Sentencia Definitiva N° 510/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2017. No. 510 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "MARTÍNEZ SPERANZA, PABLO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 426/2015). RESULTANDO : I) Que con fecha 30/6/2015, a fs. 49, compareció el accionante, entablando demanda de nulidad contra: a) la Resolución N° 1684/2014, dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones con fecha 13 de noviembre de 2014, por la cual se resolvió “I. Adecuar a derecho el monto de la pasividad que percibe el titular. II. Previo cálculo del monto percibido en demasía, y de conferir vista al afiliado del resultado de dicho cálculo, se deberá proceder al recupero en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la jubilación que percibe el titular”; b) la R esolución N° 243/2015 dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones con fecha de 9 de marzo de 2015, por la cual se desestimó el recurso de revocación interpuesto por el actor contra la Resolución N° 1684/2014; c) la Resolución N° 9-18/2015 emitida por el Directorio del Banco de Previsión Social con fecha 8 de abril de 2015, por la cual se desestimó el recurso jerárquico interpuesto por el accionante contra la Resolución N° 1684/2014. Expresó que los actos imp ugnados lesionan ilegítimamente los derechos adquiridos del accionante, y generan un perjuicio indebido. En los hechos, destrozan su situación económica y la vida del compareciente y su familia. No solo que adecuan su pasividad rebajándosela sustancialment e, sino que también le descontarán prácticamente de por vida un 10% del monto de la misma, lo que hace que disminuya aún más su pasividad, por un cálculo erróneo de la Administración, que ella misma reconoce. Adujo que se omitió el requisito de la vista previa, antes de adoptar las resoluciones de marras. Relató al respecto que de lo único que se le dio vista, es del informe de la Gerencia de Servicio de Pasividades - Sección Reformas y Regímenes Especiales, que dispuso que “por tratarse de un error en el que no medió responsabilidad del afiliado, no se procederá al recupero administrativo ya que se considera un error de derecho de acuerdo a lo dispuesto en la RD 10-3/2006”. Indicó que el actor evacuó esa vista, y pasaron los obrados para informe de la Gerencia de Sector - Asesoría Letrada Pasivos - Número 24.657, de fecha 16 de octubre de 2014, que es claramente lesivo de los intereses del accionante, ya que dispone que “el otorgamiento de la pasividad se debió a un error de hecho, de exclusiva respo nsabilidad del Instituto, resulta de aplicación lo dispuesto por la R.D. 10-3/2006 (…) a.2.- El recupero por este concepto se deducirá en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la misma prestación que generó el pago en demasía u otra que tenga derecho el afiliado”. De este informe, lesivo a sus intereses, no se le confirió vista, lo que claramente violentó las garantías del debido procedimiento legal. Dicha flagrancia de la Administración hace que devengan ilegítimos los actos administrativos de marras, por violación a las reglas del debido procedimiento legal. Añadió que durante el procedimiento administrativo no se agregó al expediente el escrito de fundamentación de los recursos, argumentándose que ya se había dictado resolución, la cual recién le fue notificada el 7 de mayo de 2015, mientras que el escrito de fundamentación lo había presentado el 16 de abril de 2015, es decir, antes de su conocimiento personal. Hizo un relato de los antecedentes del acto, señalando luego que doctrina y jurisprudencia son contestes en que, en situaciones como la de marras, la Administración tiene el deber de revocar o modificar el acto a efectos de ajustar su actuación a Derecho, pero no corresponde pretender el descuento de los haberes pagos por error al accionante, d e forma retroactiva, cuando no existió ninguna ilegalidad. Y ello porque el compareciente realizó una correcta declaración de servicios al establecer en el formulario cronológico lo correspondiente a su actividad. Dijo que el BPS, al estar en conocimient o de lo informado por el titular respecto a cuáles servicios pertenecían, así como los montos salariales por su actividad, en un actuar negligente, realizó un cálculo erróneo al haber ingresado una cifra incorrectamente. En la sub especie no se ha producid o un “cobro indebido” sino un “pago indebido” por exclusivo error del BPS, por lo que no es de recibo pretender el cobro de lo pagado en demasía por el Organismo Previsional, ya que la revocación del acto no puede tener efectos retroactivos, menos aun cuan do el error proviene del actuar incorrecto de la Administración, y no por una ilegalidad. Anotó que así lo entendió la Gerencia de Servicio Pasividades, Sección Reformas y Regímenes Especiales, cuando señaló que “(…) por tratarse de un error en que no m edió responsabilidad del afiliado, no se procederá al recupero administrativo ya que se considera un error de derecho de acuerdo a lo dispuesto en la R.D. 10-3/2006 (…)”. Afirmó que, sin perjuicio de lo anterior, y en relación a los efectos hacia el pasa do (cobro retroactivo), debe advertirse la incidencia de principios jurídicos de rango igualitario al principio de legalidad, como sin dudas lo constituyen el de seguridad jurídica y el de protección y confianza legítima, los que permiten corregir situaciones aberrantes como la de autos, en las que la Administración enmienda un acto dictado en su momento, sin advertir el error material en que incurría, no siendo el vicio imputable a quien se perjudica con la nulidad del acto. Sostuvo que la estabilidad es la restricción a la revocabilidad del acto, lo que deriva de las condiciones de fondo, sobre todo de la existencia de derechos adquiridos que, como en el caso de autos, se asientan en la legítima confianza del administrado, surgida a partir de los varios años de cobro de determinados haberes jubilatorios, que llevaron al actor a la convicción de la validez del cálculo jubilatorio. Remarcó que, como se señala en la Sentencia del T ribunal de lo Contencioso Administrativo N° 173/2013, el error en que incurr ió el BPS no reconoce otra fuente que el propio desempeño del o de los funcionarios involucrados en el cálculo del haber de retiro (ingresa una suma en $U cuando debió hacerlo en N$), no mediando de parte del actor contribución alguna en la producción del mismo, ni tampoco conducta ilícita, por lo cual la medida estatal no se enmarca en lo razonable, entendiendo por tal la proporcionada relación entre la situación de hecho considerada y la medida adoptada por las autoridades, de modo que la última sirva de medio útil y no excesivo para la consecución del fin público perseguido. Apuntó que el error fue de la Administración. La situación de hecho era desconocida por completo por el titular, que tenía la plena confianza en que el BPS había procedido de forma correcta. Es ilegítimo iniciar retroactivamente el cobro indebido (en los hechos pago indebido). Una actitud más diligente de la Administración hubiese prevenido de mejor manera que no se produjera esta situación, o al menos que no se extendiera por tanto tiempo. Adujo que “el paso del tiempo” tiene su relevancia a nivel jurídico para resguardar al individuo de modificaciones que abarquen un tiempo incierto o indefinido hacia el pasado. Son principios típicamente derivados de la seguridad jurídica, la irr etroactividad de la ley, la cosa juzgada, la caducidad de las acciones y la prescripción. Si todo lo anterior es válido y está regulado para las relaciones comerciales y civiles, con mucha más razón resulta fundamental en un tema particularmente sensible p ara la vida de las personas como son las prestaciones de seguridad social. Anotó que el error de la Administración es tal, y los daños son de tal gravedad, que el accionante verá congelada su pasividad prácticamente de por vida (sin recibir aumento ningu no), puesto que siempre se le va a estar descontando el 10% de su jubilación. Lo que hace que la pretensión del Estado devenga en inconstitucional, puesto que los ajustes de pasividad del actor van a estar por debajo de la variación del Índice Medio de Salarios, en contraposición con lo dispuesto por el art. 67 de la Carta Magna. Añadió que la jubilación es una prestación de carácter alimentaria, que lo perciben aquellas personas que después de configurar alguna causal, difícilmente puedan procurarse un t rabajo para suplir esta detracción que está sufriendo de su haber jubilatorio. En virtud del acto impugnado, el actor pierde parte de su ingreso que consideraba seguro, en base al cual tenía conformado el presupuesto de su núcleo familiar. Dijo que no cu estiona que la Administración corrija su error en el cálculo de su haber nominal desde un principio, pero sí cuestiona que la Administración pretenda cobrar en forma retroactiva el cobro de los haberes en demasía, lo que fue producto de un error del propio BPS, que reduce en casi un 30% su jubilación. Al no estar frente a una ilegalidad, la referida institución no puede pretender el cobro con efecto retroactivo. Citó pasajes de las Sentencias N° 1193/1994 y 661/2000, y solicitó en definitiva la anulación de los actos impugnados. II) Que con fecha 26/8/2015, a fs. 70, compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada. Señaló que, tal como surge de los antecedentes administrativos, el Organismo detectó de oficio el error en l a liquidación que oportunamente se le efectuara a fin de otorgarle la pasividad al actor, que se concretó en el ingreso de moneda en $U, cuando debió haber sido en N$, lo que determinó que hubiera que ajustar el quantum de la asignación jubilatoria en detrimento del titular. De tal extremo se le confirió vista, por lo que en ninguna indefensión se le sumió, puesto que avaló con su firma el informe en el que se daba cuenta de la situación creada y de la reducción operada en su básico jubilatorio, así como ta mbién de la pertinencia de la devolución de las sumas abonadas en demasía. En tal oportunidad, el titular manifestó que “no afecta únicamente su calidad de vida personal, a su entorno familiar y a las personas que tiene a su cargo”, extremo que revela que conocía el contenido del acto a dictarse, por lo que mal puede alegar indefensión por ausencia de vista previa. Sostuvo que también se equivoca, el titular, al expresar que ostentaba un “derecho adquirido” a percibir una asignación jubilatoria mal liqui dada. No existen los derechos adquiridos “contra leggem”, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia. Como ha sido señalado por SAYAGUÉS LASO, citado por el Tribunal, “La Administración tiene, n o ya la facultad, sino el poder-deber de revocar, aún de oficio, los actos ilegítimos, a efectos de adecuarlos a derecho”. Más aún, en materia de Seguridad Social, no existen derechos adquiridos salvo los que refieren a la configuración de la causal jubilatoria, que no puede alterarse por sucesivos cambios normativos. Agregó que, especialmente con referencia al criterio a emplear para efectuar el descuento de los haberes retroactivos, tampoco puede desconocer la parte actora que el art. 26 de la Ley 12.380 habilita a la Administración a descontar en casos como en el que nos ocupa hasta un treinta por ciento de la pasividad, por lo que el descuento del diez por ciento constituye un criterio excesivamente benevolente de la Administración, considerando que deberá aguardar muchísimos años para resarcirse del monto total abonado por error al titular. Apuntó que debe tenerse presente que, en contra del interés general, el accionante percibió por largos años una pasividad sensiblemente superior a la que por derecho le correspondía. Concluyó que las disposicion es referidas otorgaban a la Administración la potestad de revocar, dejar sin efecto, suspender o reducir la pasividad. Siendo ello así, su actuar se ajustó en un todo a D erecho. Más aún, contemplando las especiales circunstancias en cuanto a que el error fue exclusivamente administrativo, se le efectuó un descuento menor al que marca la ley. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 82. IV) Alegaron las partes, po r su orden. La actora lo hizo a fs. 86 y ss., y la demandada a fs. 99 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 435/2016, a fs. 103, aconsejando el acogimiento de la demanda incoada. VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, conforme a lo dispuesto en el art. 60 del Decreto Ley 15.524, la demanda de nulidad se entenderá dirigida exclusivamente contra la Resol ución N° 1684/2014 dictada por la Dirección Técnica de Prestaciones con fecha 13 de noviembre de 2014, por la cual se resolvió: “ I. Adecuar a derecho el monto de la pasividad que percibe el titular. II. Previo cálculo del monto percibido en demasía, y de conferir vista al afiliado del resultado de dicho cálculo, se deberá proceder al recupero en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la jubilación que percibe el titular” (fs. 119 A.A.). En efecto, las restantes resoluciones contra las cuales dirige su accionamiento el promotor (R esolución N° 243/2015 de la Dirección Técnica de Prestaciones de fecha de 9 de marzo de 2015, y Resolución N° 9-18/2015 del Directorio del Banco de Previsión Social de fecha 8 de abril de 2015), son las que desestimaron los recurs os de revocación y jerárquico interpuestos por el actor contra la referida Resolución de la Dirección Técnica de Prestaciones N° 1684/2014 (fs. 135 y 141 A.A., respectivamente). En consecuencia, la demanda cabe entenderla dirigida únicamente contra el ac to originario, el cual fuera mantenido sin fisuras por las resoluciones que desestimaron los respectivos recursos. Contra el acto originario impugnado, notificado personalmente al actor con fecha 18 de diciembre de 2014 (fs. 124 A.A.), interpuso éste, el día 26 del mismo mes, los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 125 A.A.). El último recurso fue desestimado en forma expresa mediante la Resolución N° 9 -18/2015 del Directorio del Banco de Previsión Social de fecha 8 de abril de 2015, notificada al accionante el 7 de mayo de 2015 (fs. 141 y 147 A.A.) Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 30 de junio de 2015 (nota de cargo a fs. 60 de autos). III) Por Dictamen Nº 435/2016, a fs. 103, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el acogimiento de la demanda incoada, tanto por razones formales como sustanciales. IV) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría , se apartará de lo dictaminado por la Procuraduría del E stado, y procederá a desestimar la demanda incoada, de acuerdo a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. V) Antecedentes. Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, e l actor percibe una jubilació n común (art. 67, Ley 16.713) por servicios de afiliación Industria y Comercio, habiendo configurado causal con fecha 8 de octubre de 2002; se le computaron 41 años, 4 meses y 7 días por servicios prestados entre el 01/10/1960 y el 14/12/2002 (fs. 64 A.A.). El 2 de mayo de 2013 solicitó ante el Organismo que se reviera el monto de la liquidación de su jubilación, evaluando si se encontraban informados los viáticos percibidos por su actividad en la empresa ONDA S.A. (fs. 74 A.A.). En el curso de la revis ión solicitada, se detectó por parte de los funcionarios del BPS que en la liquidación inicial se había ingresado el sueldo correspondiente al mes de noviembre de 1987 con moneda $U (pesos uruguayos), cuando en realidad correspondía fuera ingresado con moneda N$ (nuevos pesos). La actualización de este salario no se correspondía con los valores mensuales que percibió el actor durante su actividad, por lo cual el BPS solicitó a la oficina de Inspecciones que ratificara o rectificara el valor informado (fs. 1 04 A.A.). Dicho valor fue ratificado por Inspecciones y Certificaciones a fs. 106 A.A. Con fecha 29 de julio de 2014 se expidió la Gerencia de Servicio de Pasividades - Sección Reformas y Regímenes Especiales. Consignó que “(…) de la revisión efectuada s e detectó que el sueldo correspondiente al mes de Noviembre/1987 (…) correspondía a la suma de N$ 9.138, fue ingresada al Sistema con el mismo valor pero con moneda $U, habiendo considerado para la liquidación por el mes de Nov ./1987 la suma: $U 9.188 -ver fs. 60 -. La actualización de esta suma da como resultado un monto realmente elevado que no se corresponde con los valores de remuneraciones que el titular percibió en el transcurso de dicha actividad. Por lo que generó asimismo un incremento en el monto nominal a pagar. Se ensayó una nueva liquidación de la Pasividad habiendo corregido el valor en cuestión (Noviembre/1987 - $U 9,14) surgiendo como resultado una disminución en el monto nominal actual a pagar, pasando de $U 32.170.41 a $U 24.140,39. Corresponde citar al titular a efectos de ponerlo en conocimiento acerca de lo actuado; asimismo se le informará que con respecto a lo abonado en más, por tratarse de un error en el que no medió responsabilidad del afiliado, no se procederá al recupero administ rativo ya que se considera un error de derecho de acuerdo a lo dispuesto en la RD 10-3/2006”. (fs. 112 a 113 A.A.). El 7 de agosto de 2014 se puso en conocimiento del actor lo actuado hasta el momento, entregándosele copia del informe citado. El titular manifestó no prestar conformidad con la situación debido a la disminución en el nuevo monto informado, alegando que no es imputable a su persona el mal proceder respecto de la liquidación inicial de la pasividad, y que desde el año 2002 percibe una pasividad que ahora se verá recortada por un error que no le es imputable, lo que afecta su calidad de vida y la de su entorno familiar (fs. 114 A.A.). La oficina preopinante, por informe de fecha 18 de agosto de 2014, solicitó la actuación de la Asesoría Letra da de Pasivos y Prestaciones Sociales a fin de que sirva indicar si en virtud del tiempo transcurrido desde que percibe la Pasividad y por un error que no le es imputable, corresponde el ajuste de la pasividad (fs. 115 A.A.). Por informe Nº 24.657, de f echa 16 de octubre de 2014, la Gerencia de Sector Asesoría Letrada Pasivos consideró que el otorgamiento de la pasividad se debió a un error de hecho, de exclusiva responsabilidad del Instituto, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por la RD 10 -3/2006 de fecha 05/04/2006, que aprobó los criterios generales respecto de cobros indebidos y pagos en demasía, lo que determina que en el caso corresponda el recupero de los pagos indebidos, lo que se deducirá en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la misma prestación que generó el pago en demasía (fs. 116 A.A.). Acto seguido, se proyectó y luego se aprobó la resolución impugnada en obrados, por la cual se resolvió: adecuar a derecho el monto de la pasividad que percibe el accionante ( Núm. I); y, previ o cálculo del monto percibido en demas ía y de conferida vista de dicho cálculo al afiliado, proceder al recupero, en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la jubilación que percibe el titular (Núm. II) (fs. 119 A.A.). VI) Respecto al vicio formal den unciado por el accionante. Corresponde analizar en primer lugar el vicio de orden procedimental denunciado por el accionante, relativo a la falta de otorgamiento de vista previa al dictado del acto atacado, lo cual, a su juicio, supuso dejarlo en estado de indefensión y cercenó sus garantías en el procedimiento. A juicio de la Sede, el agravio no resulta de recibo. Ello por cuanto, si bien es cierto que no se le otorgó vista en forma previa a procederse al dictado del acto impugnado, el anotado vicio deviene ininfluyente en el caso, dado que la Administración tenía el poder deber de ajustar su conducta a Derecho, revocando el acto ilegítimo dictado anteriormente y ordenando la recuperación de lo pagado en demasía al actor. Ante tal situación, lo que pudiera haber argumentado el accionante en ocasión de conferirse una segunda vista antes del dictado del acto encausado, ninguna influencia hubiera tenido, ya que la Administración estaba obligada a actuar como lo hizo, dictando la resolución que dictó. En tal sentido, ante un acto similar al encausado en estos obrados, dijo el Tribunal en la Sentencia N° 172/2013: “El acto que se impugna es aquél por el cual la Administración dispuso -a partir del presupuesto de octubre de 2008 - adecuar la remuneración de la actora a la que presupuestalmente le corresponde, de acuerdo con el cargo que ocupa. A entender de la Sala, a partir de una atenta lectura de la demanda, como de los escritos presentados en vía administrativa, no se advierte que la accionante refute enfáticamente haber cobrado haberes por un monto superior al que presupuestalmente le correspondía. Por el contrario, la demandante se limita a controvertir aspectos de procedimiento o formales, en tanto, considera que la Administración debió darle una oportunidad para efectuar sus descargos antes de adecuar su salario al que le corresponde por el escalafón que ocupa. En definitiva, el actuar de la Corporación en la presente causa, se circunscribirá a analizar si el obrar de la Administración resultó o no ser irregular, al disponer la adecuación de los haberes de la actora, a lo que por Derecho corresponde, actuando por sí y ante sí, sin oírla previamente. (…) IV.3.- Conforme surge del análisis de los antecedentes, así como de la prueba testimonial recabada en vía jurisdiccional, es posible afirmar que, a pesar de los términos utilizados por la parte actora en su demanda, ella no sufrió una “rebaja salarial”, sino que lo que aconteció fue una “adecuación” de la remuneración que venía percibiendo, en tanto, por un error cometido por la Administración en el año 2004, ésta venía recibiendo una paga superior a la que le correspondía en virtud del escalafón que ocupaba. (…) V) Ahora bien; a juicio de la Sala y conforme a la juris prudencia sostenida de este Tribunal, la Administración tiene el deber de revocar los actos administrativos ilegítimos, no correspondiendo que se amparen derechos adquiridos contra legem (Así, cabe referirse a las Sentencias No. 872/2010; 809/2010; 254/1998; 214/1998 entre otras). Esto no significa otra cosa que, si como sucede en el caso a estudio, a consecuencia de un error de la Administración se le abonaron a la accionante haberes superiores a los que por Derecho le correspondían, ésta no tiene derecho a obligar a la Administración a persistir en el error. Por el contrario, el Organismo demandado tiene el deber de recomponer su obrar y ajustarse a lo que la normativa aplicable establece, en cuanto a la retribución que corresponde abonar. Tal como e nseña el Maestro SAYAGUÉ S LASO, el acto inválido puede ser revocado de oficio o a petición de parte en cualquier momento. La Administración no solo tiene la facultad de revocar los actos administrativos irregulares, sino que tiene el deber de hacerlo (Cfme . SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, FCU, Montevideo, 1988, pág. 521). En el mismo sentido, se pronuncia PISANO al señalar que: “La revocación efectuada por razones de legitimidad en manera alguna puede agraviar o lesiona r derechos, porque el acto ilegítimo no puede generarlos, ni tampoco intereses legítimos protegidos por el Derecho” (PISANO RODRÍGUEZ-CUBILÓ, Juan: “Sobre la revocación “ex oficio” por ilegitimidad de los actos administrativos. Jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en Anuario de Derecho Administrativo, T. X, pág. 57). V.1.- Habiendo arribado a este punto del análisis, el Tribunal considera pertinente distinguir: por un lado, el hecho de que la Administración tenga el deber de enca usar su obrar para ajustarse a Derecho y para ello pueda revocar de oficio los actos administrativos ilegítimos; y, por otro, el procedimiento que tiene que seguir para tal fin. En la terminología de CAJARVILLE lo primero sería un presupuesto de Derecho de legitimidad del acto y lo segundo un presupuesto de procedimiento (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 22 a 38). Pues bien, en lo que al primer punto ref iere y conforme a lo mencionado anteriormente, resulta ser la posición firme del Tribunal que constituye un deber de la Administración ajustar su conducta a Derecho frente a la advertencia de haber incurrido en error. En cuanto al segundo punto señalado , esto es, lo concerniente al procedimiento, deviene preciso analizar si el otorgamiento de vista previa reclamado por la actora, es una cuestión de carácter esencial que debía observar la Administración para que su proceder fuera válido; o, si por el contrario, la inobservancia de tal requisito, no acarrea su nulidad. Pues bien; aun cuando el Tribunal invariablemente ha sostenido, que la omisión de conferir vista previa al dictado de un acto administrativo de contenido eventual o virtualmente lesivo para un sujeto de derecho, configura vicio grave que inficiona inexorablemente de nulidad dicha volición, conclusión que emerge de normas de rango constitucional, legal y reglamentario (arts. 12, 66, 72 y ccs., Constitución; art. 8º, Pacto de San José de Costa Rica; art. 46, C.T.U.; arts. 2, lit. “i”, 76, 171 y ccs. del Decreto 500/91. También es cierto que el mismo ha sostenido que no todo supuesto de presunta violación de tal requisito irroga la grave consecuencia de la nulidad, toda vez que este resultado no puede o no debe declararse cuando el vicio deviene ININFLUYENTE; vale decir, cuando la omisión de vista previa no es SUSTANCIALMENTE tal, por ejemplo, cuando -como sucede “in casu”- que en nada podría haber hecho variar la conclusión a la que arribó la Administración, el hecho de haber otorgado audiencia previa a la actora. En efecto, no existe defensa que pudiera ejercitar la funcionaria afectada, que fuere capaz de modificar el actuar de la Administración. Y ello es así, en tanto como se dijo, la demandada no hizo más que ajustar su conducta a la normativa vigente. Por tanto, vale decir una vez más que, a entender de los miembros integrantes del Tribunal, no siempre la falta de “audiencia previa” (vista previa) acarrea la nulidad del acto. Ello ocu rrirá cuando tal defecto lesione gravemente el derecho de defensa o cuando, sin llegar a tal efecto, el cumplimiento del extremo haya podido tener influencia en la decisión de mérito. Sin embargo, nada de ello se hizo presente en el caso de autos. V.3.- Esta ha sido la posición de la Corporación; en este sentido, resulta plenamente aplicable a la especie, lo expresado en la Sentencia No. 191/2002, donde el Tribunal sostuvo: “ Aun prescindiendo del Decreto 500/91 cuyas normas no se aplican en el ámbito del Poder Judicial (arts. 1º, 234 y 232), cabe aceptar, con los accionantes, la consagración del derecho de base constitucional que tiene todo ciudadano o funcionario a ser oído antes de dictarse resolución en un procedimiento administrativo, si el acto que lo culmina puede causarle gravamen o perjuicio, constituya o no una sanción. (Cajarville Peluffo, Procedimiento Administrativo. - Serie Congresos y Conferencias, Nº 5, UCUDAL). Sin embargo, la respuesta en este caso debe ser negativa a la pretensión de los reclamantes, porque ante un acto como el que aquí se procesa, contrario a derecho, es un deber de la Administración disponer su revocación, sin margen de apreciación discrecional alguna. Se ha dicho al respecto que “es de la esencia de un Estado de Derecho que la Administración ajuste su conducta a lo preceptuado por el ordenamiento jurídico, razón por la cual toda actuación administrativa tendiente a restablecer la legalidad violada debe reputarse legítima e inspirada en razones de interés público...” (Levrero Bocage, en RDJA, T. 71, p.137). En estas condiciones no es admisible sostener que el vicio de procedimiento pudo influir en la decisión final de la Administración. Deviene aplicable el criterio que ha inspirado anteriores pronunciamientos de la Sala (Sentencia 787/97), en cuanto a la necesidad de estudiar la trascendencia del vicio formal, en orden a su repercusión sobre el contenido decisorio del Acto Administrativo. En el caso concreto y por las razones expuestas, la falta de vista previa no pudo tener incidencia sobre el acto final”. Pues bien; en el caso concreto, en tanto la funcionaria Gaggero no niega a lo largo de toda su defensa que el nuevo salario que se le abona sea el correcto, es posible concluir que, la omisión de otorgar vis ta previa no afectó en absoluto el resultado final del presente asunto. En efecto, resulta claro que en caso de haberse conferido la vista previa por parte de la Administración, la misma no hubiese tenido incidencia alguna sobre la decisión que adoptó el O rganismo demandado, es decir, que la misma habría resultado inoperante. En consecuencia, a juicio del Tribunal, la omisión de otorgar formalmente vista en el caso de autos, no conlleva a la nulidad del acto impugnado, siendo ajustada a Derecho la conduc ta observada por la Administración, una vez advertido el error incurrido” (Cfme. Sentencia N° 172/2013). Las consideraciones expuestas por el Tribunal en el citado pronunciamiento resultan plenamente trasladables al presente caso, y determinan que, por iguales fundamentos, corresponda rechazar el agravio de orden formal ensayado por el accionante en su demanda. En suma, si bien puede convenirse en que hubiera resultado más “prolijo” conferir una segunda vista al actor antes de dictarse el acto atacado, de todos modos la irregularidad resulta ininfluyente, no afectando las garantías de defensa del administrado, dado que la Administración tenía el poder-deber de actuar como lo hizo mediante la volición en causa. VII) Análisis sustancial. Legitimidad d el acto impugnado. En cuanto al fondo del asunto, el promotor sostuvo que en situaciones como la de marras, la Administración tiene el deber de revocar o modificar el acto a efectos de ajustar su actuación a Derecho, pero no corresponde efectuar el descu ento de los haberes pagos por error al accionante en forma retroactiva, ya que no existió ninguna ilegalidad de su parte y el error padecido es exclusivamente imputable a los funcionarios del ente previsional. Se fundó en la incidencia de principios jurídi cos de rango igualitario al principio de legalidad, tales como los de seguridad jurídica y protección y confianza legítima. Concluyó entonces que el BPS no puede pretender el cobro con efecto retroactivo. A juicio de la Sede, en mayoría, no le asiste raz ón al actor en su planteo. La Administración aplica en la especie lo dispuesto por la Resolución del Directorio del BPS R.D. N° 10-3/2006, cuyas previsiones se encuentran en consonancia con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 12.380. En tal senti do, la mencionada disposición legal establece: “Si por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, se hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la Caja queda autorizada para descontar hasta el 30 % (treinta por ciento) de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente, compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan com prendidos los errores de derecho ” (subrayados no originales). El ámbito de aplicación de esta ley está dado por su art. 1°, que refiere a “Las pasividades a cargo de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Industria y Comercio ”. En consecuencia, la nor ma resulta de aplicación al caso del actor, quien percibe una jubilación común por servicios de afiliación Industria y Comercio (vide: fs. 64 A.A.). La solución prevista por el art. 26 de la citada ley, consistente en la procedencia del recupero por part e del BPS de los montos abonados en demasía, aplica para aquellos casos en que el pago indebido tiene su origen en un “error material”, esto es, en un error de hecho (por ejemplo: los valores numéricos tomados en cuenta para efectuar la liquidación de haberes). Por el contrario, cuando el pago en demasía proviene de un error de derecho (por ejemplo: la configuración o no de una determinada causal jubilatoria), no procede la recuperación de los pagos indebidos que haya efectuado el organismo. Resulta, por ende, medular determinar si el pago indebido realizado por el BPS proviene de un error material o de hecho, o de un error de derecho. VIII) Para efectuar tal disquisición, el Tribunal se remite al fundado voto del Ministro Dr. Eduardo VÁZQUEZ CRUZ, en el cual se señala a este respecto: “Atendiendo a la complejidad que muchas veces se presenta para distinguir entre el error de hecho y el de derecho, corresponde hacer una referencia que justifique que el error de autos efectivamente fue de hecho y no de derecho. Para ello se acudirá a los estudios que ha efectuado la doctrina procesalista en sede del recurso de casación, en desarrollos conceptuales que se considera trasladables para el análisis de la cuestión. En este sentido, es menester advert ir que prestigiosos autores como BARRIOS DE ÁNGELIS y GELSI BIDART han cuestionado la posibilidad de realizar esta distinción. Así, BARRIOS DE ÁNGELIS ha negado la posibilidad ontológica de la diferenciación, basado en que “(…) toda norma jurídica es necesariamente una referencia (…) no puede ser tal norma sino referida a una realidad externa a ella; y precisamente aquella realidad que describe en lo que se denomina supuesto de hecho y consecuencia jurídica” (Cf. Dante BARRIOS DE ÁNGELIS, en “Concepto y e valuación de la casación civil”, R.U.D.P. N° 3/1978, FCU, p. 24, citado por Ángel LANDONI SOSA y colaboradores, en “Código General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia”, vol. II B, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004, Julio César Faira Editor, p. 1002 a 1003). GELSI BIDART, por su parte, llama la atención sobre la ambigüedad que encierra la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti (Cf. Adolfo GELSI BIDART, en “Primera lectura de la Ley de Segunda Instancia y Casación Civil”, Editorial Idea, Montevideo, 1979, p. 109). Nosotros vamos a seguir la línea tradicional seguida por ARLAS, VÉSCOVI, TARIGO y LANDONI, que entienden que es posible realizar la distinción entre una y otra categoría. En este sentido, y siguiendo a HITTERS, puede decirse que “Error de hecho consiste en una falsa descripción del estado de cosas, mientras que el error de derecho se origina cuando se aplica equivocadamente la ley a dicha situación” (Cf. Juan C. HITTERS, “Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación”, 2ª Edición, Librería Editora Platense S.R.L., año 1998, citado por Ángel LANDONI SOSA, en “Recurso de casación civil”, en “Curso sobre el C.G.P.”, tomo II, FCU, Montevideo, 1989, p. 31, traído a colación por Ángel LANDONI SOSA y colaboradores, en “Código General del Proceso (…)”, op. cit., p. 1003). Proyecta luz también la definición que aporta DE LA RÚA en cuanto señala que “(…) para deslindar lo que puede ser materia de la casación (derecho) de lo que no lo es (hecho), debe e nfocarse a la sentencia a la luz de los instrumentos dogmáticos indicados: el instituto y el concepto. Todo lo que sea valoración, inteligencia o interpretación de un concepto o de un instituto, constituye objeto de la casación; el objeto material alcanzado por el instituto, es decir, el hecho histórico y concepto, queda fuera de la posibilidad del recurso y definitivamente fijado en la sentencia” (Cf. Fernando DE LA RÚA, “El recurso de casación”, Editorial Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1968, citado p or Ángel LANDONI SOSA y colaboradores, en “Código General del Proceso (…)”, op. cit. p. 1003). En el caso de autos, se trató de un error de cálculo en la liquidación: el sueldo correspondiente al mes de noviembre de 1987, que correspondía a la suma de N$ 9.188, fue ingresada al sistema con el mismo valor pero con moneda $U, lo que generó un incremento en el monto nominal a pagarse al afiliado (véase informe de fs. 112 a 113 A.A.). No se aplicó equivocadamente la ley (HITTERS), ni se adoptó resolución modificando la calificación jurídica anteriormente efectuada, lo cual ingresaría dentro de “Todo lo que sea valoración, inteligencia o interpretación de un concepto o de un instituto” (DE LA RÚA)”. En suma, es claro que el error padecido por la Administra ción en el casus fue de índole material, esto es, de hecho, por lo que la solución que corresponde en la especie es la prevista en el citado inc. 1° del art. 26 de la Ley 12.380, que habilita en tales supuestos al BPS a proceder a descontar hasta el 30% de la pasividad del titular, a efectos de repetir lo pagado indebidamente, compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado. Así lo entiende también en su voto la Ministra Dra. Alicia CASTRO, cuando expresa: “En lo sustancial, entiendo que corresponde adecuar la pasividad, porque no hay duda que hubo un error numérico y que el haber fue mal calculado. El error no genera derecho. En cuanto a la procedencia del descuento entiendo que corresponde la re stitución del pago indebido que hizo la Administración. En este aspecto, (…) considero que no estamos ante un error de derecho sino un error de hecho, que consistió en que se tomó una cifra equivocada para el mes de noviembre de 1987 (fs. 95 A.A.). El absu rdo es más o menos evidente, pero no es, a mi juicio, error de derecho. Por lo que el descuento está permitido por la Ley 12.380”. IX) Sobre el punto, resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corporación en la Sentencia N° 173/2013, de fec ha 2 de abril de 2013, recaída ante un caso plenamente análogo al presente. En dicho pronunciamiento, en el que se trataba de un supuesto de reliquidación y compensación de adeudos efectuada a partir de un “error de hecho”, dijo el Tribunal: “En el caso que nos ocupa, se constató fehacientemente que existió un error de hecho de la Administración. En efecto al calcularse la jubilación del actor en ocasión de la reforma de la cédula jubilatoria promovida en el año 2006, se ingresaron períodos dobles, lo que hizo que durante años se beneficiara indebidamente con una pasividad superior a la que le correspondía de acuerdo a Derecho. El ajuste del haber jubilatorio, deriva del hecho no controvertido en autos, de que existió un error al procederse al cálculo de l a reforma de la cédula jubilatoria promovida en el año 2006. En esa ocasión, al escriturarse la planilla de liquidación, se efectuó un cómputo doble de ingresos por determinados períodos. Lo que se cuestiona por parte del actor es la legitimidad de ese proceder, ya que entiende que la existencia de una legítima confianza en el haber jubilatorio calculado en el año 2006 determinó el nacimiento de un derecho adquirido, el cual no se le puede arrebatar, so pena de vulnerarse el principio de seguridad jurídic a. Señala al respecto, que la revocación solo procedería en caso de que se hubiera afectado un interés público relevante, lo que no ha ocurrido en la especie. A juicio de este órgano jurisdiccional, los argumentos de la pretensora no resultan de recibo. El Tribunal ha sostenido reiteradamente que no existen derechos adquiridos contra la legalidad. Como ya lo enseñaba el Maestro SAYAGUÉS LASO, el acto inválido puede ser revocado de oficio o a petición de parte en cualquier momento. La Administración no solo tiene la facultad de revocar los actos administrativos irregulares, sino que tiene el deber de hacerlo (Así: SAYAGUÉS LASO, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 1998, pág. 433). (…) En el mismo sentido apunta CAJARVILLE , quien recuerda que la jurisprudencia de este Tribunal y un importante sector doctrinario se inclinan a afirmar que desde que la Administración toma conocimiento de la ilegitimidad de un acto causante de su invalidez, tiene el deber de revocarlo para ajus tar su actuación a Derecho. No pueden oponerse a la revocación por razones de legalidad los supuestos derechos creados por el acto ilegítimo, porque no pueden existir derechos contra la legalidad. (…) Legitimidad de la resolución del BPS en la fase que o rdenó el cálculo de las sumas abonadas indebidamente al actor y su descuento de la pasividad en cuotas mensuales equivalentes al 10% de la prestación jubilatoria. Como se recordó en el CONSIDERANDO II) en ocasión de resolverse el recurso de revocación interpuesto, la Administración reformó in pejus el acto impugnado, y ordenó que se calcularan y descontaran las sumas indebidamente abonadas al actor como consecuencia del error material de la Administración al cuantificar su haber jubilatorio. El Tribunal, por mayoría en lo que refiere a este punto, entiende que la decisión de descontar las sumas que fueron pagadas indebidamente, resulta igualmente legítima. Ambas partes coinciden en que el cálculo incorrecto del haber jubilatorio fue producto de un erro r material o de hecho. Siendo así, procede la repetición de lo pagado indebidamente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 12.380. Dicho precepto dispone: “Si por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho, se hubiere omitido ef ectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la Caja queda autorizada para descontar hasta el 30% (treinta por ciento) de la pasividad y para repetir lo pagado indebidamente, compens ando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan comprendidos los errores de derecho”. En realidad, el descuento que se ordena realizar en el caso es del 10% de la pasividad (y no del 30%), pues así está previsto en la Resolución del Directorio del BPS R.D. Nº 10-3/2006 (fs. 165 A.A.). La circunstancia de que la reforma haya sido dictada de oficio o a petición de parte resulta indiferente, puesto que la norma no distingue al respecto, estableciendo que en todos los casos de error material, la Caja queda autorizada a realizar el descuento para repetir lo pagado indebidamente. (…) La jurisprudencia del Tribunal ha confirmado la legitimidad del obrar del BPS de disponer los descue ntos legalmente previstos para rehacerse de las sumas indebidamente abonadas por las prestaciones que sirve. Existen en el acervo del Colegiado casos análogos -la única diferencia que en dichos asuntos era de aplicación la Ley 12.381, relativa a las pasividades a cargo de la Caja de Jubilaciones y Pensiones Civiles y Escolares-, cuyo art. 10 es prácticamente idéntico al art. 26 de la Ley 12.380. En uno de dichos casos, se sostuvo por parte del Tribunal: “Es opinión de la Sala, que la omisión relevada de be ubicarse en el ámbito del error material, porque como bien se consigna por el Sr. Procurador del Estado en su dictamen de fs. 50/50 vto., en ello se constituyó el efectivizar el pago de una pasividad por un extenso período, pese a que debió haber sido d ada de baja, en consonancia con el traspaso de los servicios de ésta a otra de afiliación Civil. Luego, la decisión adoptada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social -actuando en ejercicio de atribuciones delegadas - por Resolución de fecha 2 de agosto de 2002, de proceder al descuento paulatino de lo pagado en demasía a Antonio Alemán, encontró su apoyatura legal en lo dispuesto por el art. 10 de la Ley No. 12.381. Norma ésta, que claramente habilita en tales circunstancias al Banco de Previsión Social a descontar hasta un 20% de la pasividad servida, tratándose de ‘errores materiales” (Cfme. Sentencia Nº 126/2008; en igual sentido, pueden consultarse las Sentencias Nº 522/2006, 168/2009 y 442/2009) (…)”” (Cfme. Sentencia N° 173/2013, subrayados originales). X) De acuerdo a las consideraciones efectuadas por la Sede en la sentencia que viene de transcribirse, cabe concluir que en casos como los de obrados, en los que se verifica un pago indebido a raíz de un error materi al padecido por la Administración, el BPS se encuentra facultado para descontar lo erróneamente pagado. Cabe recordar que, en el presente caso, el error partió de los funcionarios del BPS, quienes ingresaron una suma en “$U” (pesos uruguayos), cuando deb ieron hacerlo en “N$” (nuevos pesos), lo que dio como resultado la incorrección en la determinación del haber jubilatorio del accionante. Dicho error material o de cálculo ingresa dentro de los errores de liquidación o numéricos, no siendo un error de dere cho, sino un error de hecho. En consecuencia, los agravios que deduce el actor en contra de la solución impuesta de oficio por el BPS (retroactividad del recupero), caen ante la existencia de una solución legal que específicamente habilita al Ente a proceder en tal sentido. XI) Adujo asimismo el accionante que “el paso del tiempo” tiene su relevancia a nivel jurídico, para resguardar al individuo de modificaciones que abarquen un tiempo incierto o indefinido hacia el pasado, particularmente en materia de seguridad social. A este respecto, cabe señalar que si bien es cierto que “el paso del tiempo” tiene consecuencias a nivel jurídico, ello está dado justamente por la existencia de normas concretas que establecen un plazo de prescripción, pasado el cual no puede reclamarse la devolución de pagos indebidos. Ese término no ha transcurrido en la especie. En efecto, al no estar pactado un plazo específico a este respecto, rige el plazo de prescripción de las acciones personales, previsto en el art. 1216 del Código Civil. En consecuencia, los créditos que tiene la Administración contra el actor por las sumas indebidamente percibidas por éste desde el año 2002 en adelante, todavía no han prescripto. XII) Por otro lado, sostuvo el accionante que los daños son de tal gravedad, que el titular verá congelada su pasividad prácticamente de por vida, puesto que siempre se le va a estar descontando el 10% de su jubilación, lo que hace que la pretensión del Estado devenga en inconstitucional, puesto que los ajustes de pasividad del actor van a estar por debajo de la variación del Índice Medio de Salarios, en contraposición con lo dispuesto por el art. 67 de la Carta Magna. El planteo resulta de franco rechazo. La circunstancia de que pase a detraerse el 10 % de la pasividad del accionante para efectuar el recupero de lo pagado en demasía, no significa que vayan a dejar de hacerse los aumentos anuales que correspondan de acuerdo a Derecho. En consecuencia, no se observa contradicción alguna entre lo resuelto por la Administración en el casus y lo dispuesto en el art. 67 de la Carta. XIII) Por último, tampoco resulta de recibo el agravio del accionante fundado en que la jubilación sería una prestación de carácter alimentaria, y que el actor perdería parte d e su ingreso que consideraba seguro, en base al cual tenía conformado el presupuesto de su núcleo familiar. Como ya se analizó, el BPS detectó un error de hecho en la liquidación practicada al actor y procedió a corregirla de oficio. Tal como fuera señ alado, la jurisprudencia del Tribunal ha confirmado la legitimidad del obrar del BPS de disponer los descuentos legalmente previstos para rehacerse de las sumas indebidamente abonadas por las prestaciones que sirve (Cfme. Sentencias N° 173/2013, 126/2008 y 522/2006, entre otras). En suma, no existen derechos adquiridos contra leggem, por lo que no puede ponerse en tela de juicio la potestad del BPS para proceder a reformar una pasividad cuyo monto había sido incorrectamente calculado. Existiendo una sol ución legal que expresamente habilita la revocación de un acto con efectos retroactivos, no resultan oponibles los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima. Por todo lo cual, cabe rechazar los agravios sustanciales ensayados por el accionante. Por los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y en los arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo encausado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE por las razones expuestas en la discordia de la sentencia No. 173 del 2 de abril de 2013.