Sentencia Definitiva N° 563/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 1º de agosto de 2017. No. 563 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "FORESTAL TEKOAYHU S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad" (Ficha No. 483/15). RESULTANDO : I) Que con fecha 10/8/2015, a fs. 19, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 093/2014 dictada por la Dirección Nacional de Geología y Minería (DINAMIGE) con fecha 5 de mayo de 2 014, por el cual se otorgó a la firma MINERALES CALA S.A. un permiso de prospección para la búsqueda de oro, plata, cobre, plomo, zinc, hierro, níquel, platino y diamantes, sobre una superficie total de 1.163 hectáreas , 563 m2, afectando una serie de predi os ubicados en la 2ª Sección Catastral del departamento de Rocha, entre los que se encuentran dos inmuebles propiedad de la actora, padrones N° 40.256 y 40.305. Señaló que el otorgamiento de un permiso de prospección sobre terrenos cultivados constituye una violación del art. 65 del Código de Minería. La tarea de prospección encuadra dentro de las “labores mineras” previstas en el art. 65 del Código de Minería. El art. 10 del Código establece que el derecho de prospección constituye un derecho minero, en idéntica forma que el derecho de exploración y que el derecho de explotación. Y en igual sentido dispone el art. 11 del mismo Código. Consecuentemente, otorgar un permiso de prospección en este caso supone violentar el referido art. 65 del Código de Minería. Indicó que el TCA ha fallado consistentemente en favor de la improcedencia de la concesión de permisos mineros que afecten un proyecto forestal. Agregó que la labor de prospección es presupuesto para otras etapas más agresivas. Se trata de una primera etapa, integrante e inescindible de la actividad minera, y solo puede ser concebida de ese modo. Los permisos de prospección, exploración y explotación constituyen una unidad y son actos claramente consecuenciales. El resultado de una prospección exit osa es el otorgamiento de un permiso de exploración, el cual a su vez es el antecedente necesario del permiso de explotación. Entonces, si bien los permisos son a primera vista técnicamente independientes, desde el primero hasta el último están destinados a la extracción de minerales. Dijo que no será procedente, de acuerdo a la normativa vigente, pasar a considerar el supuesto carácter de “superficialidad” de las tareas de prospección al momento de otorgar permisos mineros. El art. 65 del Código de Miner ía no realiza distinción alguna de las labores en base a superficialidad. Sin perjuicio de ello, y aunque pueda resultar obvio que un permiso de prospección no conlleva tareas de índole tan agresivas, como las de exploración o explotación, igualmente supon e para el proyecto forestal-industrial de la actora un peligro y daño potencial o inmediato, según el caso. Apuntó que el hecho de que se desarrolle actividad forestal en los predios en cuestión constituye un impedimento ineludible para la obtención del permiso de prospección, dado que la normativa asigna primacía a la actividad forestal sobre la minera. En efecto, la actividad agrario -forestal prima sobre la actividad minera, pues la primera es declarada de interés nacional por la Ley 15.939. Existe una preeminencia de la actividad forestal sobre la minera, y en caso de conflicto debe prevalecer la primera. El otorgamiento de un permiso de prospección contrariando lo anterior significa violentar una disposición legal. En suma, solicitó la anulación de la resolución impugnada. II) Que con fecha 16/9/2015, a fs. 26, compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Señaló que el art. 65 del Código de Minería se aplica exclusivamente a los terrenos cultivados, a una distancia menor a 40 metros de un edificio o de una vía férrea o de un camino público, a 70 metros de un curso de agua, abrevadero o cualquier clase de vertientes. A su vez, se aplica el art. 65 específicamente a las “labores mineras”, no a cualquier clas e de labor que efectúe un titular de un derecho minero. Y en particular, no se aplica esa norma en relación a los permisos de prospección, pues el derecho que otorga ese título refiere a “realizar todas las labores tendientes a determinar áreas con expecta tivas mineras” (art. 90 del Código de Minería). Es decir, que no se realizan labores mineras en el área, porque ni siquiera se conoce si dicha área posee expectativas mineras o no. Sostuvo que la resolución impugnada no lesiona el interés de ninguno de los propietarios de los padrones en cuestión en general y en particular de la actora. En virtud de que el acto encausado afecta múltiples padrones, propiedad de diversos titulares, la pretensión de nulidad total del acto resulta improcedente, no alcanza a los padrones cuya titularidad no corresponde a la actora. Manifestó que el título otorgado a MINERALES CALA S.A. no puede lesionar ningún derecho de un tercero -como la accionante -, en cuanto dicho título crea una relación jurídica de dicha sociedad co n el Estado. Cualquier pretensión de anulación debe estar fundada en la lesión que le produce la servidumbre de estudio accesoria al título, y no el título en sí mismo, pero sin embargo la actora no expresa absolutamente nada al respecto. Adujo que la ac cionante no ha indicado siquiera una lesión que le cause la resolución impugnada, mucho menos probado u ofrecido prueba al respecto. No es cierto que la actividad forestal tenga primacía sobre la minera, pues el art. 2° del Código de Minería califica la ac tividad minera como de “utilidad pública”, sin perjuicio de lo cual en la prospección no hay actividad minera. Expresó que afirmar que la labor de prospección es presupuesto de otras etapas más agresivas es d esconocer la realidad geológica -minera, puesto que en la mayoría de los casos y para la mayor parte de las áreas no es así, sino que hay más probabilidad de descartar el área para otras etapas más agresivas que de incluirla. Añadió que, de todas maneras, decir que la resolución que otorga la prospección debe ser anulada porque es probable que luego se otorgue otro título, implica reconocer que dicha resolución no la lesiona en nada. En definitiva, solicitó que se rechace la demanda incoada. III) Que con fecha 13/10/2015, a fs. 36, compareció la firma MINERALES CALA S.A. deduciendo tercería coadyuvante con la Administración. Dijo que la resolución atacada es ajustada a Derecho y no vulnera de forma alguna el art. 65 del Código de Minería, en virtud de que las tareas inherentes a la actividad de prospección no quedan comprendidas en el concepto de labores mineras. Las labores de prospección implican estudios superficiales que no tienen ninguna incidencia en el terreno, y que por otra parte, la propia norma legal prevé a texto expreso que si las labores mineras resultan indispensables para DINAMIGE, ésta podrá otorgar una autorización especial a ese fin, prescribiendo las medidas de seguridad que correspondan. Señaló que no es correcto afirmar, como lo hace la actora, que la labor de prospección es presupuesto para otras etapas más agresivas, ya que resulta altamente probable que el área afectada no posea expectativas mineras. Afirmó que no existe una primacía de la actividad forestal por sobre la actividad minera, debiendo tomarse en cuenta que esta última es calificada de utilidad pública por el art. 2° del Código de Minería. Expresó que los recursos minerales pertenecen en su totalidad al Estado, siendo evaluados y preservados por éste, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible (ar t. 4 del Código de Minería). Entonces, la acción de nulidad promovida por la superficiaria implica una lesión al principio regalista en materia de la propiedad de los yacimientos minerales, pretendiendo anteponer el interés de la superficiaria al interés d el propio Estado. Indicó que la Compañía ha cumplido con todos los requisitos establecidos para la obtención de los permisos mineros que le fueron concedidos. Adujo que, en caso que debiera prevalecer solamente uno de los dos proyectos, sin dudas deber á prevalecer el proyecto minero, calificado de utilidad pública por nuestra legislación, teniendo la superficiaria la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que se deriven de la actividad minera, o a exigir que el minero adquiera su predio o parte de él si la actividad minera incide de tal modo en el inmueble que le impide su utilización en todo o en parte importante del mismo. No se observa que el ejercicio del derecho de prospección condicione, menoscabe, impida o imposibilite la forestación, siendo éste una mera posibilidad, que resulta en principio completamente compatible con la forestación. Anotó por último que la superficiaria no proporcionó prueba alguna de que en los predios afectados por el permiso de prospección ya existiera actividad forestal. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 72. V) Alegaron las partes por su orden. La actora lo hizo a fs. 77 y ss., la demandada a fs. 81 y ss., y la tercerista a fs. 84 y ss. VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 516/2016, a fs. 91, aconsejando el acogimiento de la demanda incoada. VII) Se llamó para sentencia y giraron l os autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución Nº 093/2014 dictada por la Dirección Nacional de Geología y Minería (DINAMIGE) con fecha 5 de mayo de 2014, por el cual se otorgó a la firma MINE RALES CALA S.A. un permiso de prospección para la búsqueda de oro, plata, cobre, plomo, zinc, hierro, níquel, platino y diamantes, sobre una superficie total de 1.163 hectáreas , 563 m2, afectando una serie de predios ubicados en la 2ª Sección Catastral del departamento de Rocha, entre los que se encuentran dos inmuebles pro piedad de la actora, padrones Nos. 40.256 y 40.305 (fs. 134 A.A.). Contra el acto impugnado, notificada a la accionante con fecha 19 de noviembre de 2014 (fs. 139 A.A.), interpuso ésta los correspondientes recursos de revocación y jerárquico el día 1° de diciembre de 2014 (fs. 148 y ss. A.A.). Se produjo la denegatoria ficta con fecha 26 de junio de 2015, al transcurrir el plazo de doscientos días sin resolución expresa del último de los recursos interpuestos. En consecuencia, la demanda promovida por la actora el día 10 de agosto de 2015 (nota de cargo, a fs. 24 infolios) fue presentada en forma tempestiva. III) Por Dictamen Nº 516/2016, a fs. 91, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el acogimiento de la demanda incoada. IV) El Tribunal, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, procederá a acoger la demanda incoada, y en su mérito anulará parcialmente la resolución impugnada -en la fase que alcanza a los padrones propiedad de la accionante -, todo conforme a las circunstancias que se exponen en los siguientes numerales. V) Alcance de la sentencia anulatoria. Debe necesariamente convenirse que, tal como señalan acertadamente la demandada y la tercerista, la decisión anulatoria anunciada exclusivamente afectará la fase del acto administrativo cuestionado que vincula a la litigante, habida cuenta de los límites que se comprenden en la estructura del proceso contencioso anulatori o, como tiene reiteradamente sostenido el Cuerpo (Cfme. Sentencias Nos. 812/2015, 606/2015, 620/2014, 191/2013, 499/2012, 454/2002, entre otras). Y ello en razón de que la actora tiene legitimación activa en virtud de su calidad de propietaria de dos de los bienes inmuebles enumerados en la resolución atacada, sin alcanzar a los demás padrones especificados en el acto impugnado. Con lo cual, si bien resulta incuestionable que la norma creada por el acto administrativo impugnado alcanza en su dimensión s ubjetiva a la actora, no corresponde , sin embargo , la anulación integral de dicho acto, puesto que sobre un segmento del mismo la accionante no ostentan una situación jurídica tutelable. En efecto, no tiene un interés directo en que el permiso de prospecci ón y la servidumbre de estudio sean anulados en relación con padrones con los que carece de vinculación jurídica. Concretamente, de acuerdo a lo que surge del certificado notarial que obra a fs. 21 y ss. A.A., la promotora acreditó ser titular del derech o de propiedad de los padrones Nos. 40.256 y 40.305. La anulación del acto encausado alcanzará, por ende, únicamente a los padrones que acaban de referirse. VI) Por otro la do, cabe puntualizar que la Sede no comparte el planteo de la Administración relativo a que la impugnación debería restringirse a la servidumbre concedida por el acto atacado , y no podría comprender el permiso de prospección otorgado. Contrariamente a lo afirmado por la demandada, emerge de la demanda que la actora formuló agravi os en relación a la concesión del referido permiso, y además obviamente, respecto a la servidumbre de estudio en cuanto le accede, debiendo tomarse en cuenta que tanto uno como otra tienen potencialidad lesiva para la esfera jurídica de la accionante, por lo que ambas fracciones del acto en causa integran el objeto del proceso. VII) Ilegitimidad del acto atacado por violación a lo dispuesto en el art. 65 del Código de Minería. La reclamante se agravió por entender de aplicación lo dispuesto en el art. 65 del Código de Minería, disposición que no fue aplicada por la demandada a la hora de otorgar el permiso impugnado, pese a haberse acreditado por la superficiaria que su inmueble ingresaba dentro del concepto de “terrenos cultivados”, ya que los padrone s estaban forestados, alegando asimismo que la actividad forestal debe primar sobre la actividad minera. Tanto la demandada como la tercerista sostuvieron que la norma en cuestión no era de aplicación en el caso, por cuanto el permiso de prospección otor gado por el acto encausado no implica propiamente una “actividad minera” sino geológica, agregando que no es correcto que la actividad forestal deba ser privilegiada frente a la minera, pues ésta es calificada como de “utilidad pública” por el Código de Minería. A juicio de la Sede, asiste razón a la accionante en su planteo. El art. 65 del Código de Minería preceptúa: “ Las labores mineras no podrán practicarse en terrenos cultivados, a una distancia menor a 40 metros de un edificio o de una vía férrea o de un camino público, a 70 metros de cursos de agua, abrevaderos o cualquier clase de vertientes. Si las labores mineras en dichas zonas fueran indispensables, la Dirección Nacional de Minería y Geología, podrá otorgar una autorización especial a ese fin, prescribiendo las medidas de seguridad que correspondan”. En el caso, la accionante acreditó la existencia de forestación en los padrones de su propiedad Nos. 40.256 y 40.305 (sobre los cuales recae el permiso), tal como surge de la Resolución N° 618/0 9 del Director General Forestal, de fecha 2 de setiembre de 2009, mediante la cual se calificaron como “Bosque de Rendimiento”: “(…) 8.7352 ha (ocho hectáreas siete mil trescientos cincuenta y dos m2) forestadas en setiembre 2007 en el padrón N° 40305; 1.2 648 ha (una hectárea dos mil seiscientos cuarenta y ocho m2) forestadas en setiembre 2008 en el padrón N° 40305; 76.7076 ha (setenta y seis hectáreas siete mil setenta y seis m2) forestadas en setiembre 2007 en el padrón N° 40256; 96.0256 ha (noventa y sei s hectáreas doscientos cincuenta y seis m2) forestadas en setiembre 2008 en el padrón N° 40256”. Y se calificaron como “Bosque General”: “10.000 ha (diez hectáreas) forestadas en setiembre 2007 en el padrón N° 40305 ” (fs. 12 infolios). La existencia de f orestación en los referidos padrones ha sido acreditada, asimismo, mediante las impresiones realizadas del “Visualizador Geológico Minero” que lucen agregadas a fs. 54 a 56 infolios. En suma, los medios probatorios señalados acreditan la existencia de terrenos forestados en los predios propiedad de la actora, por lo menos desde el año 2007 en adelante, y al menos hasta el año 2015. En consecuencia, para el momento en que MINERALES CALA S.A. solicitó el permiso de prospección (año 2010), y también en la fe cha en que la DINAMIGE le otorgó dicho permiso (año 2014), los padrones de la accionante estaban forestados, lo que -conforme se dirá - implicaba la aplicación a su respecto de lo previsto en el art. 65 del Código de Minería. VIII) Por su parte, en lo q ue refiere a la interpretación del art. 65 del Código de Minería, ha considerado el Tribunal, en casos análogos al presente, que “(…) las labores de prospección constituyen “labores mineras” y que los terrenos forestados constituyen “terrenos cultivados”, por lo que resulta aplicable el art. 65 del Código de Minería, debiéndose acreditar la “indispensabilidad de las labores mineras” si es que se va a otorgar la prospección en terreno forestado, en uso de una facultad excepcional de la DINAMIGE (Sentencia N° 488/07, 658/07, y más recientemente las Nos. 480/2011, 535/2011 y 191/2013).- Expresa CAPUTO: “Cuando hay actividad agraria en la zona a trabajar mineramente, en principio no podrá realizarse allí actividad minera. Si bien la disposición citada (art. 65 ) habla de ‘terreno cultivado’, debemos entender cultivado como sinónimo de trabajado agrariamente; campo cultivado se opone a campo yermo, y más precisamente se refiere a campo trabajado, no limitándose a trabajado mediante implantación de cultivos, sino que podría ser agrícola o ganadero el tipo de trabajo de campo en sí. Se requerirá, cuando fuera “indispensable” realizar en concreto en dicho sitio la actividad minera, una autorización especial de la Dirección de Minería, que podrá o no darla. Y por ello , en definitiva se apreciará en cada caso qué actividad prevalecerá. Sin embargo, es importante tener presente que en principio la actividad agraria excluye a la actividad minera en dicha zona y tan sólo la “indispensabilidad” a juicio de la dirección de Minería podrá hacer posible dicha actividad” (Cfme. CAPUTO, Alfredo. “Conflictos entre productores mineros y agrarios a la luz del Código de Minería”. LJU. Tomo 101. Año 1990. Págs. 15 y ss.). En el caso, debió atenderse a la prevalencia de la actividad agraria que consagra el art. 65 del Código de Minería, por sobre la actividad minera. En los casos que dichas actividades entren en conflicto queda impedida la actividad minera salvo que la Dirección de Minería por resolución fundada otorgare una autoriza ción especial, si fuera indispensable en ese lugar la realización de la actividad. En el expediente que dio origen a la resolución que se procesa en autos, ningún recaudo tuvo la Administración al conceder el permiso ” (Cfme. Sentencia N° 434/2013; en ig ual sentido: Sentencias N° 227/2016, 812/2015 y 101/2014, entre otras). Con tales entendimientos, luego de concluir que la actividad de marras (permiso de prospección) debe ser categorizada dentro de las “labores mineras”, y existiendo “terrenos cultivad os” de titularidad de la promotora (según la señalada interpretación de la doctrina, que es compartida por este Tribunal), debe ciertamente admitirse que le asiste razón a la actora en cuanto a la alegada violación a lo dispuesto en el art. 65 del Código de Minería. En tal sentido, la Dirección Nacional de Minería y Geología pudo haber concedido una autorización especial -al amparo de lo dispuesto en el citado art. 65 eiusdem-, prescribiendo las medidas de seguridad exigidas, lo que no ocurrió en la especie, inobservando la regla de Derecho aplicable. En consecuencia, resulta de recibo el agravio en estudio. Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Acógese la demanda de nulidad incoada, y , en su mérito, anúlase parcialmente el acto administrativo e ncausado, en su fase impugnada, conforme lo señalado en el Considerando V) del presente pronunciamiento, teniéndose en cuenta , asimismo, lo indicado en el Considerandos VI). Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los hon orarios de los abogados de las partes, actora y tercerista, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil), a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. G ómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).