Sentencia Definitiva N° 452/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de junio de 2017. No. 452 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERRAZ DUTRA, BLANCA MARGARITA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 424/2015). RESULTANDO : I) Blanca Margarita Ferraz Dutra compareció y demandó la declaración de nulidad de la resolución dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas - Área Pasivos del Banco de Previsión Social Nº DP115/2014 del 24 de setiembre de 2014. Dicha re solución, rechazó el amparo a los beneficios jubilatorios solicitado por la actora y -en lo que interesa a los efectos de este proceso - declaró no probados los servicios denunciados, que la accionante expresó que se prestaron a la empleadora Sara Rodríguez , por el período comprendido entre el 8 de mayo de 1974 y el 5 de marzo de 1979. También computó en forma interrumpida los servicios prestados para el patrono Edgardo Minteguiaga (fs. 50 de los A.A. en la foliatura en rojo; en adelante, todas las referencias son a esa foliatura). La resolución cuestionada es ilegítima, porque es el resultado de un procedimiento en el que se violentó el debido proceso en vía administrativa, particularmente en lo que atañe al derecho a ofrecer prueba y a que se diligencien los medios probatorios. También se violentó su derecho a controlar la producción de la prueba. La resolución le impide acceder a los beneficios jubilatorios. Si el BPS reconociera los servicios prestados para la Sra. Sara Rodríguez y que fue de manera i ninterrumpida la labor prestada para el empleador Minteguiaga, estaría en condiciones de acceder a los beneficios jubilatorios por la causal común. Durante el procedimiento administrativo que precedió el dictado del acto impugnado, se violentaron las reg las que consagran el debido procedimiento administrativo. No se justificó por qué no se consideraron suficientemente sólidas las declaraciones de los testigos Graciela Pereyra y Justo Sánchez. Tampoco se explicitó la razón por la que no se le permitió ingresar a sala mientras dichas declaraciones se tomaban, lo que obturó su derecho a controlar el diligenciamiento de los referidos medios probatorios. Al evacuar la vista previa que le fue conferida, ofreció la declaración de dos testigos, a efectos de robustecer los elementos probatorios existentes que -hasta entonces - la Administración juzgaba insuficientes para probar los servicios dubitados. El BPS no consideró dicho ofrecimiento de prueba, violentando el debido procedimiento. Sin considerar el ofertorio de prueba se ordenó pasar directamente al dictado del acto impugnado. Si bien los testigos ofrecidos declararon luego, durante la instrucción del recurso administrativo de revocación, ello no purga la ilicitud de la que adolece el acto recurrido. No se le permitió estar presente cuando se le tomó declaración a la testigo Raquel Montero, lo que obturó su derecho a controlar la prueba. Existió una errónea valoración de la prueba, porque el BPS computó -contrariamente a lo que surge de los hechos probad os- en forma interrumpida el período cumplido para el empleador Edgardo Minteguiaga. En la resolución atacada se computan dos períodos prestados para ese empleador: el primero del 6 de junio de 1992 al 31 de marzo de 1996 y, el segundo, del 16 de junio de 1998 al 9 de febrero de 2015. En realidad, trabajó para el empleador Minteguiaga en forma ininterrumpida desde el 6 de junio de 1992 al 9 de febrero de 2015, como lo prueban las declaraciones del propio empleador y de su esposa. II) Corrido el correspo ndiente traslado, compareció la representante de la parte demandada a contestar la demanda. Expresó que la actora no logró acreditar en vía administrativa los servicios que denunció como prestados para la Sra. Sara Rodríguez. Es más, esta persona dijo no recordar a la actora. La prueba testimonial diligenciada ha sido correctamente valorada, por lo que no se perfila ningún elemento que demuestre la irregularidad del acto procesado. En cuanto a los servicios prestados para el empleador Minteguiaga, indicó que la actora no se agravió de dicho extremo al interponer y fundamentar los recursos administrativos. Recién ahora en vía jurisdiccional presenta dicho agravio. La prestación de servicios en forma interrumpida para Minteguiaga, fue declarado por la prop ia actora cuando se presentó a solicitar el reconocimiento de los servicios. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 39), se produjo a propuesta de la actora la que luce agregada y certificada a fs. 62. Se incorporaron los antecedentes administrativos, qu e lucen agregados por cuerda en 103 fojas. IV) Alegaron ambas partes por su orden (fs. 69/71 vuelto y 74/75 vuelto, respectivamente) V) Pasados los autos a consideración de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, su titular se pronunció p or medio del dictamen No. 566/2016 (fs. 78/78 vuelto), por el que aconsejó rechazar la demanda incoada. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 6622/2016 (fs. 80), la que , previo estudio de los Sres. Ministros , se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución individualizada en el RESULTANDO I, detallado ut supra. En lo que interesa a los efectos de este proceso, dicha resolución: (i) declaró no probados los servicios denunciados por la actora como prestados para la empleadora Sara Rodríguez, por el período comprendido entre el 8 de mayo de 1974 y el 5 de marzo de 1979 ; y (ii) computó en forma interrumpida los servicios prestados para el pa trono Edgardo Minteguiaga (fs. 50 de los A.A. en la foliatura en rojo; en adelante, todas las referencias son a esa foliatura). II) Desde el punto de vista formal no existen observaciones que formular, pues se agotó correctamente la vía administrativa y la acción de nulidad se entabló útilmente (arts. 4º y 9º de la Ley No. 15.869). En efecto, la volición enjuiciada se notificó a la actora el 6 de octubre de 2014 (fs. 51 de los A.A.). Interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en plazo, el 13 de octubre de 2014 (fs. 52/53 de los AA; en especial nota de cargo de fs. 53 de los AA). Los recursos fueron expresamente desestimados. El acto conclusivo de la vía administrativa es la resolución del Directorio del BPS identificada como R.D. Nº 8-17/2015 del 25 de marzo de 2015, por la que se desestimó el recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto (fs. 83 vuelto 84 de los A.A.). Dicha volición se le hizo saber a la actora el 29 de abril de 2015, tal como surge de fs. 89 vuelto de los A.A. La demanda conteniendo la pretensión anulatoria se presentó en plazo, el 29 de junio de 2014 (nota de cargo de fs. 17 infolios). II) Antecedentes relevantes y delimitación de la quaestio decidendi. Al iniciar el trámite correspondiente a fin de obtener una jubilación por causal común, la actora denunció -entre otros servicios - los prestados en carácter de empleada doméstica para la Sra. Sara Rodríguez en el período comprendido entre el 8 de mayo de 1974 y el 5 de marzo de 1979. También denunció servicios prestados para el empleador Eduardo Minteguiaga (fs. 4 de los A.A.). La presente controversia gira en torno a la prueba de estos servicios. Los prestados para la Sra. Rodríguez no le fueron reconocidos, pues el BPS consideró insuficiente la prueba de cargo obtenida. Es sobre el procedimiento seguido para acreditar dichos servicios, que la actora formula en su demanda una serie de cuestionamientos. Concretamente, denunció irregularidades procedimentales, que habrían cercenado su derecho al debido procedimiento administrativo (derecho a proponer medios de prueba, a que estos se diligencien y el derecho a controlar el diligenciamiento de la prueba). Por otra parte, sobre los servicios prestados para el empleador Minteguiaga, la actora se agr avió por entender que estos fueron prestados de manera ininterrumpida y la Administración los reconoció de manera fraccionada. Corresponde, en lo sucesivo, examinar: (i) el procedimiento seguido para probar los servicios denunciados como prestados para la empleadora Sara Rodríguez y pronunciarse sobre su regularidad jurídica y; (ii) establecer si el reconocimiento de los servicios prestados para el Sr. Minteguiaga fue legítimo, de acuerdo a los elementos probatorios obrantes en el expediente. IV) Análisis sustancial. El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales, apartándose de lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, entiende que le asiste razón a la actora en su cuestionamiento, por lo que amparará la pretensión anulatoria. IV.I) Los vicios del procedimiento administrativo seguido para acreditar los servicios prestados para la Sra. Sara Rodríguez. IV.I.I) La irregularidad del procedimiento por no diligenciar la prueba propuesta result a de recibo. Basta con repasar el expediente administrativo, para advertir que, luego de diligenciada la prueba testimonial propuesta inicialmente por la actora, al promover el reconocimiento de servicios, recayó un pronunciamiento de la Sección Testigos d e la Dirección Técnica de Prestaciones, en la que se concluyó que correspondía tener por no probada la actividad de la actora para la empleadora Sara Rodríguez, por el período 1974-1979 (fs. 40 de los A.A.). Acto seguido se ordenó darle vista de que no configuraba causal por años de servicio, atento a que tenía los mencionados servicios denegados o no probados (fs. 44/45 de los A.A.). Una vez conferida la vista, la interesada presentó el escrito de evacuación de vista que luce a fs. 46 de los A.A., en el que propuso la declaración de nuevos testigos. Inclusive acompañó fotocopia de la cédula de identidad de los testigos propuestos (fs. 47 de los A.A.). Ante ese escrito, que contenía el ofertorio de prueba, recayó el escuetísimo -y estereotipado - dictamen de la Sección Testigos que reza: “Analizada la evacuación de vista presentada por el/la titular a fs. 40, la misma no aporta elementos relevantes que reviertan las conclusiones arribadas en el informe de fs. 34 por lo que se ratifica lo actuado. Pase a notificaciones a fin de elevar Proyecto de Resolución y posterior notificación” (fs. 49 de los A.A.). Sin decir absolutamente nada sobre la prueba ofrecida con el escrito por el que había evacuado la vista que le fue conferida oportunamente, la Administración ordenó pasar al dictado del acto encausado en este proceso. Del procedimiento que viene de reseñarse, se advierte claramente que se han violado reglas de fuente reglamentaria, así como principios cardinales del debido procedimiento adm inistrativo, consagrados en la propia Constitución de la República (arts. 12, 66, 72 y 332). Puntualmente, es evidente que se ha violentado frontalmente el art. 66 del Reglamento de Procedimiento del BPS, RD 40-2/997, que establece: “El Banco de Pr evisión Social podrá disponer de oficio las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial no superior a los treinta días, a fin de que puedan practicarse cuantas sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite.” Es evidente que el BPS debió pronunciarse sobre el pedido de prueba realizado por la actora en vía administrativa al evacuar la vista. Debió hacerlo al menos para rechazar las probanzas propuestas, si entendía que eran inconducentes, inadmisibles o impertinentes, pero nada de eso hizo. La desconsideración del pedido de prueba cercenó un derecho fundamental en el procedimiento administrativo, como el hacer prueba durante el procedimiento. Como expresa CAJARVILLE, comentando el art. 71 del Decreto 500/991 en la redacción dada por el art. 1 del Decreto 420/007 que consag ra una solución análoga, el rechazo de un medio de prueba solo puede fundarse en que resulta inadmisible, inconducente o impertinente. Además, la decisión que rechace el diligenciamiento de un medio de prueba debe materializase en el dictado de un a cto concreto, el que resulta recurrible administrativamente (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo Común” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 240; REAL, Alberto Ramón: “Obligación administrativa de diligenciar la prueba de descargo” RDJA, T. 60, págs. 55 y siguientes). El debido proceso en materia de procedimiento administrativo no se limita a la posibilidad de efectuar descargos, sino también comprende la facultad de proponer probanzas e im porta el derecho a que estas sean diligenciadas cuando legítimamente corresponda. Aún en caso de no corresponder la realización de probanzas -por ser las propuestas inadmisibles, inconducentes o impertinentes - el administrado tiene el Derecho a que la Admi nistración explicite las razones por las que se descarta el medio de prueba propuesto (arts. 12, 66 y 72 de la Constitución de la República y 8 del Pacto de San José de Costa Rica - Ley No. 15.737; en la jurisprudencia del Tribunal c orresponde citar la sen tencia No. 200/2014 y, en idéntico sentido, las Sentencias Nos. 674/2007, 52/2011, 714/2011, 929/2011, 719/2012 y 94/2013) (sentencia 472/2014). En definitiva, se advierte la irregularidad anotada por la actora, con evidente efecto invalidante sobre el acto impugnado. IV.I.II) En otro orden, debe de verse que la accionante denunció la imposibilidad de controlar la declaración de los testigos Graciela Pereyra y Justo Sánchez (fs. 27/28 vuelto y 36/37 vuelto de los A.A.). Sobre este punto nada dijo la demandada, por lo que corresponde tomar como un hecho admitido. En otras palabras, corresponde tener como un hecho probado que no se le permitió el contralor del diligenciamiento del medio probatorio consistente en las deposiciones testimoniales d e Pereyra y Sánchez. La omisión de controvertir los extremos fundantes de dicho punto de cuestionamiento, determina que ese hecho deba tenerse por admitido (art. 130.2 del CGP y art. 104 del Decreto -ley Nº 15.524). Por lo tanto, corresponde reproducir en la especie lo expresado po r el Tribunal en la Sentencia No. 194/2014, en cuanto a las consecuencias que tiene no controvertir afirmaciones sobre los hechos en los que se cimienta la pretensión anulatoria. Se dijo en ese caso, en términos que corresponde revalidar enteramente: “…no resulta posible desconsiderar que los hechos constitutivos de esta causal de nulidad invocada que configura un apartamiento de reglas de Derecho Objetivo, NO FUERON PUNTUALMENTE CONTROVERTIDOS POR LA DEMANDADA (contestación de d emanda a fs. 21/22 vta. del ppal.), en tanto la accionada limitó su exposición a rechazar los agravios relativos a la insuficiente motivación, principio de igualdad, non bis in ídem y a examinar el retiro por cesantía de los policías. Por este motivo, siendo la falta de contradicción sobre la plataforma fáctica (ex arts. 130.2, 137 C.G.P., art. 104 del Decreto -Ley 15.524) en la que se asienta la causal de nulidad invocada y, advirtiéndose que tal supuesto encarta en una transgresión a la regla de Derecho , se estima que corresponde amparar la demanda en esta fase de cuestionamiento. ” (en igual sentido sentencia No. 261/2014). El derecho que le asiste a la interesada de controlar el diligenciamiento de la prueba resulta innegable, como lo establece el art. 67 del Reglamento de Procedimiento del BPS (R.D. 40 -2/1997), por lo que se advierte en este punto otra irregularidad invalidante (Cfme. Sentencia No. 200/2014). Distinta es la suerte de este cuestionamiento en lo referido a la declaración de la testigo Susana Raquel Montero, quien declaró durante la instrucción del recurso de reposición. La oportunidad procedimental en que declaró la testigo, es justamente lo que determina que, la imposibilidad de la actora de controlar su declaración, no resulte apta p ara invalidar el acto impugnado, que ya había sido dictado. El Tribunal tiene posición asumida de que las irregularidades que se produzcan en la instancia posterior a la interposición de los recursos administrativos, no son aptas para inficionar un acto recurrido que ya ha sido dictado (sentencias No. 829/2012, 83/2014 y 55/2015). Con tales entendimientos, procede necesariamente concluir que el agravio articulado por la gestionante, en tal caso, se produjo en una instancia procedimental posterior al dictado del acto y, por lo tanto, no es susceptible de inficionar de nulidad el acto administrativo cuestionado. En tal sentido -en términos que corresponde revalidar - se sostuvo en sentencia 83/2014: “…de ningún modo puede inficionar el acto administrativo resistido, lo ocurrido en forma posterior a su dictado, ya en etapa de instrucción de los recursos administrativos (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: Recursos Administrativos, Montevideo, 2009, pag. 218). Las irregularidades que se produzcan en la insta ncia posterior a la interposición de los recursos administrativos, no son aptas para inficionar un acto recurrido que ya ha sido dictado.”. En definitiva, no le asiste razón a la actora en este punto de cuestionamiento. IV.II) Sobre el reconocimiento de los servicios prestados para el empleador Minteguiaga. En cuanto al agravio que denuncia el cómputo de manera interrumpida de los servicios prestados para este empleador, el agravio resulta de recibo. Como cuestión previa, en relación a la admisi bilidad del planteo del agravio, debe rechazarse la defensa del BPS que postula su improcedencia por no haber sido oportunamente esgrimido en vía administrativa. Este Tribunal, siguiendo a nuestra mejor doctrina, ha señalado, desde larga data que los fun damentos que se esgrimen en vía administrativa no vinculan en absoluto al actor en una posterior acción de nulidad. Los fundamentos articulados en ocasión de evacuar la vista o de fundamentar los recursos pueden ser unos, distintos de los que se esgriman l uego en vía contencioso-anulatoria. Es posible también no esgrimir ningún agravio al movilizar los recursos o al evacuar las vistas. O directamente no evacuar las vistas que se confieren, desde que la fundamentación en estas instancias administrativas cons tituye un derecho del administrado de ejercicio potestativo. Como lo ha enseñado Cassinelli Muñoz: “ …no hay necesidad de haber invocado determinadas causales de nulidad (sea en los aspectos de hecho o de Derecho) en los recursos administrativos previos, p ara poder invocarlas en sede contenciosa. Ello es posible porque no hay, en el régimen de la Sección XVII de la Constitución ligazón de la instancia administrativa con la jurisdiccional. ” (CASSINELLI MUÑOZ: “Los fundamentos expresados en el recurso adminis trativo no limitan su instrucción y resolución, ni la ulterior invocación de causales de nulidad en sede contenciosa”, publicado originariamente en RDJA, T. 71, págs. 148 y siguientes y también en: “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley URUGUAY, Montevideo, 2010, págs. 790 a 792; sentencias Nos. 156/2012; 494/2000; 647/2003; 533/2004; 610/1998 entre otras) (sentencia No. 457/2014). En relación a la prueba de estos servicios, resultan elementos probatorios de capital importancia las declaracione s del empleador y de su esposa, que expresaron que trabaja para ellos desde junio de 1992 (ver fs. 23 vuelto y 25 vuelto de los A.A.). El peso específico de dichas declaraciones testimoniales, prima sobre la manifestación inicial que pueda haber hecho la trabajadora al denunciar los servicios, donde se advierte una imprecisión en el período a reconocer. Es evidente que lo declarado por ambos empleadores tiene un valor mucho mayor y, por ende, debe estarse a este último medio probatorio. En suma, es de recibo el agravio en cuanto a que el período trabajado para el empleador Minteguiaga debió ser reconocido de manera ininterrumpida. Por estos fundamentos, atento a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad el Tribunal, FALLA: Ampárase la demanda incoada; sin especial condenación procesal. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr . Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).