Sentencia Definitiva N° 519/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2017. No. 519 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ATHAYDES, SILVIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 575/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 2, compareció Silvia ATHAYDES a demandar la nulidad de la resolución RD N° 5 -1/2013, de 27 de febrero de 2013, por la cual el Directorio del BPS dispuso: “Apruébase lo actuado por el Tribunal interviniente con relación al llamado C25/ 12 para desempeñar funciones como auxiliar de salud (laboratorio y farmacia), bajo el régimen de función pública (…)” (fs. 105 a 106 en rojo, A.A.). Sostuvo que en la corrección de la prueba de conocimiento le tomaron como mal contestada la pregunta 1 , literal g), y la 3, cuando sus respuestas fueron correctas. La pregunta 1, literal g), refería a si las recetas de psicofármacos pueden ser de color blanco en caso que el médico no cuente con recetario verde. Un simple análisis de la respuesta a la consulta de la actora al MSP, expedida por la Jefa del Departamento de Psicofármacos y Estupefacientes acredita que le asiste razón. La pregunta 3 interroga acerca de la vía de administración de la insulina. La respuesta correcta para el BPS es la b), es decir, subcutánea en todos los casos. Esto es incorrecto ya que según el Formulario Terapéutico de Medicamentos que brinda la autoridad sanitaria (MSP) la respuesta correcta es la a). La insulina cristalina humana se puede administrar por vía intramuscular, intravenosa y subcutánea. Indicó que estas dos preguntas le otorgarían un punto y medio más, con lo cual llegaría a 46 puntos, pero seguramente otros competidores tendrían un punto y medio menos, lo que hace a la diferencia. Afirmó que los méritos no fueron puntuados en la forma prevista en las bases que a tales efectos le publicaron. Denunció que los integrantes del Tribunal modificaron las bases publicadas a través del acta de 23 de julio de 2012, sin publicar ni notificar a los concursantes. Se la debió puntuar de acuerdo a las bases publicadas y sobre las cuales se rigió para acreditar sus méritos. Esto ameritó una errónea calificación en el curso de computación, en la asistencia a congresos y curso de auxiliar administrativo. Concluyó afirmando que la corrección de la prueba de conocimiento tuvo errores que la perjudicaron. Además, se modificaron las bases del concurso de modo antirreglamentario, y sin el conocimiento de los concursantes. Su puntaje de conocimiento debió ser de 46 puntos (1,5 puntos más que el que se le otorgó) y su mérito debió ser de 7,88 puntos, además de los 5 puntos que se le asignó por experiencia laboral. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 17 el Dr. Aldo ALBANO, en representación del Banco de Previsión Social, a contestar la demanda. Afirmó que el concur so fue realizado ajustándose a D erecho, cumpliendo todas y cada una de las normas en la materia. Precisó que no es cierto que hayan existido errores en la corrección de la prueba ni que las bases fueran modificadas en forma antirreglamentaria. Indicó que el informe elaborado por el Tribunal del Concurso de 27 de setiembre de 2013 es claro al respecto. No hubo error alguno y la actora fue evaluada acorde a las bases del mismo. El actuar de la Administración fue absolutamente ajustado a derecho. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 21), se produjo la que luce certificada a fs. 43. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 41-49 y 51-52). V) Que a requerimiento del Sr. P rocurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunció la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 59-63). VI) Que conferida nueva vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó por dictamen No. 616/2016, la anulación del acto impugnado. VII) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.869). II) Se demanda la nulidad de la resolución RD N° 5 - 1/2013, de 27 de febrero de 2013, por la cual el Directorio del BPS dispuso: “Apruébase lo actuado por el Tribunal interviniente con relación al llamado C25/12 para desempeñar funciones como auxiliar de salud (laboratorio y farmacia), bajo el régimen de función pública (…)” (fs. 105 a 106 en rojo, A.A.). III) Que el Tribunal, compartiendo en términos generales lo dictaminado por Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional del Servicio Civil y el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. IV) El primer agravio plante ado por la promotora refiere a la errónea corrección de dos preguntas en la prueba de conocimiento. En numerosos pronunciamientos el Tribunal ha indicado que si bien la asignación de puntajes en un procedimiento selectivo, ingresa dentro de la discrecionalidad del Tribunal Evaluador, ello no determina, que el acto homologatorio escape al análisis de su regularidad jurídica, por cuanto la discrecionalidad implica elección entre diversos comportamientos legítimos, y sin lugar a dudas, el Cuerpo pu ede y debe juzgar si el comportamiento asumido por el órgano público se enmarcó seleccionando una conducta entre las diversas posibles o si, por el contrario, la opción versó sobre un comportamiento desajustado a Derecho. Corresponde a este Tribunal, entonces, valorar si el juicio técnico del Tribunal de Concurso, se alinea a pautas razonables y en sujeción con lo dispuesto en las Bases del procedimiento selectivo. Para ello, resulta imprescindible compulsar la actuación del Tribunal de concurso con el principio de razonabilidad que, conforme lo preceptuado por el art. 23, lit. a), del Decreto Ley 15.524, es considerado regla de Derecho (“…considerándose tal, todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”). Y en su análisis el contralor jurisdiccional podrá alcanzar aspectos del juicio técnico cuando éste transgreda la regla de Derecho en su formulación (Conf. Sentencias No s. 194/2017, 610/2016 y 670/2014 , entre otras). Aplicando estos criterios al caso de autos, corresponde analizar y tal como fue planteado por la actora, la corrección de la pregunta 1 , literal g). La misma estaba referida a si las recetas de psicofármacos podían ser de color blanco en caso de que el médico no contara con recetario verde. La respuesta de la actora fue verdadero y fue tomada como mal contestada. Asiste razón a la actora cuando invoca que el decreto N° 456/976 establece que “En caso de excepción, el profesional podrá recetar en papeles que no tengan su membrete profesional, debiendo en este caso escribir su nombre y apellido, profesión y dirección y documento de identidad, en el papel que receta, tanto en el original como en el duplicado, en forma perfectamente legible”, Consultado la Jefa del Sector Sicofármacos y Estupefacientes del Departamento de Medicamentos del Ministerio de Salud Pública a requerimiento de la actora (fs. 112 AA), informa en el sentido de que “La respuesta es un tanto ambigua, porque hay que ver los motivos por los cuales el médico no cuenta con los recetarios oficiales correspondientes y si dada la emergencia del caso amerita aplicar la excepción establecida en el artículo 80”. Por lo que, no resulta a juicio del Tribunal razonable que se califique como “FALSO” la posibilidad de que el médico que no cuente con recetarios de color verde pueda utilizar recetarios de color blanco. Al existir una norma que habilita, en casos excepcionales, a “recetar en papeles que no tengan su membrete profesional” , la respuesta “FALSO”, por oposición a “VERDADERO” sería la incorrecta. Como lo ha señalado el Tribunal en varias oportunidades, “Si bien, en principio, el margen de discrecionalidad relacionado con lo técnico adoptado por los Tribunales o Comisiones de concurso no puede ser revisado por los tribunales de orden judicial, como tampoco por los órganos de control de la Administración o los jerarcas correspondientes pueden sustituir el núcleo de la decisión técnica, si en todos los casos es posible el control de los aspectos vinculados o reglados del acto, como sucede con el procedimiento, la falta de motivación y demás vicios de juridicidad, en los casos de inequívoca arbitrariedad, omisión de valorar aspectos trascendentes, violación de las bases de la convocatoria, evidente desproporcionalidad o irrazonabilidad, probados (Cf. Domingo J. Sesin: Administración Pública: Actividad Reglada, Discrecional y Técnica; Depalma, 2ª Ed.; págs 263 y 276)” (así: Sentencias No. 625/2007, 521/2012, 704/2014 y 341/2015). En lo que concierne a la pregunta 3, que interroga acerca de la vía de administración de la insulina, el criterio técnico del Tribunal que consideró a la respuesta b) como la correcta por cuanto preveía a la sub cutánea en todos los casos, es a juicio de este Tribunal correcto. Las observaciones que realiza la actora respecto de la insulina cristalina o rápida, que posibilitan la vía de administración intravenosa o intramuscular, no enervan la razonabilida d del criterio empleado por los miembros del Tribunal, que apuntó a la generalidad de los casos y para un concurso destinado a auxiliares de farmacia hospitalaria. En este aspecto cobra especial relevancia la explicación dada por la testigo Laura Celia PEREIRA, quien señaló que “Nunca vamos a hablar de casos clínicos que están reservados al saber de los médicos como podría ser una vía de administración intravenosa o intramuscular, que podría darse en un caso excepcional con un paciente internado y monitorizado por riesgo de hipoglucemia. Tampoco sería en todas las urgencias, sino repito en un caso muy excepcional en otro nivel de atención y no en el que se desempeñaría un auxiliar de farmacia hospitalaria” (Vide. fs. 34 infolios). Igualmente, cabe destacar lo declarado por la testigo María Estela SARRIES, quien aclara que “La pregunta refiere a la insulina como genérico en todas sus formulaciones y presentaciones. En el formulario terapéutico la única vía que es común a todos los tipo s de insulina es la sub cutánea. Asimismo el cuestionario fue formulado para auxiliares de farmacia y para evaluar los conocimientos acordes a su función (…) Agrego que se brindó bibliografía de referencia a los consultantes (…) Y en el módulo correspondie nte a diabetes se menciona los tipos de insulina disponibles y allí figura que la vía de administración es la sub cutánea” (Vide. fs. 38 a 38 vto. infolios). En el mismo sentido, cabe señalar lo dicho en el informe de 27 de setiembre de 2013 p or parte de los integrantes del Tribunal, quienes además adjuntaron material bibliográfico ilustrativo sobre lo preguntado (Vide. fs. 146 a 146 vto. y fs. 147 a 148 en rojo, A.A.). Por otro lado, surge del material de estudio que fuera proporcio nado a los concursantes (AA fs. 167 -168), que se indica como vía de administración de la insulina el subcutáneo y no se incursiona en disquisiciones sobre casos excepcionales de otro tipo de administración de dicha sustancia. V) En lo que refiere al puntaje asignado por méritos y la violación de las bases del concurso por parte del Tribunal, le asiste razón a la accionante. Cabe señalar que el 23 de julio de 2012 el Tribunal labró un acta mediante la cual, sin haber notifica do previamente a los concursantes y sin haberla publicado, se modificó lo estipulado en las bases, concretamente en la tabla que figura en el punto 7.1.1 de las mismas (Vide. fs. 7 en rojo y compárese con lo consignado a fs. 48 en rojo, A.A.). Tal como se pone de manifiesto en el informe Asuntos Jurídicos de la Oficina Nacional del Servicio Civil, “(…) a excepción del primer criterio, todos los demás dispuestos en el acta de 23 de julio de 2012 modifican las Bases del concurso, no resultando de re cibo las declaraciones de los testigos, integrantes del tribunal, que se pronuncian por la legalidad del acta mencionada” (Vide. fs. 61 infolios). En el informe del Tribunal de Concurso a fs. 146 de los AA, se indica que “los criterios tomados en cuenta para la evaluación de los antecedentes de los concursantes fueron los indicados en el Acta de fecha 23 de julio de 2012, presentada oportunamente ante la oficina de Selección y Promoción. Si no se tuvo conocimiento de la misma por parte de la concursante esto se debió a que no se nombró para este concurso un representante de los concursantes, según el derecho que tienen los mi smos a hacerlo”. De este modo, se admite por parte del Tribunal que los concursantes no contaron con la posibilidad de cono cer los cambios de criterios realizados por el Tribunal. Este apartamiento de lo oportunamente consignado en las Bases del llamado tuvo consecuencias a la hora de puntuar los méritos de la actora. En efecto, en lo que respecta a los cursos de informática, se limita la puntuación señalando que “se otorgará 1 punto a los cursos de Operador PC o similares, y no se otorgarán puntos extras si el concursante tiene más de un curso realizado en esta área. No se otorgarán puntos por cursos de Informática distintos a los citados (…)” (fs. 48 en rojo, A.A.). Si se repara en las bases (obrantes a fs. 7 en rojo, A.A.) se observa que existe una tabla de puntajes que valora los cursos de formación no curricular según la duración de los mismos en horas. Aquellos cuya duración sea de 15 a 50 horas y tengan una evaluación podrán tener un puntaje de hasta 3.75. Por su parte y en lo que refiere a la asistencia a congresos, en el acta del 23 de julio de 2012 se resolvió otorgar 0,1 puntos por cada congreso cuando en las bases sólo se preveía como formación no curricular la realización de cursos (Vide. fs. 7 en rojo y compárese con lo consignado a fs. 48 en rojo, A.A.). De este modo, se advierte que la actuación del Tribunal infringió las bases del concurso, modificándolas con el agravante de no haber puesto en conocimiento de “los criterios que se tomarán en cuenta para la evaluación de los antecedentes” a la totalidad de los participantes. Y tal como lo señal ó la ONSC, “las Bases son un acto administrativo reglado; en el mismo se determinó en forma precisa la forma en que la Administración debía resolver y no es posible apartarse de ellas ya que constituyen la regla de derecho en el presente concurso” (fs. 61 infolios). Por lo expuesto, el Tribunal, FALLA: Ampárase la demanda y , en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fisc ales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese.- Dra. C astro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).