Sentencia Definitiva N° 500/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de junio de 2017 No. 500 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "GULART, CARLA con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad" (Ficha No. 279/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 2 y ss., comparece Carla Gulart promoviendo demanda de nulidad con tra la resolución Nº 5455/2013, de fecha 25 de noviembre de 2013, en virtud de la cual se le impuso una suspensión de 45 días sin goce de sueldo. Sostiene la actora que fue sancionada en virtud de que se realizó, en dependencias donde trabaja, una actividad cultural sin el pago de las sumas que hubiera correspondido, habiendo sido el evento autorizado por el Departamento de Cultura. Al respecto manifiesta que elevó nota al Servicio de Bibliotecas comunicando la aspiración de un particular para realizar una actividad cultural en la Biblioteca María Sta gnero de Munar y, luego este Servicio elevó la nota al D epartamento de Cultura, y el Di rector General del Departamento de Cultura, el 11 de mayo de 2012, autorizó el evento. Agrega que siguió el trámite normal y que toda la l ínea jerárquica tuvo participa ción en la decisión. Oportunamente, el Servicio Central de Inspección General da cuenta de la realización del evento (que rotula “baile”) manifestando que el organizador había cum plido con todas las exigencias, pero que presentó autorización del Departamento de Cultura en lugar de resolución de la Intendenta, es decir, la propia Administración reconoce la irregularidad en la culminación del trámite. A requerimiento del superior, la actora informó acerca de lo sucedido: el uso del local oficial, el dinero no fue vertido y los parámetros para el uso del local fueron los mis mos que se utilizaron en diversas actividades realizadas con anterioridad. Agrega que se dispuso la realización de una invest igación administrativa por reso lución Nº 1518/12/5000, tendiente a deslindar responsabilidades por los hechos ocurridos, cuya instrucción analiza prolijamente, señalando diversas omisiones y en el info rme final se le atribuye responsabilidad por la entrega de las llaves y el hecho de no dar aviso de la no percepción del aporte económico por la utilización de locales oficiales, denominado el “diezmo”. Dispuesto el sumario de estilo, en el relato de hec hos se concluyó que existió per juicio para la Administración, adjudicándosele responsabilidad por dicho extremo, cuando de las actuaciones surge que las condiciones, fundamentos y controles de percepción o no percepción del “diezmo” le son totalmente ajenas. Entiende que, en la emergencia, la Administración ha actuado con desviación o abuso de poder. En el caso de autos, se advierte la existencia de un móvil avieso, distinto al determinar la “real” responsabilidad en los hechos acaecidos. Lo que se buscó f ue sancionarla, con independencia de su participación o no en los mismos. La demandada ha actuado de manera irregular ya que : a) no está dentro de las obligaciones de la compareciente el control del cumplimiento de condiciones para el uso del local; b) el hecho de tener una autorización, cuya irregularidad recién luego de los acontecimientos quedó de manifiesto para la dicente, franqueó la posibilidad del uso del local; c) la Superioridad, el Servicio de Bibliotecas, no emitió orden en contra del uso del l ocal, estuviera o no en conocimiento de la irregularidad de la autorización; d) porque el hecho de que el evento haya sido autorizado por el Departamen to de Cultura y no por la Inten denta determinó que no se pudiera troquelar las entradas y ello determinó que el organizador nada pagara. Este cúmulo de afirmaciones demuestra la ilegalidad de la sanción aplicada, ya que en los hechos acaecidos no tuvo ninguna participación en la toma de decisiones que culminaron en la realización de una actividad sin el pago de las sumas que se deberían haber abonado. Solicita que, en definitiva, se anule la resolución impugnada. II) Que a fs. 21 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 28 y ss., por la Procuradora Susana Pérez, en representación de la Intendencia Municipal de Montevideo, la que aboga por el rechazo de la demanda. Luego de analizar exhaustivamente las actuaciones cu mplidas, tanto en la investiga ción administrativa como el sumario oportunamente dispuesto, concluye en que la actua ción de la Administración ha sido arreglada a derecho y legítima, no existiendo abuso o exceso de poder, todo lo que determina que el acto atacado deba ser confirmado. III) Que a fs. 35 se abrió el juicio a prueba, término en el cual se produjo la certificada a fs. 93. A fs. 96 y ss., alegó la parte actora y a fs. 112 y ss. lo hizo la parte demandada. A fs. 119 se confirió vista al Sr . Procurador de l Estado en lo Contencioso Administrativo, el que la evacuó a fs. 120 a 121, manifestando que no existe prueb a que amerite el amparo de la demanda. Señala que la actora cometió una falta administrativa, en tanto debió controlar el cumplimiento de las condiciones para las que fue autorizado el evento y, sin embargo, no lo realizó. La medida de la sanción no se adv ierte desproporcionada. Por último estima que corresponde establecer que l a imputada gozó de todas las ga rantías del debido proceso, habiéndosele conferido la oportunidad de producir sus descargos y articular su defensa. A fs. 123 se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma, previo pasaje a estudio, por su orden, de los Señores Ministros. CONSIDERANDO: I) Que se impugna la resolución Nº 5455/13, del 25 de noviembre de 2013, dictada por la Sra. Intendenta de Montevideo, en virtud de la cual se sancionó con 45 días de suspensión sin goce de sueldo a la funcionaria Lic. Carla Gulart, quien se desem peña en la Biblioteca “María Stagnero de Munar” (fs. 225 A.A.). Al respecto se señala que “….surge claramente prob ado qu e la funcionaria Lic. Gulart no realizó el control suficiente del cumplimiento de las condiciones pactadas para el desarrollo del encuentro de música electrónica celebrado el 13 de mayo de 2012 en la Bi blioteca a su cargo e impartió la orden de entregar la s llaves y contraseña al particular organizador del evento sin la correspondiente autorización por parte de la superioridad, por lo que ha incurrido en responsabilidad administrativa atento a la falta prevista en el Art. R. 423.3 , literal w) , del Vol. III del Digesto….” (Resultando 3º de la recurrida,). El acto le fue notificado a la funcionaria el 3 de diciembre de 2013 (fs. 226 A.A.), interponiendo ésta el recurso de reposición el 10 de diciembre de 2013 (fs. 229 A.A .), desestimándose éste por resoluci ón Nº 703/14, del 24 de febrero de 2014 (fs. 256 A.A.), la que le fue notificada el 14 de marzo de 2014 (fs. 257 A.A.). Conforme resulta de la nota de cargo de fs. 16 de autos, la demanda de nulidad fue presentada el 29 de abril de 2014. En suma, la vía administrativa ha sido agotada conforme a derecho (artículo 4 y 6 de la Ley 15.869) y la demanda de nulidad ha sido promovida tempestivamente, conforme a lo dispuesto por el artículo 9º de la precitada ley, por lo que corresponde que el Tribunal ingrese a l examen del debate planteado. II) La Sede, coincide en amparar la demanda, a nulando el acto encausado (artículo 90 del decreto-ley 15.524). El Sr. Ministro, Dr. Juan Pedro Tobía sostiene que: “…..Difiriendo con lo dictaminado por el Sr . Procurador d el Estado en lo Contencioso Administrativo, me inclinaré por anular el acto encausado por los siguientes fundamentos. Surge a fs. 17 A.A (en fs. 284), que en fecha 22 de marzo de 2012 la accionante e levó nota a la Directora del Servicio de Bibliotecas (S ra. Fantoni) en la que se ponía en co nocimiento de la misma la solicitud del patio interior de la Biblioteca “ María Stagnero de Munar” para la realización de un encuentro juvenil de música electrónica, prevista para una concurrencia de 200 personas con un costo de entrada individual de $150 indicándose que: “asimismo quedó acordado que de prosperar la solicitud, sería entregada a la Biblioteca en calidad de colaboración, el 10% de lo recaudado” Consultada posteriormente la accionante sobre el pago del 10% de lo recaudado in formó que el mismo no se realizó (fs. 25 AA en fs. 284), indicando que el concepto de “diezmo” surge de la Resolución 3372/02 que rige las Actividades Docentes en Bibliotecas Municipales. Informó la División Promoción Cultural a fs. 35 y ss. A.A que “la adopción de la resolución al respecto no está en el ámbito de competencias de ninguno de los funcionarios de este Servicio referidos en estas actuaciones… (…) Que desde este Servicio, a través de las distintas personas implicadas, se dio trámite a una petición de un vecino. De hecho, la única indicación sobre autorización resulta de parte de la Dirección General del Departamento de Cultura en la víspera del evento (11 de mayo de 2012) a instancias del informe de la Dirección de la Divisió n Promoción Cultural surgiendo el pase a Acuerdo de Cultura”. Por Resolución de la Dirección General del Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales, de fecha 3 de diciembre de 2012 se dispuso encomendar a la Unidad Sumarios la realización de un a investigación administrativa a fin de conocer “si efectiva mente se percibió el dinero ofrecido por el interesado (10% de lo recaudado), y si el mis mo ingresó a las arcas de la Intendencia de Montevideo” (fs. 44 AA en fs. 284). Durante dicha investigaci ón la accionante no pudo concurrir a declarar por encon trarse enferma desde noviembre de 2012 (fs. 53 AA en fs. 284). A fs. 65 A .A en fs. 284 surge la declaración de la fun cionaria Alicia Gerpe, Directo ra Interina Administrativa en el Servicio Biblioteca s quien indica que el “diezmo”: “…Sólo se utilizaba para actividades docentes. Generalmente no se cobra entrada en los encuentros que se realizan en las bibliotecas. Son de ingreso gratuito”. La funcionaria Alejandra De Bittencourt, administrativa de la biblioteca, relató que: “Recuerdo que la Directora del Servicio especificó algunos puntos como ser el tema de la limpieza, y las medidas a tomar para el cuidado de las instalaciones de la biblioteca. Nosotros les pedimos que se informaran con respecto a la documentación necesaria para la rea lización de eventos del estilo (…) la presentación de este tipo de documentos en la biblioteca no tiene sentido porque no tenemos los conocimientos necesarios para controlar esa documentación”; y luego sobre las entra das manifestó que: “Ellos tenían estipulado cobrar entrada, luego decidieron que no porque tenían un problema con el troquelado creo. (…) De lo recaudado iban a dejar un 10% para el castillo, lo q ue nosotros llamamos diezmo. Hace muchísimos años las activi dades docentes no municipales que recaudan dinero aportan el diezmo. Cuando la actividad no es paga, se realiza una don ación en especie, libros, insu mos, etc. El dinero de ese evento no ingresó a la biblioteca y si mal no me equivoco tampoco se cobró entrada en el evento así que no existió recaudación alguna” (fs. 67 AA cit). A fs. 71 A .A., Jorge Álvarez, Inspector Sub Encargado de Espectáculos Públicos en Inspección General , relató que “El permiso para espectáculo se solicita 48 horas antes del evento. La conformidad del Director de Cultura es de fech a 11 de mayo, el último día há bil antes de celebrarse el evento. Por el tipo de espectáculo público, el organizador tenía que haber pago impuesto por baile previo a obtener el permiso. El evento contó con toda la documentación necesaria, excepto el permiso porque al haber llegado la autorización de Cultura a último momento, no se pudo realizar el pago del impuesto y obtener el permiso necesario. Fue un tema de demora en el trámite de la obtenc ión de la resoluci ón del Departamento de Cultura lo que impidió que el interesado obtuviera el permiso de espectáculo correspondiente. Se aplicó la multa por falta de dicho permiso y se cobró afectando el de pósito en garantía existente para tal efecto.” Y en cuanto a la conformidad emitida por el Director de Cultura (Sr. Guido) el testigo indicó que: “Esta autorizando al uso del local municipal”. De lo relacionado anteriormente cabe llegar a la con clusión anulatoria del acto encausado por lo siguiente. En primer lugar, e n cuanto a la posible responsabili dad de la accionante en el per miso del espectáculo público, surge probado que la responsabilidad de la funcionaria ac cionante se limita a dar trámite al mismo. En efecto, fue lo que hizo cuando al recibir la solicitud informó a la Directora del Servicio de Bibliotecas, Lic. Fantoni, su jerarca, de la solicitud, detallando las condiciones en que le había sido solicita da la utilización de la biblioteca. El trámite posterior que siguió al permiso no puede ser responsabilidad de la accionante, dado que surge probado que el no pago de impuesto por baile previo a la obtención del permiso fue consecuencia de que la autorización del Director de Cultura llegó a último momento, y por cuyo incumplimiento se aplicó una multa a los organizadores. Surge probado también que si bien en un primer momento se indicó por parte de los organizadores qu e se cobraría entrada al evento (150 pesos por persona, fs. 17 A.A. cit.), se gún las declaraciones testimoniales relevadas el evento fue de acceso gratuito, dado que al no haber obtenido el permiso correspondiente no pudieron los org anizadores acceder al troquelado de las entradas. En consecuencia, en lo que refiere a los motivos que dieron lugar al acto que dispu so la realización de la invest igación administrativa “si efectivamente se percibió el dinero ofrecido por el interesado (10% de lo recaudado)” quedó probado que el evento se hizo sin cobro de entradas por lo que dicha recaudación nunca existió. Por otra parte, con respecto al multic itado “diezmo” surge de las declaraciones reu nidas durante las actuaciones administrativas que la suposición de que se hubiera cobrado un dinero que no se hubiere a la postre vertido a la Intendencia, es errónea. Punto medular en este caso es, además, qu e la normativa en la que la Administración hace hincapié para justificar la supuesta “obligación” de la accionante de cobrar el diezmo , refiere a la Resolución 3372/02 que reglamenta las ACTIVIDADES DOCENTES que se llevarán a cabo en las Bibliotecas Municipales, por lo que en puridad no sería aplicable al caso de autos, ya que se trató de un evento de música electrónica. No se vislumbra por parte de la accionante incumplimiento en su actuar funcional, si bien su jerarca, Lic. Fantoni declaró no estar de acuerdo con la realización de eventos del estilo del llevado a cabo en la Biblioteca, surge de los A.A que su División, una vez que tomó conocimiento por parte de la accionante de la solicitud del local de la Biblioteca para el evento, le dio trámite el 27 de marzo de 2012 elevándolo a la Dirección Promoción Cultural manifestando su “conformidad con la solicitud de la Responsable de la Biblioteca María Stagnero de Munar” (fs 35 A.A cit.). En conclusión, no puede concluirse que ha existido responsabilidad funcional de la accionante por lo que el acto administrativo encausado deberá ser anulado….”. El punto de vista expuesto es compartido por el Sr . Ministro, Dr . José Echeveste y este Redactor. A su vez, la Sra . Ministro, Dra . Alicia Castro, la que en su voto expresó: “… ...Apartándome del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Adminis trativo y plegándome al temperamento anulatorio expuesto por los Dres. Tobía y Echeves te, pero por otras consideraciones, entiendo que se impone la anulació n del acto sanciona torio pues, a mi juicio, en la especie, el ejercicio de la potestad disciplinaria de la I.M.M. adolece de motivación errónea o inexacta en la imputación de la totalidad de la falta administrativa cometida. Como consideración prelimina r considero que el sumario administrativo incoado a la accionante que culmina con la sanción resistida fue tramitado regularmente, sin apreciar se vicios formales o adjetivos que inficionen de nulidad el acto resistido. Respecto al fondo de la cuestión, e ntiendo que hay un error en los motivos del conjunto de la imputación realizada a la accionante. A mi juicio, es evidente la responsabilidad de la En cargada de la Biblioteca Municipal “María Stagnero de Munar” al realizarse un control insuficiente sobre el efectivo cum plimiento de las condiciones pactadas para la realización del evento de música electrónica en la noche del 12 -13 de mayo de 2012. Dichas condiciones fueron pactadas por la propia accionante con los organizadores del evento de acuerdo a la nota de fs. 17 de la A.A. y las mismas no pudieron ser cumpli das a cabalidad, por lo que quizás debiera haber sido otra la actitud de control y supervi sión de la responsable del local municipal. Tal actitud omisiva o prescindente hace incurrir en responsabilidad administrativa a la accionante. Pero lo que ocurre es que no solo se le imputa este hecho. Además, a la actora se le inculpa “ por impartir una orden consistente en disponer la entrega de las llaves y contraseña al particular mencionado sin obtener la correspondiente autorización por parte de la su perioridad”, extremo sobre el cual ninguna responsabilidad cabe achacar a la actora. Tal circunstancia determina que exista un vicio de inexactitud en los motivos del acto, porque la imputación no puede escindirse, es una sola e indivisible y resulta que esta última parte de los motivos que la Administración departamental expuso para dictar el acto enjuiciado son falsos o inexactos. En efecto, si bien pueden apreciarse ciertas irregulari dades en la concesión de la au torización para la realización del evento de marras, lo cierto es que la autorización existió y fue efectivamente concedida por la Superioridad de la accionante y naturalmente, tal acto llevaba consigo la entrega de las llaves del recinto mun icipal al organizador del evento pa ra facilitar su acceso. Las irregularidades formales en la concesión del permiso o autorización del evento se verificaron en las esferas directrices de la Intendencia y no tenían por qué ser conocidas por la actora, ni son imputables a ella. Correctamente y tal como surge de los antecedentes administrativos, la actora elevó nota a la Directora del Servicio de Bibliotecas, Lic. Isabel Fantoni (superior inmediato) , por medio de la cual se la ponía en conocimiento de la s olicitud cursada para la realización del evento de marras en el patio interior de la Biblioteca y las condiciones estipuladas (fs. 17 A.A.). La Directora del Servicio no se pronunció expresamente , dando curso a la referida nota a consideración de la Dire ctora de la División Promoción Cultural de la IMM, Lic. Clara Netto, la cual expresó su conformidad con lo solicitado (fs. 19 A.A.); elevando las actuaciones a la Dirección General del Departamento de Cultura, cuyo Director Sr. Héctor Guido, con fecha 11 d e mayo de 2012 (el día anterior al evento), autoriza por nota la peti ción presentada para la realización del espectáculo en cuestión (fs. 20 A.A.). El efectivo cumplimiento de tal autorización dada por toda la línea jerárquica de la compareciente se materializa en la entrega de las llaves del recinto al organizador o promotor del evento en horas de la noche. Ninguna irregularidad se vislumbra en tal sentido. Sobre la entrega de la llave, la otra Licenciada en Bibliotecología de la Biblioteca “María Sta gnero de Munar”, Estela Mary Ciganda declaró que entendieron que estaban autorizadas a ello al llegar la comunicación de Guido, auto rizando la realización del even to “…sino no lo hubiésemos hecho, menos teniendo en cuenta que había un tema de cobro de dine ro en el medio. Como en otros eventos hemos estado autorizadas, entendimos que en este también lo estábamos….” (fs. 174 A.A.). La funcionaria administrativa Alejandra De Bittencourt declara que no recuerda quien entregó las llaves. “….Entregar las llaves era una parte pequeña de todo lo que se le había que solicitar. No es la primera vez que damos las llaves. Muchas veces por orden verbal de la superioridad, incluyendo el pin de la alarma….” (fs. 183 A.A.). Por otra parte, en resolución del Director Gen eral del Departamento de Cultura de fecha 3 de julio de 1995 se resolvió que los Bibliotecólogos encargados de bibliotecas m unicipales tendrán competencia en todo lo relativo a la responsabilidad y autoridad en el desarrollo organizativo de las mismas, lo que incluye la tenencia de las llaves del local (fs. 186 A.A.). Al estar dada la autorización para la realización del even to y tener a su cargo la res ponsabilidad de las llaves del recinto municipal, en su carácter de Encargada del mismo, tenía en sus m anos la responsabilidad debida de facilitar el acceso al mismo a los organizadores del espectáculo. Enseña REAL que la sanción es la nulidad del act o cuando su motivación no es su ficiente, congruente y exacta. No es suficiente cuando no da razón del pro ceso lógico y ju rídico que ha determinado la decisión. No es congruente cuando no aparecen las premisas (normas y razones) de donde se extrae lógicamente la decisión. No es exacta cuando los fundamentos de Derecho no se corresponden con las no rmas invocadas o cuando los he chos considerados no son ciertos (Cfm. REAL, Alberto Ramón, “La fundamentación del acto administrativo”, en LJU, tomo LXXX, Sección Doctrina, págs. 10-11). En suma, estimo que se impone anular in totum el acto sancionatorio encausado…”. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, FALLA: Haciendo lugar a la d emanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios d el abogado de la parte actora, en la suma de $ 28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y, archívese.- Dra. Castro, Dr. Góme z Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).