Sentencia Definitiva N° 522/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2017. No. 522 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ACODIKE SUPERGAS S.A. con PODER EJECUT IVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 94/16). RESULTANDO : I) Que, con fecha 14/3/2016, compareció la promotora (fs. 50/58) a demandar la anulación de la resolución No. 271/2014 de fecha 10/12/2014, dictada por el Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua, mediante la cual -en la fase cuestionada - aplicó a ACODIKE SUPERGAS S.A. una multa de 18.000 Unidades Indexadas. Señaló que, el procedimiento administrativo se inició como consecuencia de un reclamo telefónico realizado por una usuaria en relación con el expendio ubicado en la calle BENGOA 372, q uien había manifestado que se le habría negado la venta de una garrafa de 13 kg. La URSEA concluyó que no existió evidencia que permita corroborar lo manifestado por la denunciante, por lo que entendió no era posible resolver en dicho sentido. Sin perjuicio de ello, se resolvió a aplicar una multa de 7000 UI al expendio propiedad de la empresa DOSAGAL S.A. ya que se encontraba sin autorización de operación para realizar dicha actividad y por carecer de inscripción en el Registro Agentes de GLP infringiendo los arts. 8 y 26 del Reglamento para la prestación de actividades de GLP. En su caso, explicó que ACODIKE nunca abasteció al expendio en infracción en la fecha en que ocurrieron estos eventos, pese a lo cual la Administración aplicó una multa de 18.000 U I por entender que se había violentado el art. 49 del Reglamento para la prestación de actividades que establece que: “ Los Distribuidores no suministrarán GLP envasado, en forma directa o a través de integrantes de su sistema de Distribución del GLP, a exp endios, centros de recarga de microgarrafas, depósitos de envases de GLP u otras instalaciones que no posean la autorización requerida o no cumplan las condiciones de su otorgamiento.”. Recordó que la multa aplicada resulta inadecuada y, además, excesiva. ACODIKE no tenía conocimiento de la existencia del expendio ubicado en la calle BENGOA 372 ya que ella no le suministró garrafas. Una vez que se advirtió la existencia de ese expendio se le comunicó a DOSAGAL S.A. que para comercializar GLP en este expen dio debía realizar las reformas correspondientes a los efectos de inscribirse en el Registro de Agentes de GLP para obtener la autorización por parte de la URSEA. Afirmó que el art. 49 del Reglamento prohíbe el suministro a un expendio no autorizado, debe dejarse claro que en este caso, dicho supuesto de hecho no se verificó en tanto ACODIKE jamás suministró GLP al local que en ese momento no contaba con autorización. Si ACODIKE SUPERGAS S.A. suministra GLP a un distribuidor oficial registrado, no puede se r responsabilizado si ese distribuidor suministra GLP a un expendio no autorizado. Sin perjuicio de lo expuesto, alegó que la sanción impuesta se revela como desproporcionada. Particularmente, porque el monto de la sanción pecuniaria no guarda relación co n la falta imputada. La finalidad de la reprimenda no es represiva sino que lo que se persigue es un fin claramente recaudatorio. Destacó que la URSEA pretende que ACODIKE ejerza control sobre las ventas de las sub -distribuidoras con las cuales mantiene u n vínculo comercial. El hecho de que un expendio haya adquirido garrafas de color dorado no implica que ACODIKE se las haya vendido, sino que las mismas fueron suministradas por alguna de las empresas sub-distribuidoras que son terceras empresas en relación a ACODIKE. Lo cierto es que su empresa no tiene forma ni posibilidad de conocer que otra empresa en lugar de utilizar para su consumo, en realidad, vende recargas de supergas. En la emergencia, la Administración pretende responsabilizar a ACODIKE por un hecho que no tiene culpa alguna y del que no tiene capacidad ni obligación jurídica de fiscalizar. Expresó que no cuenta con p otestades sancionatorias como sí las tiene la URSEA. La única medida que puede adoptar su empresa es la de terminar el vínculo comercial cuando advierte que un sub -distribuidor le vende a un local no autorizado. Precisó que la adopción de una sanción sin que se haya verificado el elemento subjetivo de responsabilidad , debe considerarse ilegítima por violación del principio de cul pabilidad. Responsabilizar a ACODIKE por estos hechos no es otra cosa que responsabilizarla objetivamente, ya que ni los mayores estándares de diligencia podrían controlar a otra, lo que es materialmente imposible. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 61/66 y bregó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Manifestó que la actividad de distribución minorista de GLP solamente la pueden realizar los que estuvieren autorizados por el MIEM, éstos pueden establecer vinculaciones con terceros para cumplir con la actividad, pero esos terceros integrarán la cadena de distribución, ya que por sí solos no podrían actuar sin contar con una autoriz ación de actividad propia. Razón por la cual, el distribuidor minorista autorizado no es un simple comercializador de GLP a otros sujetos para que lo distribuyan por su cuenta y bajo su responsabilidad, sino que tiene responsabilidad por su cadena de distribución. Es así que, en el marco del ordenamiento sectorial que le rige, el distribuidor minorista debe adoptar las medidas organizativas y de supervisión pertinentes para su cadena de distribución. Ello es una responsabilidad que es propia y diferente a la que le puede caber al titular de un expendio o centro de recarga. Alegó que, en el presente caso, el suministro se realizó a través de la cadena de distribución de ACODIKE, tiempo después de la constatación de la irregularidad, solicitó que se autorizaran las instalaciones del local. En cuanto al quantum de la sanción aplicada, la misma está prevista en el marco normativo (resolución URSEA No. 144/011), estableciéndose que cuando se constata que se suministra GLP a un local que no estuviera habilitado y ni siquiera inscripto en el Registro correspondiente, la sanción será la aplicada. Añadió que no resulta procedente señalar que sea materialmente imposible para el distribuidor minorista la realización de un control de su cadena o sistema de distribución ya que cuenta, para ello, con instrumentos legales o la vía contractual para regular. Es más, si el distribuidor minorista decide instrumentar su cadena de distribución, mediante la contratación con terceros, debe adoptar las medidas necesarias a la interna de su cadena para que las instalaciones estén razonablemente en regla y, en particular, para que el suministro de GLP no se realice respecto de locales con instalaciones no autorizadas. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo encausado. III) Atento a que las partes no solicitaron la apertura a prueba, al no deducirse oposición, se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 409/2016 glosado a fs. 66/67), quien aconsejó la confirmació n del acto administrativo resistido. IV) Se citó a las partes para sentencia (fs. 69) la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cum plido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anu lación de la resolución No. 271/2014 de fecha 10/12/2014 , dictada por el Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de En ergía y Agua, mediante la cual -en la fase cuestionada- aplicó a ACODIKE SUPERGAS S.A. una multa de 18.000 Unidades Indexadas (fs. 28/28 vta. A.A.). III) Que el Tribunal por unanimidad de sus integrantes y, compartiendo la solución confirmatoria patrocinada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. Antecedentes administrativos relevantes para el correcto entendimiento de la controversia. IV) En lo inicial, de las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que el procedimiento incoado tuvo como origen la denuncia formulada por una usuaria que había solicitado una garrafa de 13 kilogramos y supuestamente le fue comunicado que no podían vendérsela porque no estaba pintada del color del distribuidor (si era blanca o verde no) (fs. 2 vta. A.A.). Posteriormente, el Asesor, Ing. Químico Marcos Fernández en su informe dio cuenta pormenorizadamente de las actuaciones cumplidas en relación al reclamo. Textualmente -en la fase que interesa en este proceso - señaló: “En el reclamo se establece que la em presa a la cual se le solicitó la recarga de la garrafa de 13 kg. se encuentra ubicada en la ciudad de San José de Mayo, departamento de San José, en la intersección de las calles Ituzaingó y Bengoa, y la misma, mantendría vínculo comercial con la empresa distribuidora ACODIKE SUPERGAS S.A. En comunicación telefónica mantenida posteriormente, desde la URSEA con la reclamante, a los efectos de abundar en detalles del asunto, ella manifestó que, la pregunta sobre con qué color estaba identificado el recipiente fue formulada por quien atendió su pedido de recarga; dado que el pedido era para el negocio de su hijo, desconocía el color de la garrafa, ante lo cual, personal de la empresa comercializadora de GLP se trasladó a la dirección proporcionada por la seño ra. Al constatar allí que el recipiente no estaba identificado con el color dorado, sobrevino la negativa a llevar adelante la transacción. A su vez, en la misma comunicación telefónica mantenida con la reclamante, fue proporcionado el número de teléfono al cual realizó el pedido de recarga, 43422829, de la ciudad de San José de Mayo. En nueva comunicación telefónica con el número proporcionado (43422829), se manifestó que la empresa comercializa GLP dentro de la cadena de distribución de la empresa ACODIKE SUPERGAS S.A., y que se encuentra ubicada en la calle Bengoa 372, en el departamento de San José. En tal sentido, cabe mencionar que, en la base de datos de la URSEA no existe ninguna instalación registrada cuya dirección coincida, ni siquiera parcialm ente con la ya mencionada de Bengoa 372, de la ciudad de San José de Mayo, por lo que, sería claro que dicha instalación no se encuentra ni registrada ni autorizada por la URSEA. Corresponde mencionar aquí, la responsabilidad que le correspondería a la empresa distribuidora ACODIKE SUPERGAS S.A., de constatarse el hecho de suministro a una instalación ni siquiera registrada en la URSEA (…).” (fs. 4 vta. /5 A.A.). Del informe precedente, se confirió vista a ACODIKE SUPERGAS S.A. y a la empresa ubicada en la calle Bengoa 372 en la ciudad de San José de Mayo (fs. 5 vta., 7/8 vta. A.A.), las que fueron evacuadas a fs. 9/9 vta. A.A. por ACODIKE SUPERGAS S.A. y a fs. 10/12 A.A. por DOSAGAL S.A. En la evacuación de vista de DOSAGAL S.A., se señaló que: “… es una empresa que adquirió la distribución de Acodike hace pocos años. Se desconocía que no había inscripción del local ante la URSEA, todo lo cual estamos en proceso de chequeo y regulación a la brevedad.”. Por su parte, ACODIKE SUPERGAS S.A. en su escrito de descargos indicó que: “ Respecto a la no inscripción de la instalación, se pone en conocimiento de la Urse a que mi representada abastece -desde Montevideo- la planta ubicada en la Ruta 3, km. 92, y es desde allí que se abastecen los expendios y/o instalaciones de la zona. Entonces, en lo que tiene que ver con la responsabilidad de Acodike Supergas S.A. al abastecer una instalación no registrada ante la Ursea, se reitera una vez más la imposibilidad de este tipo de contralor, cuando no es mi representada quien subdistribuye en la zona.” (fs. 9 vta. A.A.). Seguidamente, se recabó nuevo informe del Asesor, Ing. Químico Marcos FERNÁNDEZ quien, en lo medular, sostuvo respecto de la responsabilidad de ACODIKE SUPERGAS S.A. que resultaba claro que ésta era responsable del suministro a la instalación/expendio que no estaba autorizado violentándose el art. 49 del Reglamento para la Prestación de Actividades de Comercialización Mayorista, Transporte, Envasado, Recarga y Distribución de GLP (fs. 15/15 vta. A.A.). Dicho informe fue compartido por la Asesora, Dra. Gariné DERMOUSESSIAN al considerar que la Distribuidora había incumplido con el art. 49 del referido Reglamento y que, por este motivo, aquélla resultaba pasible de la aplicación de una sanción prevista en la resolución No. 24/006 en la redacción dada por la resolución No. 144/011 que estableció en su art. 2 que cuando se violentare la prohibición del art. 49 suministrando GLP a Expendios no inscriptos en el Registro de Agentes de GLP (resolución de la URSEA N o. 1/004), el monto de la sanción sería de tres veces el de aquellos establecidos en el art. 1, según correspondiere. En función de ello, la profesional dictaminante aconsejó sancionar a ACODIKE SUPERGAS S.A. con una multa de 18.000 UI, correspondiente al segundo trimestre de 2012 (fecha en que se realizó el reclamo -junio 2012) (fs. 17 vta. A.A.). Con fecha 12/8/2014 se dejó constancia que ACODIKE SUPERGAS S.A. había iniciado el trámite de autorización de operación para la instalación ubicada en Bengoa 37 2 en San José de Mayo, departamento de San José presentando la documentación a tales efectos (fs. 19 A.A.). Conferida nueva vista de lo actuado a los partícipes del procedimiento administrativo ACODIKE SUPERGAS S.A. y DOSAGAL S.A. (fs. 20/22 A.A.), las que no fueron evacuadas. Finalmente, se dictó el acto administrativo encausado (fs. 28/28 vta. A.A.). Análisis sustancial V) Para un correcto despeje del caso planteado en autos, debe tenerse presente la realidad del funcionamiento de la comercialización del supergas en Uruguay. ACODIKE SUPERGAS S.A es una de las principales empresas envasadoras y distribuidoras de GLP en el país y distribuye el supergas en garrafas a través de expendios que pertenecen a distintas personas jurídicas pero que forman parte de su cadena de distribución. Por el interés público que reviste el acceso al GLP por parte de la población y los riesgos que implica su trasiego, es que se trata de una actividad regulada por el Estado a través de su Organismo Regulador en la materia, como es la URSEA. En función de ello, la URSEA dictó un Reglamento de Prestación de Actividades de Comercialización mayorista, Transporte, Envasado, Recarga y Distribución de GLP que en su art. 49 (en redacción dada por el art. 1 de la Resolución de URSEA Nº 276/2010 del 28/12/2010) establece que: “Los Distribuidores no suministrarán GLP envasado, en forma directa o a través de integrantes de su sistema de Distribución de GLP , a Expendios, Centros de Recarga de Microgarrafas, Depósitos de Envases de GLP u otras instalaciones que no posean la autorización requerida o no cumplan con las condiciones de su otorgamiento.” Es decir, el Distribuidor de GLP (en el caso, ACODIKE SUPERGAS S.A) es responsable por el funcionamiento regular de toda su cadena d e distribución de garrafas, básicamente en atención a razones de seguridad en el suministro. Es el distribuidor quien vehiculiza el suministro de GLP en toda su cadena de distribución y, en consecuencia, responsable por ello. En la especie, se ha acredit ado que DOSAGAL S.A es un puesto oficial de ACODIKE S.A instalado en el Departamento de San José y que forma parte de su cadena de distribución. A la fecha de presentación de la denuncia en cuestión (junio de 2012), DOSAGAL S.A solamente estaba autoriza da para comercializar GLP en el local sito en Ruta 3 Km. 92.500 (fs. 46 del ppal.) y no en el expendio de la calle Bengoa e Ituzaingó. Por dicho local recién ACODIKE SUPERGAS S.A inició los trámites de habilitación ante la URSEA el día 17 de julio de 20 14 de acuerdo a lo informado por la Jefatura de Combustibles de la URSEA a fs. 19 A.A. De las evacuaciones de vista conferidas (fs. 9 y 10/12 A.A.), se desprende claramente que el expendio de la calle Bengoa 372 de la ciudad de San José se encontraba ple namente operativo y no funcionaba clandestinamente, por lo que tal situación estaba en conocimiento de ACODIKE S.A. y así se corroboró tiempo después cuando se presentó su solicitud de habilitación ante la URSEA. De cuanto viene de decirse, entonces, si al momento de constatarse la denuncia presentada, se comercializaban garrafas de ACODIKE S.A a través de expendios no autorizados ni inscriptos en el Registro que la URSEA lleva a tales efectos (RAGLP), la actora también es responsable por tal conducta infraccional a título de culpa in vigilando o in eligendo de acuerdo a lo establecido en la reglamentación. Sin lugar a dudas, la conducta desplegada por DOSAGAL S.A no le resultaba ajena ni le exime de responsabilidad a la accionante. Nótese que el art. 49 del Reglamento aplicable, prohíbe el suministro directo o a través de integrantes de su sistema de Distribución de GLP y es a través de este último mecanismo vehiculizado por el que ACODIKE SUPERGAS S.A. resulta directamente responsable. VI) No se trata, en la emergencia, de declarar su responsabilidad objetiva, ya que la reclamante, a través de un integrante de sus sistemas de distribución (cadena) suministró garrafas a un expendio no habilitado. Tampoco asiste razón a la pretensora, en punto a sostener que resulta materialmente imposible que fiscalice la actividad en el marco de la sub - distribución de garrafas, ya que ella es la responsable de la cadena de distribución, por lo que cuenta con instrumentos como la vía contractual, como bien apu nta la demandada, para arbitrar mecanismos de contralor interno en sus sistemas de distribución. A juicio de la Sede, la situación fáctica descripta justificó plenamente la imposición de la sanción resistida. En lo relativo al monto de la sanción impue sta y la desproporcionalidad alegada, debe de verse que la resolución de la URSEA No. 144/011 en su art. 2 establece que: “Cuando se viole la prohibición del artículo 49 mencionado suministrando GLP a Expendios no inscriptos en el Registro de Agentes de GL P (Resolución de la URSEA Nº 1/2004, de 13 de enero de 2004) el monto de la sanción será tres veces el de aquellos establecidos en el artículo primero (de la Resolución Nº 144/011), según corresponda.” Para el segundo trimestre del año 2012, la referida resolución establecía una multa de 6.000 Unidades Indexadas por cada expendio en infracción; por tanto, la sanción de 18.000 Unidades Indexadas impuesta a ACODIKE S.A es fruto de la actividad reglada prevista (art. 82 del Reglamento), ya que verificado el supuesto de hecho previsto en la norma (infracción), en este caso, la consecuencia jurídica es la de triplicar la sanción prevista en el art. 81 del Reglamento de acuerdo a los parámetros previstos. La Administración, en la elección de la reprimenda, n o gozaba de discrecionalidad alguna para aplicar una sanción de menor cuantía ya que estaba prefijada o predeterminada la carga aflictiva a imponer. Subsidiariamente cabe consignar, que la sanción aplicada se corresponde perfectamente con la entidad del supuesto de hecho que motivó su elección. Bien explica ARROYO JIMÉNEZ que la proporcionalidad es esencialmente un método de control cuya aplicación presupone que la decisión objeto de control ha sido ya adoptada. La propia estructura del principio de p roporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control. (ARROYO JIMÉNEZ, Julio: “Ponderación, proporcionalida d y Derecho Administrativo” en AA.VV.: “Ponderación y Derecho Administrativo”, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 33). PRIETO SANCHÍS a propósito del juicio de ponderación (que corresponde al órgano jurisdiccional) sobre el distinto modo de operar de aquél en la esfera pública de la limitación de los derechos y en la esfera privada del conflicto entre los mismos. En la primera se muestra lógicamente más riguroso, pues la medida limitadora ha de acreditar su idoneidad o adecuación para proteger o dar sati sfacción a un fin valioso y no inconstitucional; ha de acreditar, asimismo, que es una medida necesaria para alcanzar dicho fin o, lo que es lo mismo, que no existe otro género de intervención que, brindando la misma tutela, se muestre menos lesivo. Y, por último, ha de superar el test de la proporcionalidad en sentido estricto, que a su vez exige <<pesar>> el grado de seguridad de las premisas empíricas relativas a la realización efectiva de la afectación y de la satisfacción. (PRIETO SANCHÍS, Luis: “Diez argumentos sobre Neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales” en AA.VV.: “Ponderación…” cit., pág. 70; ver también CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, págs. 47 y 48). Aplicando la línea argumental descrita, debe necesariamente concluirse que la multa aplicada a ACODIKE SUPERGAS S.A. aparece como una sanción absolutamente proporcionada. Y ello en razón de que, la medida aparece como idónea para tutelar el bien jurídico protegido como lo es lograr el suministro de GLP con niveles de seguridad y disponibilidad adecuados para los consumidores (art. 1 del Reglamento), que se verifica a través de una decisión administrativa necesaria para alcanzar el fin (concr eción del objetivo apuntado). La necesariedad de la medida, se deriva de los datos fácticos emergentes de las resultancias administrativas. En efecto, las actuaciones precedentes al dictado del acto encausado, dan cuenta del irregular proceder de la actora al suministrar garrafas a través de un integrante de su sistema de distribución a un expendio no autorizado para la comercialización. Sin perjuicio de ello, se estima, no existía otro género de intervención menos lesiva para la esfera de la reclamant e, justamente porque la normativa no habilitaba una carga aflictiva menor. Era rol de la Administración apreciar las circunstancias del caso , y con ello, brindar una respuesta tutelar al bien jurídico infringido y naturalmente acorde con la etiología de infracción a la normativa cometida por la demandante, que fue lo que realmente concretó. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los e fectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr . Tobía (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).