Sentencia Definitiva N° 527/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2017. No. 527 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "GARCÍA BONSIGNORE, MARIO ENRIQUE Y OTRA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad" (Ficha No. 690/2015). RESULTANDO : I) Mario Enrique García Bonsignore y Zulema Elizabeth Iglesias Cabrera, comparecieron a demandar la declaración de nulidad de la Resolución del Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) Nº 1238/2013 de 11 de julio de 2013, en la fase que decidió dejar sin efecto el pago de la compensación por casa - habitación cuando ésta sea abonada en dinero; manteniendo el pago de la misma cuando fuera en especie (fs. 13 vto./17 infolios). Se deja sin efecto el pago en dinero de dicha co mpensación por concepto de casa -habitación, a los funcionarios que percibieron dicha compensación en dinero por un término superior a veinte años, en sus calidades de Gerentes, Jefes de Unidad, Jefes Departamentales y Jefes Locales. La resolución embestida introduce distintos cambios en el pago de diversas compensaciones. En el caso de la partida cuya modificación en el tratamiento les genera agravio que se elimina únicamente el pago de la compensación por concepto de casa -habitación cuando la misma es abonada en dinero, manteniendo su pago cuando lo es en especie. En forma inconsulta e infundada se dictó la resolución cuestionada, contrariando lo dispuesto por la normativa vigente en la materia y lesionando con ello sus derechos fundamentales. La Administración no fundó su decisión ni explicitó los motivos por los cuales se dictó la resolución cuestionada. Simplemente se limitó a afirmar, en la resolución adoptada, que no se afectará el salario de los funcionarios, que la compensación por casa -habitación ya fue eliminada y que se establecerá un sistema gradual de reducción de la misma en un plazo de tres años. Se afecta sus salarios; no se menciona la norma que dispuso la eliminación de la compensación por ca sa-habitación y no se establece el sistema gradual de reducción de esta compensación que, de hecho, no la ha establecido hasta el presente. Puntualizaron que la situación que motivó, en su momento, la consagración del beneficio, fue la necesidad de cubr ir el servicio en determinados lugares del interior del país, la que se mantiene idéntica e incambiada al presente. En razón de ello, se desconoce qué situación motivó actualmente a la Administración, a considerar que debía eliminarse la mentada compensación. Evidentemente, hubo una consideración parcial de la realidad del servicio, no contemplándose la situación de quienes residen en el interior y, de hecho, en oportunidad de concursar para el cargo y pasar a radicarse en el interior, muchos evaluaron n atural y especialmente la posibilidad de contar con derecho a una vivienda (así fue puntualmente en su caso). Las circunstancias que motivaron la creación del beneficio se mantienen incambiadas, por lo que el acto, al desconocerlas, está viciado por ausenc ia de motivos. Citando jurisprudencia del T ribunal de lo Contencioso Administrativo indicó que para el ejercicio que la faculta de suprimir un beneficio salarial, la Administración debió acreditar un cambio en las circunstancias que, en la especie, no probó. En definitiva, el acto está viciado por inexistencia de motivos y por defectos en su fundamentación (no se explican las razones de la decisión administrativa). Expresó que la Administración empleó ilegítimamente la facultad discrecional que estaba h abilitada a ejercitar, al punto que existió arbitrariedad. No existe razonabilidad alguna que habilite la supresión de la compensación, puesto que no existieron variaciones en las necesidades del servicio. La Administración no obró persiguiendo el interés del servicio público, porque su decisión no responde a razones de servicio. Se violentó también el principio de razonabilidad, porque al no haber variado las circunstancias -la situación de hecho se mantiene idéntica e incambiada- no existe razonabilidad alguna que justifique la supresión del beneficio. El obrar administrativo es reprochable por ser contrario a la razonabilidad. Como vicios de fondo, alegó que la compensación constituye salario, gozando de protección constitucional , el que no resulta pa sible de ser disminuido por acto administrativo infundado, sino que su limitación deberá surgir de una norma con valor y fuerza de ley, dictada en razón del interés general. El salario del trabajador público no puede ser reformado a la baja de manera unilateral por la Administración, máxime cuando no han ocurrido cambios que ameriten una variación de este tipo. En la emergencia, se le priva de una partida que cobró por un término de casi veinte años. Agregó que la eliminación de la compensación que se abona en dinero y no de la casa habitación en especie, supone la violación flagrante al principio de igualdad recogido en la Carta (art. 8). En efecto, por la resolución aquellos trabajadores que perciben el beneficio en especie continuarán percibiéndolo, mientras que, quienes perciben el beneficio en dinero, se verán -sin expresión de motivos y sin que varíen las circunstancias de hecho- privados de tal beneficio, siendo una solución que violenta el principio de igualdad. El actuar ilegítimo de ANTEL colid e con el derecho a la intangibilidad del salario. Finalmente, indicó que violenta el principio de seguridad jurídica; que no se cumplió con el control de convencionalidad y que no se manejó una situación alternativa para quienes cobrando la compensació n por casa- habitación en dinero -la que fue eliminada- la perciban en especie. II) Conferido el traslado correspondiente, compareció Andrés Gitman, en representación de la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) a contestar la demanda. En lo inicial, hizo un racconto de la evolución de la regulación de la partida por compensación por casa -habitación, desde 1981 hasta el dictado del acto. Indicó que lo resuelto fue una decisión previamente consensuada con el sindicato de trabajadores (S UTEL), que es la organización representativa de todos los dependientes de la demandada. En cuanto a la motivación del acto, ella surge en forma indubitable de los antecedentes (resoluciones que refiere) y del pre -acuerdo entre ANTEL y SUTEL relativo a la implementación de una nueva estructura escalafonaria. La fundamentación del acto surge en forma indubitable de los antecedentes referidos en la resolución y en aquellas a las que ésta alude; además, surge del preacuerdo relativo a la implementación de una nueva estructura escalafonaria, celebrado entre el sindicato y ANTEL. La afirmación de que las necesidades del servicio todavía existen, es errónea y alejada de la realidad. En ese sentido, destacó que antes, en las salas de selectores, debían trabajar varias personas y ante cualquier problema que se pudiere suscitar, debían contar con un Jefe “in situ”, que tomara decisiones. Ello no acontece en la actualidad, donde en las salas no hay personal; se maneja todo a través de celulares y la descentralizació n de los servicios accesorios es la regla general. Por esta razón, hoy en día los Jefes Locales perfectamente pueden vivir en localidades diferentes a la cual prestan el servicio y seguir desempeñando sus funciones de Jefe, siempre y cuando cumplan con su horario. Esto es un cambio relevante en las circunstancias en relación al momento en que se estructuró el beneficio en cuestión, que justifica la modificación en el tratamiento que se cuestiona. Tampoco asiste razón al actor en referencia a que la el iminación de la compensación implique una disminución de su salario. Las compensaciones constituyen prestaciones que responden exclusivamente a las necesidades del servicio y no son inherentes al cargo, no constituyendo salario en modo alguno. Se trata de una partida compensatoria que se otorgaba a determinados funcionarios por mera voluntad unilateral y libérrima del organismo, estando el órgano público habilitado a suspender su aplicación cuando lo estimara conveniente para las necesidades del servicio. N o existió , pues, incorporación al salario, puesto que ninguna norma presupuestal lo dispuso. La cuestión planteada se encuadra dentro de la órbita discrecional de la Administración. La relación funcional se basa en principios de Derecho Administrativo di stintos a los del Derecho Laboral; en la relación de función pública priman los aspectos estatutarios. En cuanto al agravio que denuncia violación del principio de igualdad, únicamente cabe hablar de compensación por vivienda en aquellos casos en que los funcionarios cobran una partida en dinero. Cuando la Administración proporciona una vivienda la situación es diversa. Por ello, razones de orden práctico han decidido a la Administración a mantener la adjudicación de viviendas a aquellos funcionarios que prestan funciones en localidades donde ANTEL cuenta con viviendas propias, no advirtiéndose la necesidad de que, existiendo esos inmuebles, se deje a los mismos ociosos mediante la supresión de la adjudicación de la misma al funcionario. No se viol enta el principio de igualdad porque se otorga un trato igual a todos aquellos funcionarios que percibían la compensación por casa-habitación en dinero, no estableciéndose, entre ellos, ningún tipo de discriminación. El agravio concerniente a la violación del principio de razonabilidad, esgrimido por la pretensora , tampoco puede progresar, porque la Administración no ha sido arbitraria, sino que se enmarcó en el ejercicio de la discrecionalidad con la que cuenta el organismo. El T ribunal de lo Contencioso Administrativo ha reconocido dicha discrecionalidad para suprimir las partidas por concepto de compensaciones; las compensaciones no integran el salario. La decisión no estuvo animada por otros fines que los debidos, por lo que corresponde rechazar la demanda incoada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 57), ninguna de las partes propuso el diligenciamiento de medios probatorios. La parte demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos. IV) Ambas partes alegaron de b ien probado (fs. 64/74 vto. y 77/84, respectivamente). V) Puesto el expediente a su consideración, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, emitió el dictamen Nº 599/2016 (fs. 89) , por el que aconsejó amparar la demanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 6825/2016 (fs. 91), la que se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La presente acción de nulidad, tiene como objeto la pretensión anulatoria deducida contra l a Resolución del Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) Nº 1238/2013 de 11 de julio de 2013, en la fase que decidió dejar sin efecto el p ago de la compensación por casa -habitación cuando ésta sea abonada en dinero; manteniendo el pago de la misma cuando su pago fuera realizado en especie (fs. 13 vto. a 15 infolios). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se encuentran debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, en concordancia con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y revalidando anteriores pronunciamientos sobre las cuestiones controversiales, habrá de amparar la demanda incoada, por las razones que se explicitarán en lo sucesivo. IV) Delimitación de la quaestio decidendi. El diferendo en el presente caso, consiste en deci dir sobre la legitimidad de la supresión de la partida de compensación por casa - habitación, pagada en dinero a determinados funcionarios de ANTEL. El presente litigio resulta idéntico al ya resuelto por este Trib unal en autos caratulados “HERNÁ NDEZ, OSC AR con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES . Acción de nulidad ” (Ficha No.266/2014); que finalizó con el dictado de la Sentencia Nº 374/2016, que amparó la demanda incoada. Corresponde revalidar enteramente las consideraciones de esa sentencia, en la que se afirmó: “…la decisión de suprimir dicha partida, en las condiciones señaladas, resulta ilegítima por ser irregular en su motivación y por violentar el principio de igualdad. Sin perjuicio de lo cual, también resulta ilegítima por implicar un a rebaja unilateral de la retribución del trabajador público. VI.I) Ilegitimidad del acto atacado por defectos en su motivación y por violentar el principio de igualdad. En efecto, la fundamentación del acto que puede rastrearse en los antecedentes, se remonta a la celebración de un preacuerdo entre ANTEL y el sindicato de trabajadores del organismo (SUTEL), de fecha 9 de diciembre de 2009. En dicha oportunidad, las partes acordaron la conformación de una comisión bipartita para trabajar, entre otr os puntos, en la racionalización de las compensaciones. Como corolario de los acuerdos a los que se arribó en dicho ámbito de negociación, se llegó a consensuar la adopción de la decisión que agravia al pretensor, que consiste en la eliminación gradual en 3 años del beneficio por casa habitación pagado en dinero y, el mantenimiento del mismo, si era pagado en especie. La decisión contenida en el acto atacado recoge ese acuerdo. La volición, a juicio del Tribunal, resulta ilegítima por quebrantar el principio de igualdad. En efecto, se elimina la compensación que se paga en dinero y se mantiene la que se paga en especie introduciendo, de ese modo, un tratamiento desigual que debió ser cuidadosamente justificado; pero no lo fue. Ello pone de manifiesto un que brantamiento del principio de igualdad en el trato, que inficiona de nulidad la decisión, en la fase de cuestionamiento. Como bien lo señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen: “…mantener ese beneficio para algunos trabajadores y eliminarlo para otros, sin explicitar los motivos de dicho obrar, constituye una conducta ilegítima por violentar el principio de igualdad. Es valor entendido que el otorgamiento de dichas compensaciones ingresa en el ámbito de los poderes discrecionales del jerarca, pero precisamente por dicha causa, cuando razones de buen servicio aconsejan proceder a su cese, deben las mismas explicitarse en forma clara, precisa y congruente, so pena de incurrir en arbitrariedad o desviación de poder, vic ios todos que dañan irremediablemente el obrar administrativo.” (fs. 85 vto. infolios). La doctrina coincide en la existencia de un principio general del Derecho de respeto a la dignidad humana, que impone tratar a las personas de modo igualitario y, tambi én, que dicho principio se encuentra garantizado en la Constitución Nacional (arts. 8 y 72). Si bien ese principio de igualdad no impide establecer diferencias de trato en la medida que existan diferencias relevantes, la existencia y relevancia de esas dif erencias deben ser debidamente justificadas, conforme a criterios de razonabilidad valorativa. En esa línea, ALEXY ha sostenido que el principio general de igualdad, enunciado tradicionalmente como “hay que tratar igual lo igual y desigual lo desigual”, exige prima facie un trato igual y sólo permite un trato desigual si puede ser justificado con razones suficientes. Ello implica que si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual, enfatizando que e stán prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales (Cf. ALEXY, Robert: “Teoría de los Derechos Fundamentales” (Traducción de Carlos Bernal Pulido), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, págs. 347 y ss.). Como enseña el Prof. Daniel MENDONCA: “Se halla difundida la idea de que el trato desigual exige razones, es decir, que las diferencias, la conducta no sistemática, los cambios de trato, necesitan justificación. Se admite en general que el estándar de conducta antes considerado i ncluye una cláusula de excepción conforme a la cual el trato de un caso respecto de otro puede variar, si se ofrece para ello una razón suficiente.” (MENDONCA, Daniel: “Igualdad en la aplicación de la ley”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2000, pág. 325). Como bien expresa el autor citado, la prueba del carácter injustificado de la variación de trato, exige mostrar uno de estos dos extremos: i) que no se ha ofrecido razón alguna que justifique la variación de trato en los casos C1 a C2, o bien; ii) que se ha ofrecido una razón R (o un conjunto de razones) para justificar la variación de trato en los casos C1 a C2, pero que R no constituye una razón suficiente para justificar el cambio. En el primer supuesto -cuando no se explican las razones para la variación en el trato - estamos frente a un caso de arbitrariedad. En el segundo, cuando la razón que se explicita no constituye una razón suficiente, estamos ante un supuesto de discriminación (Cf. MENDONCA, Daniel: “Igualdad…”, pág. 326).” (sentencia 746/2015). En una sentencia reciente se ha dicho citando a ALEXY que: “…una diferenciación es arbitraria y por tanto está prohibida cuando no es posible encontrar una razón a favor de ella (…) una razón suficiente para la diferenc iación, que la justifique…” y que el principio de igualdad “puede ser interpretado en el sentido de un principio de igualdad que, prima facie, exige un trato igual y sólo permite un trato desigual si puede ser justificado con razones contrapuestas” (ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. “2a, ed. Trad. C. Bernral [rectius: Bernal] Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pág. 360 -362).” ( sentencias No.275/2016 y 16/2015). Con tales entendimientos debe convenirse que, en la emergencia, la decisión atacada, que deja sin efecto el beneficio para quienes lo perciben en dinero pero lo mantiene para los que lo perciben en especie sin dar ninguna razón que justifique el mencionado discrimen, colide con el principio de igualdad. Con acierto expresa el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen que: “…no se aprecia en el acto resistido motivación clara y concisa en relación a las razones por las cuales se entendió pertinente continuar con el p ago de la compensación en especie para algunos funcionarios y eliminarla para aquéllos que como el actor la percibían en dinero.” (fs. 86 infolios). Esa orfandad de fundamentación en orden a justificar el trato desigual, determina que deba necesariamente concluirse que se ha violentado el principio de igualdad. VI.II) Ilegítima alteración unilateral de la retribución salarial. Por otra parte, cabe añadir también que, como bien lo ha señalado el actor en su memorial de agravios, la supresión del benefic io supone, en la emergencia, una ilegítima reducción de salario y, por ende, un empleo ilegítimo del jus variandi. Aun cuando los institutos del Derecho Laboral (privado), resultan aplicables con salvedades al ámbito de la relación de empleo público, resul ta indudable que algunos de ellos -con las particularidades del caso - resultan invocables (para este punto véase CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de regímenes constitucionales” en AA. VV.: “Pasado presente y futuro del Derecho Administrativo uruguayo” (Carlos E. Delpiazzo: Coordinador), Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2012, pág. 22; del mismo autor, “Régimen Jurídico de los Fun cionarios Públicos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, Montevideo, 2008, págs. 488 a 497; Sentencia No. 45/2014). El beneficio en cuestión - compensación por casa habitación- tiene, en el caso del actor, un carácter indudablemente retributivo; a tal punto, que se abona aun cuando el funcionario habite su propia vivienda. Aunque la eliminación del beneficio sea gradual, lo cierto es que, en los hechos, se está privando al funcionario, por decisión unilateral de la Administración, de un rubro que desde hace más de veinte años integra su retribución. Tal proceder resulta inadmisible. Desde antigua data, nuestra doctrina laboral ha señalado que el jus variandi que se reconoce al empleador, no puede invocarse para modificar el salario, en tanto elemento esencial del contrato de trabajo (Cf. DE FERRARI, Francisco: “Lecciones de Derecho del Trabajo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Universidad de la República, Montevideo, 1962, pág. 362). El derecho a variar las condiciones de trabajo o jus variandi, tiene dentro de sus límites lo que PLÁ RODRÍGUEZ ha denominado límites conceptuales. Estos límites impiden que se modifiquen unilateralmente por el empleador aquellos aspectos relacionados con las obligaciones principales de las partes, tal como lo es la retribución (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo: “Curso de Derecho Laboral”, IDEA, T. II, Vol. II, Montevideo, 1991, págs. 184 y 185). En la misma línea ha señalado la dogmática laboralista que los límites conceptuales marcan el contorno de esta figura, separando aqu ellos temas respecto de los cuales es pasible el ejercicio del jus variandi de los temas o materias en que no puede afectarse dicha facultad patronal. Se entiende pacíficamente que no puede afectar los elementos esenciales del contrato de trabajo; entre el los la remuneración (Cf. MOREIRA ROCA, Danubio: “Jus variandi: con especial énfasis en las tendencias jurisprudenciales” en AA. VV.: “Derecho del Trabajo” (Juan Raso Delgue Director - Alejandro Castello Coordinador), T. I, FCU, Montevideo, 2012, pág. 334). Más allá de las consabidas diferencias que la relación (estatutaria) de empleo público guarda con el contrato de trabajo, debe de verse que, una alteración unilateral de las condiciones retributivas, afectando directamente el salario -para decirlo sin am bages: rebajando el salario - no resulta jurídicamente justificada aún en el marco de la relación estatutaria.” (sentencia Nº 406/2016). Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República; el Tribunal por unanimidad, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase la resolución impugnada en la fase de cuestionamiento; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de las partes, actora y demandada, en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los anteced entes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr . Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).