Sentencia Definitiva N° 411/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de junio de 2017. No. 411 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "CAVALIERI SUANES, LUCIO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ROCHA. Acción de nulidad" (Ficha No. 285/2014). RESULTANDO: I. En este proceso, el actor Lucio CAVALIERI SUANES, dedujo pretensión anulatoria contra el acto dictado el 28.8.2013 por la Intendencia Departamental de Rocha - Sección Inspecciones Generales, documentado en boleta Serie B 017362, que le or denó “Desarmar en forma inmediata construcción no autorizada por I.D.R. Debiendo la misma volver a su estado original. En su función de arenero de juego de niños” (infolios fs.12). II. Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impu gnado debe ser declarado nulo porque adolece de vicios formales y sustanciales. En el orden formal, señaló que dada la trascendencia del contenido del acto, debió formalizarse mediante una resolución y no en una sencilla boleta de intimación. Asimismo, la Administración omitió conferirle vista previa a l dictarlo, por lo que no tuvo conocimiento del problema hasta que recibió la notificación, cuando el funcionario de la Intendencia demandada le hizo entrega de la boleta. Esa omisión cercenó su derecho de defensa, impidiéndole efectuar descargos y producir prueba al respecto. En lo sustancial, la decisión resistida no explicita -ni siquiera someramente- sus fundamentos fácticos y jurídicos determinados (arts. 119 y 120 del Reglamento sobre Procedimiento Ad ministrativo y Disciplinario). La construcción que se le ordena demoler no es un arenero sino una vivienda de madera construida desde hace más de diez años, que constituye su única vivienda, habiendo sido su uso pacíficamente tolerado por la entidad demand ada. El hecho de que la Intendencia afirme que se trata o se trató, de un arenero, evidencia que partió de un supuesto de hecho falso, que vicia al acto en sus motivos. Como la vivienda no se encuentra en un predio municipal sino en un bien del dominio pr ivado del Estado, predio de DI.NA.RA. -anteriormente propiedad de I.L.P.E.- la Comuna demandada carece de potestades para la demolición, en tanto la Ley Nº 18.308 de ordenamiento Territorial no le otorga potestad alguna en tal sentido. III. Conferido t raslado, la Administración demandada señaló que la demanda de nulidad ataca un acto inexistente, porque la entrega de la “boleta” intimándole a demoler una construcción irregular, constituye una mera operación material, de naturaleza “preparatoria”, que eventualmente podría dar lugar al comienzo a un procedimiento administrativo. Toda intimación constituye un mero acto preparatorio que se agota en sí mismo; se cumpla o no, no tiene consecuencia jurídica alguna; solamente, su incumplimiento habilitará la iniciación de un procedimiento. El actuar del actor hace presumir que su verdadera intención es la de dilatar las consecuencias que le acarrearía cumplir lo intimado y evitar que en el tiempo próximo se pueda dictar un acto administrativo que iniciara el indeseado procedimiento que le obligara a hacer lo que no desea. En definitiva, solicitó que la demanda promovida sea rechazada, sin reserva de acción reparatoria y con imposición de las máximas sanciones que por derecho sean de aplicación en virtud del abu so de las vías administrativas y procesales. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 74, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 24 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 78) y también la demandada (fs. 81); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen N° 692/16, aconsejó amparar la pretensión anulatoria (fs. 87) ; y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 , arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 28.8.2013 (A.A. fs.15) quien lo resistió el 5.9.2013 mediante los recursos de reposición y apelación, en subsidio (A.A. fs. 15 -20). Por Resolución Nº 850/2014 del 21.2.2014, el Director General de Secretaría de la Intendencia Departamental de Rocha desestimó el recurso de apelación, sin franquear el jerárquico (A.A. fs. 22). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, operó denegatoria ficta al 28.3.2014, siendo deducida la demanda anulatoria el 2.5.2014 (nota de cargo fs. 13 infolios). II. Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra el acto d ictado el 28.8.2013 por la Intendencia Departamental de Rocha - Sección Inspecciones Generales, documentado en boleta Serie B 017362, que le ordenó “Desarmar en forma inmediata construcción no autorizada por I.D.R. Debiendo la misma volver a su estado orig inal. En su función de arenero de juego de niños” (infolios fs.12). III. Tras analizar los argumentos de ambas partes, el Tribunal, por unanimidad y compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV. Liminarmente corresponde puntualizar que el Tribunal no comparte la tesis de la accionada de que el acto impugnado es meramente preparatorio y por tanto, no procesable ante esta jurisdicción. En numerosos casos precedentes, este órgano jurisdiccional ha sostenido que, aunque, de regla, las intimaciones constituyen actos preparatorios que no ponen fin al procedimiento administrativo y son, p or ende, ilesivas y no procesables en esta jurisdicción, en reiteradas ocasiones, ha entendido que bajo la forma de intimaciones se dictan actos pasibles de lesionar derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados y ello, en la medida en que exteriorizan una voluntad de la Administración definitivamente formada. En tal supuesto, que incluye -por lo menos implícitamente- una decisión de la Administración que exige una conducta específica al administrado y le intima a cumplirla, se entiende que tales intimaciones resultan procesables ante este Tribunal (Sentencias Nos. 549/2014 y 690/2015, entre otras). En el caso, si bien la volición cuestionada no tiene el aspecto de un verdadero acto administrativo, por su contenido debe concluirse que se trata de una manifestación de voluntad susceptible de producir efectos jurídicos. En efecto, sustancialmente, la notificación de “la orden de desarmar” producido por la Sección Inspecciones Generales de la Intendencia Departamental de Rocha tiene cl aro carácter dispositivo en cuanto supone conminar al administrado a realizar determinada conducta. En suma, se estima que el acto encausado no es un mero acto preparatorio porque -siguiendo enseñanzas de CAJARVILLE - los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende, le preceden; en tanto, el acto final o principal es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo (CAJARVILL E PELUFFO, Juan Pablo. Procedimiento administrativo, Montevideo, 1997; y Recursos Administrativos, Montevideo, 2009). De acuerdo con la Constitución art. 309 y Decreto Ley Nº 15.524 de 9.1.1984, arts. 23 y 24, el acto que ordena a un administrado desarmar la construcción que constituye el lugar de residencia de su familia -situación que emerge de la prueba aportada (carpeta rosada fs. 36/41)- es un acto que expresa la voluntad cierta de la A dministración y es pasible de causar perjuicio al administrado, por lo que resulta pasible de acción anulatoria. V. Por razones de orden, el primer agravio del actor que corresponde abordar es la alegada incompetencia de la Intendencia Departamental de Rocha para dictar el acto encausado. No le asiste razón. Según Ley Nº 9.515 de 28.10.1935 (Ley Orgánica Municipal) en su art. 35, núm. 43, lit. B, compete al Intendente "ejercer las potestades de policía territorial, siendo de su cargo la autorización del ejercicio del derecho a construir, demoler, fraccionar, utiliza r o localizar actividades en los terrenos y en general toda modificación predial, a través del otorgamiento de los permisos y autorizaciones correspondientes, de acuerdo a lo que dispongan las leyes y los decretos de la Junta Departamental”. En consecuen cia, no es relevante la titularidad del bien inmueble para decidir sobre la cuestión edilicia, y que por disposición legal el Intendente Departamental tiene a su cargo las funciones de “policía de la construcción”, por lo que cualquier edificación a realizarse en un predio de su jurisdicción debe contar con el aval del Gobierno Departamental respectivo. VI. El actor se agravia de que se enteró de la voluntad de la Administración cuando recibió la comunicación a través de la boleta en cuestión, sin que m ediara noticia previa y menos aún, vista previa, lo cual cercenó su derecho de defensa porque le impidió formular descargos antes de que la decisión resistida fuera adoptada. En ese aspecto, le asiste indudablemente razón. Conforme lo imponen normas de diverso rango como la Constitución , artículos 12 y 72; el Pacto de San José de Costa Rica artículo 8, y hasta el Decreto 500/991 en el artículo 76 y concordantes, corresponde asegurar en todos los casos las garantías del debido proceso y eso supone una razon able y previa oportunidad de defensa antes de que se decida sobre algo que nos concierne. El Tribunal mantiene jurisprudencia firme en ese sentido, que impone a la Administración que otorgue la oportunidad de comparecer en el proceso, previo al dictado del acto administrativo de contenido lesivo, de tal suerte , que los derechos del afectado no se vean menoscabados, en especial el derecho de argumentar sus defensas (Sentencia 666/2015). En la especie, no cabe dudas del carácter lesivo del acto accionado en tanto ordena “desarmar inmediatamente” la vivienda del actor y al mismo tiempo la Intendencia ha reconocido derechamente que no se ha formalizado procedimiento administrativo alguno con participación del administrado. En consecuencia, la irregularidad pro cedimental anotada, tiene suficiente trascendencia para provocar la nulidad del acto enjuiciado. VII. El segundo agravio del actor apunta a la motivación del acto y también es de recibo. Como ha señalado hace casi sesenta años el Prof. GIORGI, la Administración se halla condicionada en su actuación por los motivos y fines que el derecho le marca, y una decisión sin motivo o causa, al carecer de base racional, no es jurídicamente válida y debe ser anulada (GIORGI H. El Contencioso Administra tivo de Anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 214). Así, se ha sostenido que: “la motivación no constituye un recaudo de legitimidad, sino que es la legalidad del acto administrativo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad” (FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio, Diccionario de Derecho Público), debiendo tenerse presente q ue el motivo es el fundamento de hecho o de derecho del acto administrativo; y que por motivación debe entenderse la expresión del motivo que fundamenta el acto; siendo así, un vicio en el motivo es un vicio de fondo, mientras que un vicio en la motivación es un vic io de forma (DURÁN MARTÍNE Z, Augusto: “La obligación de motivar: un principio general de Derecho Administrativo”, en Rev. Uruguaya de Estudios Administrativos, Año II, Nº 2, Pág. 100). La decisión resistida no esgrime fundamentación alguna de las razones que conllevaron a la Administración a su dictado. El acto omite absolutamente expresar su razón de ser impidiendo al administrado conocer las razones, los motivos de la Administración para la adopción de tal medida y, en su caso, defenderse de ella. Lo cual constituye una segunda razón, ya de orden sustantivo, para anular el acto. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Ted eschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).