna la resolución Nº 3779/2013, dictada el 16 de octubre de 2013 por el Directorio de ASSE, en virtud de la cual se destituye al actor de su cargo por la causal de omisión de asistencia a su cargo (fs. 531 A.A.). Por resolución Nº 3932/13 se modifica el precedente acto solo en cuanto a que el actor revestía la calidad de presupuestado y no de contratado, como se establecía en la decisión modificada (fs. 548 A.A.). El demandante fue notificado de la recurrida el 18 de noviembre de 2013 (fs. 555 A.A.), interponiendo los recursos de revocación y anulación, el 28 de noviembre de 2013 (fs. 538 y ss. A.A.), operando la denegatoria ficta el 23 de junio de 2014. Conforme surge de la nota de cargo obrante a fs. 13, la demanda anulatoria fue presentada el 4 de setiembre de 2014, esto es, tempestivamente de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 9 de la ley 15.869. En suma, agotada debidamente la vía administrativa e interpuesto en tiempo el accionamiento, corresponde que la Sede se aboque a l estudio de la cuestión debatida. II) Que, en síntesis, los agravios articulados por el actor pueden resumirse en que la actuación administrativa ha vulnerado las garantías del debido proceso, el principio de non bis ídem , ha cumplido adecuadamente con su función, el acto imputado aparece con motivación inexacta y la sanción impuesta resulta desproporcionada. En cuanto al primer agravio, se funda éste en que ninguno de los elementos expuestos en los descargos ha sido considerado individ ual ni conjuntamente a lo largo del expediente. Planteada la cuestión de esta manera, no se comparte el parece r del accionante en tanto y en cuanto la Administración elaboró múltiples informes en los que expuso detalladamente los incumplimientos del Dr. Monzani, en el ejercicio de la función. En realidad, no es que los argumentos del actor no hayan sido considerados, la cuestión, más bien, se ubica en otro plano: la valoración que la Administración hace del comportamiento funcional del actor es diametralmente opuesta a la que éste efectúa. III) Que, asimismo, cuestiona la configuración de la falta atribuida, por cuanto considera que ha dado adecuado cumplimiento a sus obligaciones, no afectando el servicio. Surge de autos que el actor desempeñaba dos cargos, con un total de 14 horas cada uno, uno presupuestado, desempeñando funciones en comisión en el Hospital de Maldonado y otro por contrato en Comisión de Apoyo, superponiendo los horarios, registrando ambos vínculos el mismo horario. Al respecto, se alegó un permiso concedido por la Dirección del Hospital, a cargo de la Dra. Amoroso, pero acerca de tal extremo no surge de autos otra prueba que los dichos del accionante. Así las cosas, por nota de 12 de julio de 2010 se le notificó que “la actividad desarrollada por rubro 0 debe ser registrada en forma independiente de la actividad realizada por cargo 068”, es decir, que debía registrar 14 horas por cada uno de los cargos. El actor consignó ante ello que “tal como he venido haciendo al cabo de los c asi 3 años que llevo cumpliendo los dos cargos y que en el mismo horario se realizan simultáneamente las 2 actividades” (fs. 21 A.A.). La conducta del accionante en el incumplimiento de horario fue reiterativo y data, por lo menos desde 2007, fecha en la cual se observa resolución de ASSE en donde se consignó: “….que el hecho de que el Dr. Monzani haya organizado su vida en virtud del incumplimiento de sus obligaciones funcionales, como lo es el incumplimiento de su horario, no es argumento atendible (…)” (fs. 38, ver además fs. 283 A.A.). En sede administrativa, el testimonio del Dr. Monzani no cabe interpretarlo sino como una implícita aceptación del incumplimiento señalado: “….el régimen de trabajo que se venía cumpliendo consistía en equivaler la canti dad de estudios que se realizaban por hora en conjunto con otros estudios no coordinados y de urgencias que se presentaban durante la consulta. En el conteo global de los mismos la suma equivalía a la totalidad de horas asignadas a mis dos cargos sumado al hecho de que era un criterio de trabajo que se venía desarrollando por la Dirección del Hospital hasta el momento del inicio de las notificaciones que se me exhibieron….” (fs. 371 A.A.). Tal forma de cómputo del horario no surge del “Compromiso funcional” asumido (glosado a fs. 15 A.A.) y al igual que la justificación anterior, de las aseveraciones del actor no hay más prueba que sus dichos. Puestas las cosas de esta manera, no caben hesitaciones que el demandante no ha dado cabal cumplimiento de la ca rga horaria impuesta por el ejercicio del cargo, lo que supone el incorrecto desempeño de la tarea confiada. Siendo admitido por el propio actor que ejercía ambas tareas en un mismo horario (la presupuestal y la contratada), que habiéndosele pedido que modificara su agenda, continuó y justificó tal accionar. Esto es, existió un incumplimiento continuo por parte del accionante de su horario de trabajo, lo que se traduce en el incumplimiento de una de las obligaciones a cargo del funcionario que es el deber de asistencia. IV) Que en cuanto a la violación del principio de non bis in ídem y defectuosa motivación del acto encausado, el Tribunal estima que tales agravios no resultan de recibo. Al respecto expresa en su voto el S r. Ministro, Dr. Eduardo Vázquez que: “…..De las propias expresiones del actor (AA fs. 25) surge que se le realizaron descuentos por faltas sin aviso los días lunes 1º, 29 y 30 de marzo del 2010, fechas no laborables (asunción presidencial y semana santa), por lo que, no se le aplicó sanción. Del Certificado de Actividad glosado a fs. 232 surge que para el mes de febrero de 2010 el profesional tenía afectado sus haberes por 4 faltas sin aviso, en abril y junio del mismo año por una falta sin aviso, lo que no ocurrió ni en los restantes meses (enero (fs. 231) marzo (fs. 234), mayo (fs. 235) julio (fs. 237)). Por lo tanto, con respecto a las faltas, el agravio no es de recibo. Tampoco lo es respecto al vínculo con la Comisión; si la rescisión unilateral con ese organismo se cons iderara una sanción, lo sería para ese vínculo funcional y no para el que se lo sanciona en estos obrados….”. A su vez, sobre este aspecto, en su voto el S r. Ministro, D r. Juan Pedro Tobía expresó que: “…..En concordancia con que el descuento de días trabajados no se debió a una sanción impuesta por la Administración, sino solamente el descuento de jornadas en las que el accionante faltó sin aviso, luce el Certificado de Actividad de fs. 232 en el que se establece que el accionante tiene afectados sus habe res por 4 faltas sin aviso. Surgiendo de dicha documentación que luce de fs. 231 -252 que durante los años 2010 - 2011 tuvo afectados sus haberes por faltas o diferencia horaria. Es por ello que el agravio relativo a que se violentó el principio del “non bis in idem” debe ser descartado….”. En cuanto a la alegada defectuosa motivación del acto recurrido, fundada ésta en que “….la falta administrativa se dio con intencionalidad….”. A juicio del Colegiado, la conducta del Dr. Monzani ha sido persistente en lo que hace al incumplimiento de las obligaciones a su cargo, lo que determina una intención que se ajusta a tal proceder. Ha mediado un deliberado propósito al respecto. A la luz de estas consideraciones, no cabe sino que concluir que la motivación de l acto se encuentra plenamente fundada en las actuaciones administrativas traídas al proceso, y en tal sentido, de las mismas se desprende que el actor fue advertido de su inconducta, en varias ocasiones, antes del inicio del sumario que terminara con el d ictado de los actos procesados. V) Que en cuanto a la sanción impuesta. A fs. 391 y ss. A.A. se produce el informe sumarial de estilo, en el que se concluye en que: “….se imputa al titular de marras la comisión de falta administrativa pasible de sanción la que se califica de “grave”…..” (fs. 396, subrayado del Redactor). De dicho informe se confiere vis ta al sumariado, el que la evacu a a fs. 405 y ss., expresando sus descargos y solicitando el diligenciamiento de prueba. Por acto del 1º de agosto de 2012, se dispuso la ampliación sumarial, ordenándose diligenciar la prueba ofrecida (fs. 434 A.A.). Cumplido, se produjo el informe ampliatorio (fs. 473 A.A.), y, conferida vista al Dr. Monzani, éste la evacuó a fs. 478 y ss. A.A. A fs. 512 y ss., la Dirección Jurídico Notarial de ASSE comparte las conclusiones emitidas por la Instructora, que ha mediado existencia de falta administrativa, “….por lo cual deberá sancionarse al Dr. Juan Pablo Monzani Facello…..con una suspensión por el término de tres me ses con retención total de haberes….” (fs. 518 A.A.). Elevadas las actuaciones a la Secretaría General de ASSE, la Asistente Legal del Directorio considera que “….la naturaleza de la falta y su mantenimiento en el tiempo, podría determinar la aplicación de la máxima sanción….”, por lo que “….deberían pasar estas actuaciones a la Oficina Nacional del Servicio Civil…” (fs. 523). A fs. 523 vto. luce una constancia manuscrita del Secretario Letrado del Directorio que dice: “…Atendiendo a lo resuelto por el Directorio de ASSE en sesión de la fecha, p asen las actuaciones a Secretarí a General a efectos de generar oficio dirigido a la Oficina Nacional de Servicio Civil con propuesta de destitución…..”. A fs. 525 y ss., la Comisión Nacional de Servicio Civil se expide aconsejando que se proceda a la destitución del actor y, acto seguido, fs. 531 y ss., se dictan los actos impugnados. El literal c) del artículo 7º de la ley 15.757 dispone que la C.N.S.C. se pronunciará preceptivamente sobre las destituciones de los funcionarios antes de la resolución de la autoridad administrativa. Y, el inciso 2º agrega que: “…..Si la autoridad no fuere el Poder Ejecutivo o el Directorio de un Ente Autónomo o de un Servicio Descentralizado, el pronunciamiento solo se hará a requerimiento del órgano estatal de que se trate….”. No parece que la constancia obrante a fs. 523 vto. satisfaga la dicha exigencia legal, máxime cuando a fs. 527 se dice que: “….es menester precisar que la sanción de cesantía debe ser a propuesta expresa del Jerarca máximo del organismo, extremo que no se cumple en obrados, ya que la misma es elevada por el Secretario Letrado del organismo….”. Sin perjuicio de lo dicho, con este tránsito procedimental observado por la Administración, es claro que se han cercenado los derechos de defensa del funcionario. Al respecto, expresa en su voto la S ra. Ministra, Dra. Alicia Castro: “…..Una vez pronunciada la ONSC, compartiendo la solución destitutoria, el Directorio de ASSE omitió conferirle vista al funcionario, y en su lugar, dictó directamente la sanción que se resiste. Sin lugar a dudas, dicha omisión constituye una irregularidad procedimental que vicia de nulidad el acto enjuiciado. Y, ello por cuanto, hasta el momento en que se le dio vista de las actuacio nes al sumariado, éste se defendió contra una sanción mucho menos gravosa, en la medida que la Administración siempre manejó la idea de una falta de carácter grave, luego, ello no se condijo con la solución destitutoria que adoptó finalmente….”. En el ac tual procedimiento administrativo de ASSE, vigente por resolución del 23 de diciembre de 2015, naturalmente no aplicable al caso de autos , las faltas se califican en leve, intermedia, grave y muy grave, sancionándose la falta grave con suspensión de 91 día s a 179 , inclusive y, las muy graves con 180 días o la destitución del cargo (artículo 205 y 215). Si bien la normativa no es aplicable a la especie que nos ocupa, de alguna manera la solución que ésta recoge, evidencia la desproporcionalidad de la sanci ón impuesta, en relación con las conclusiones instructorias anotadas e incluso a la luz de lo expresado por el actor en el literal C), ordinal 5º, de su escrito de demanda. Pero, además, en lo importante, la hipótesis de la destitución, recién aparece esbozada en las actuaciones administrativas, una vez que se hubo cerrado el debate y cuando el Director de la Dirección Jurídico Notarial elevó el expediente a la Secretaría General de ASSE a efectos de “…proyectarse resolución imponiendo al citado profesion al una sanción consistente en la suspensión por el término de tres meses con retención total de haberes…” (fs. 519 A.A.). En este contexto, el agravio acerca de la desproporcionalidad de la sanción resulta de recibo. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA : Haciendo lugar parcialmente a la demanda en los términos expuestos en el Considera ndo V) y, en su mérito, anúlanse los actos administrativos impugnados. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los hon orarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Ech eveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).