Sentencia Definitiva N° 366/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de mayo de 2017. No. 366 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “D´ANATRO, DANIELLA con PODER EJECUTIVO Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL - Acción de Nulidad” (Ficha No. 109/2013). RESULTANDO : I) Daniella D´Anatro compareció a demandar la declaración de nulidad del art. 7 del Decreto No. 475/2011 del 28 de diciembre de 2011 y del acto tácito d e implantación de la nueva escala salarial por parte del Banco de Previsión Social. El Decreto No. 475/2011, aprobó el Presupuesto Operativo de Operaciones Financieras y de Inversiones del BPS, correspondiente al ejercicio 2012. Por su artículo 7 (el impugnado) se estableció que, a efectos de ubicar a cada funcionario por primera vez en la nueva escala salarial dentro de su categoría ocupacional, se estará a su antigüedad en el cargo, sin considerar la subrogación. Sobre la base de dicho precepto, la Administración ubicó a los funcionarios dentro de una determinada situación, consideran do exclusivamente la antigüedad en el cargo presupuestal. Ante lo que podría calificarse como un acto complejo, que tiene principio en el acto del Poder Ejecutivo y culminación en la implantación efectuada por el BPS, se dedujo impugnación tanto contra e l decreto del Poder Ejecutivo como contra el acto tácito de implantación por parte del BPS. En virtud de la ejecución de esos actos, ha quedado ubicada en una situación inferior a la de otros funcionarios que -hasta entonces - tenían exactamente su misma jerarquía y, de allí, proviene su agravio. Puntualizó que se ha desempeñado como abogada en el BPS, a donde llegó luego de ser declarada excedentaria por la Administración Nacional de Ferrocarriles del Estado (AFE), en el mes de julio de 2003. En el año 2005, su cargo fue regularizado dentro de los padrones presupuestales de l BPS y, su situación funcional pasó a ser idéntica a la de un conjunto de colegas. No obstante, en virtud de los actos que se impugnan se la encuadró en la nueva estructura salarial en el último cargo de la categoría ocupacional, mientras que sus pares se ubicaron , dependiendo de la antigüedad, en grados superiores, con la consiguiente y sustancial diferencia salarial. La Administración transformó los cargos para incluirlos en una nueva posición, que desconoce su verdadera antigüedad funcional, discriminando situaciones que eran virtualmente similares y desconociendo el principio de la carrera funcional. Se han desconocido sus derechos funcionales, consagrando una discriminación y dispa ridad de remuneraciones para quienes desempeñan tareas similares. La diferenciación en la nueva estructura de funcionarios que, en la anterior, cumplían idéntica función y estaban en una misma posición , colide con el principio de igualdad. Se estableciero n ascensos implícitos para algunos funcionarios y se desplazó a otros, que estaban en idéntica situación. Ello supone un desconocimiento de la carrera funcional que amerita la anulación. II) Conferido el correspo ndiente traslado, se contestó por el representante del Poder Ejecutivo. Los actos impugnados son formalmente legítimos ; han sido dictados por los órganos emisores en ejercicio de sus competencias. En cuanto al fondo, la elaboración de la nueva escala salarial es el resultado de un acuerdo entr e la Administración y los funcionarios, representados por el sindicato. Se estableció que la nueva escala salarial para la aplicación de la movilidad horizontal, tiene presente la antigüedad en el cargo como factor determinante de la ubicación del funciona rio en la nueva escala salarial. Al hablar de “cargo”, se refiere a la situación de cada funcionario presupuestado y a la fecha de antigüedad de su último cargo presupuestado. No se afectó el principio de igualdad porque el criterio definido se aplicó igualmente a todos los funcionarios. Se trata de una reestructura del organismo enmarcada en la constitucionalidad y la legalidad, lo que determina la atribución de la Administración de reestructurar sus servicios, como lo ha reconocido reiteradamente el TCA. La reestructura implementada beneficia a los funcionarios puesto que supone un aumento generalizado para todos los funcionarios (con un mínimo de dos mil pesos), además del mantenimiento de la partida de compensación proveniente de su ejercicio de la func ión pública en AFE. Se incluyen en el salario básico una gran cantidad de partidas que tenían carácter aleatorio. Beneficio desde el punto de vista motivacional, La nueva estructura salarial está conformada por una única escala de grados, a la cual le c orresponden retribuciones mínimos y máximos para cada categoría ocupacional. No existió tampoco abuso, exceso o desviación de poder. III) Por su parte el Banco de Previsión S ocial compareció debidamente representado y defendió la legitimidad de lo actuado. Realizó una pormenorizada descripción del nuevo régimen, implementado por los actos impugnados, que introdujo la “Nueva Escala Salarial” en el BPS. La Administración -como lo ha resaltado el TCA- tiene facultades discrecionales para reorganizar y readecuar la escala funcional y la escala de retribuciones de sus funcionarios siempre que no se perjudiquen sus derechos. La “Nueva Escala Salarial” ha sido implementada tomando en consideración el acuerdo al que a rribó la Administración con el S indicato de F uncionarios. El criterio acordado para la implementación del nuevo sistema fue la antigüedad en el cargo, factor determinante a la hora de ubicar a cada funcionario en la escala salarial. Cuando se habla de cargo, se refiere a la situación de cada funcionario presupuestado y a la fecha de antigüedad de su último cargo presupuestado. La antigüedad en el cargo es el factor primordial a valorar en el reacondicionamiento de los funcionarios en la “Nueva Escala Salarial”. Los supuestos perjuicios a que al ude la titular de esta acción de nulidad no son reales, sino tan solo hipótesis personales sobre hechos que la Administración no confirmará en el futuro, puesto que como se verá, no se violenta ningún derecho. Se trata, tan solo, de un cambio de grado realizado por la Administración en ejercicio de sus normales y discrecionales facultades. El sistema retributivo, en atención a las facultades del BPS se fue modificando en atención a las necesidades de gestión y a las variaciones de la estructura organizativa, en que el organismo se encuentra inmerso. IV) Abierto el juicio a prueba (Decreto No. 5309/2013 de fs. 48), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 162. La parte demandada cumplió con su deber de incorporar los antecedentes administrativos, que obran en dos carpetas verdes de 35 y 181 fojas. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 164/168 vuelto la actora; 171/172 el Poder Ejecutivo y 175/180 el BPS). VI) El Sr. Procurador del Estado e n lo Contencioso Administrativo emitió el Dictamen No. 708/2014 (fs. 183), por el que solicitó que se recabara previamente informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). El Tribunal hizo lugar a su pedido y el expediente fue remitido a la Oficina Nacional del Servicio Civil (fs. 185/186). La Comisión Nacional del S ervicio Civil, por Resolución No. 73/2016 se pronunció y aconsejó a este Tribunal por amparar la pretensión anulatoria (fs. 194/195). En consonancia con dicho dictamen, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrat ivo también aconsejó amparar la demanda (Dictamen No. 330/2016 de fs. 199). VII) Se citó a las partes para sentenc ia por Decreto No. 4025/2016 (fs. 201), la que, previo estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra el art. 7 del Decreto No. 475/2011 del 28 de diciembre de 2011 y del acto tácito d e implantación de la nueva escala salarial por parte del Banco de Previsión Social. II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se encuentran debidamente cumplimentados, por lo que se ingresará a la consideración de la cuestión sustancial (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal se ha pronunciado sob re la legitimidad de los actos impugnados en la Sentencia No. 160/2017, emitida en los autos caratulados: "GRASES, ELENA Y OTROS con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 703/12). El Colegiado no encuentra, en la emergencia, razo nes para apartarse de lo sostenido en dicho antecedente, por lo que corresponde revalidar las consideraciones oportunamente realizadas. Como se estableció en el referido precedente: “…la parte actora impugna la resolución dictada por el BPS, en aplicación del decreto 475/011, que dispuso la reestructura funcional de dicho organismo. Tal como resulta del escrito de contestación a la demanda, dicho acto sería el Nº R.D. 1 -32/2012, dictado el 25 de enero de 2012, luciente a fs. 88 de las actuaciones administ rativas, en expediente carátula color verde en 93 fojas. (…) …la parte actora manifiesta que resulta ilegítimo el acuerdo alcanzado entre el BPS y ATSS que, a su vez, derivó en el decreto 475/011 y en la subsiguiente resolución, cuya nulidad se soli cita. Aun dando por bueno que existieron irregularidades en la forma cómo el sindicato ATSS convocó las asambleas y adoptó decisiones, es del caso consignar que, en la especie, no estamos en presencia de un convenio colectivo, sino como reza el nomen iuri s del decreto 475/2011, estamos en presencia del “….Presupuesto Operativo, de Operaciones Financieras y de Inversiones del BPS, correspondiente al ejercicio 2012...”. El artículo 82 de la Ley 16.713, que dio nueva redacción al artículo 9 de la Ley 15. 800 dispuso que compete al Directorio del BPS: “…Proyectar su presupuesto de sueldos, gastos e inversiones, conforme con lo dispuesto por el artículo 221 de la Constitución de la República.…”, es decir, para su elevación y aprobación del Poder Ejecutivo, m ediante decreto, previo dictamen del Tribunal de Cuentas de la República. Sin perjuicio de lo dicho, la Ley 18.508 instaura la obligación de negociar, y de negociar de buena fe, lo que implica a las partes derechos y obligaciones; impone la obligación de negociar, “….lo que no impone la obligación de concretar acuerdos…..” (inciso final del artículo 4º). A partir de tal supuesto, es del caso tener presente (como sucede en autos) que no aparece resuelta la cuestión acerca de qué sucede cuando el acuerdo es tá condicionado o necesita ser instrumentado, ratificado o aprobado por un tercero que no fue parte en la negociación. El punto adquiere singular trascendencia política, institucional, económica, si se repara en la naturaleza de algunos temas previstos en el artículo 4 de la ley que pueden ser objeto de negociación, tales como el diseño y planificación de la capacitación y formación profesional de los empleados en la función pública, la estructura de la carrera funcional, el sistema de reforma de la gestión del Estado, criterios de eficiencia, eficacia, calidad y profesionalización, etc. En el asunto que nos ocupa, con base a lo dispuesto en el artículo 195 de la Constitución de la República, Leyes 15.800 y 16.713, la solución no parece ser otra que la mencionada supra. Por lo demás, le asiste razón a la parte demandada en cuanto manifiesta que carece de competencia para juzgar sobre el funcionamiento interno del sindicato y desatender las decisiones adoptadas por éste, so pretexto de la existencia de irregularidades en la adopción de las mismas. III) Que en cuanto al agravio referido a la violación de normas constitucionales y del estatuto del funcionario, traducido en que la reestructura cuestionada, implícitamente, constituyó un mecanismo de ascenso de algunos funcionarios, con jerarquía igual o inferior a la de los actores, relegándolos jerárquicamente. Liminarmente, la Corporación ha de consignar, según criterio invariablemente sostenido en diversos fallos, que es indubitable atribución discr ecional administrativa la de estructurar los servicios en la forma que se considere más beneficiosa para los intereses del Organismo, obviamente encuadrado ello en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo, y sin que nada legitime ocasionar lesión de los derechos funcionales. También resulta comprendida dentro de las potestades y atribuciones de la Administración y responde a las necesidades del servicio, lo referente a la estructura escalonaría del Organismo. Por tanto, e s la Administración quien resuelve la cantidad y la jerarquía de los cargos dentro de cada escalafón, el número y la especialidad de los profesionales que requiere para su funcionamiento, así como qué jerarquía corresponde asignarles. En tal orden de idea s, son trasladables al tratamiento del punto que nos ocupa, lo expresado por este Cuerpo en sentencia Nº 730/2015: “…..Corresponde recordar que, como lo ha dicho el Tribunal reiteradamente: “La racionalización de los servicios, meta final de toda reestructura, no lesiona el derecho a la carrera administrativa, ni los intereses directos, personales y legítimos del accionante, en el entendido que, ningún derecho o interés legítimo a mantener una posición incidente en futuros ascensos, puede prevalecer frent e al interés de la Administración, en la racionalización de sus servicios; y ello porque es de principio que estos derechos deben ceder ante el interés de la Administración, tal como lo ha sostenido el Cuerpo, en reiterados pronunciamientos (Cf. sentencias 290/ 97 y 338/93, entre otras). Tesitura jurisprudencial que resulta absolutamente coherente con el principio constitucional según el cual ‘…el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (artículo 59 de la Carta Magna)….’” (Cf. Sentencias Nos. 116/2013, 227/ 2014, 520/2014, entre muchas otras)….”. Asimismo, el supuesto insinuado acerca de que la reestructura se haya constituido en un mecanismo de favorecimiento para un grupo de funcionarios, en detrimento de otros, no aparece debidamente enunciado en casos concretos, y, más allá de tal formulación general no surge tampoco prueba suficiente que sostenga tal apreciación. En tal orden de ideas, tampoco resulta de recibo que se les haya conculcado el derecho de las comparecientes a la carrera administrativa sea ésta entendida en sentido amplio o estricto. En conceptos trasladables al caso de autos, el Tribunal ha dicho que: “….Como señala CORREA FREITAS la carrera administrativa tiene dos acepciones: un concepto estricto o res tringido y un concepto amplio: a).- En sentido estricto, la carrera administrativa puede ser entendida como el derecho al ascenso o a la promoción, “mediante el cual los funcionarios pueden realmente hacer carrera”. (………..) b). - En sentido amplio, la carrera administrativa es la profesión que ejerce el funcionario público desde su ingreso y hasta la extinción de la relación funcional, gozando de un régimen de estabilidad, ascensos, licencias, traslados, así como del régimen disciplinario correspondient e.” (CORREA FREITAS, Ruben: “Reflexiones sobre el estatuto del funcionario” en AA.VV.: “Estudios Jurídicos en homena je al Profesor Daniel Hugo MAR TINS”, coordinador: Augusto DURÁN MARTÍNEZ, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 290). CADE 5082. En b ase a ello, no se advierte -tampoco las actoras lo especifican - de qué modo el derecho constitucionalmente tutelado les ha sido conculcado, simplemente en la demanda anulatoria genéricamente aluden a su transgresión, mas no precisan la plataforma fáctica s obre la que se asienta tal apartamie nto….” ( Sentencia Nº 609/2015). IV) Que en cuanto a la violación del principio de igualdad, el Tribunal no amparará el agravio. Los impugnantes abordan la cuestión desde dos aspectos: la antigüedad funcional y los haberes salariales, y, en lo concreto, consideran que no se observado lo preceptuado por los artículos 7 y 5 del decreto 475/011. El inciso 2º del artículo 7 del decreto 475/011 dispuso que a los efectos de ubicar a cada funcionario por primera ve z en la nueva escala salarial dentro de su categoría ocupacional, se estará a su antigüedad en el cargo, sin considerar subrogación. Por tanto, para discernir la infracción al principio de igualdad es preciso efectuar un análisis comparativo, como se seña la en la sentencia 376/2015, lo que “no debe haber son diferenciaciones arbitrarias ni en sentido favorable ni desfavorable. La igualdad, es pues, equivalente a una prohibición de arbitrariedad, es un comportamiento que no corresponde a la naturaleza del asunto (a su “telos”), y que se opone a los principios sustentadores del orden jurídico….”. Tal y como señala la parte demandada, el criterio adoptado para la implementación del nuevo sistema ha sido la antigüedad en el cargo, criterio que recibe la resolu ción y que encuentra su apoyo en el decreto 475. La parte actora entiende que, por tal, cabe comprender la antigüedad en el Ente, desde que gran parte de su relación funcional lo fue en carácter de contratados. Sobre esta cuestión, desde antaño, tal como surge de la jurisprudencia que transcribe la demandada, el Tribunal tiene posición formada en cuanto a que “cargo” refiere o se vincula a la noción de funcionario presupuestado, por oposición a funcionario contratado. Sobre esta cuestión, en sentencia Nº 376/2015, el Tribunal expresó que: “….Cada funcionario ocupará un determinado escalafón o grado dentro de cada cargo ocupacional, teniendo en cuenta la antigüedad que cada uno tenga en el cargo que ostenta; todo lo cual según previene el artículo 7 del Decreto 475/011. La antigüedad a que refiere el Decreto, no es la antigüedad en la función sino la antigüedad en el cargo presupuestal…..La adecuación realizada por la Administración es razonable y legítima, en tanto tiene la potestad de realizar este tip o de reestructuración para el mejor estímulo y desarrollo de sus recursos humanos y no se advierte violación al principio de igualdad…”. Por lo demás, cabe convenir que la Administración pudo haber tomado como criterio el de antigüedad en la función, pero no estaba obligado a ello; y, en lo trascendente la solución elegida no implica menoscabar el principio de igualdad porque, como se dijo supra, en estos casos, subyace un análisis comparativo y va de suyo que no es igual prestar funciones como contratado que como funcionario presupuestado o de carrera. Íntimamente vinculado a este agravio se encuentra el tema remuneratorio, entendiendo los demandantes que se ha inobservado lo dispuesto en el inciso final del artículo 5º del decreto 475/011 que, de alguna manera puede ser reputado como uno de los principios generales que ha presidido el proceso reestructuratorio, esto es, que en ningún caso, la remuneración del funcionario puede ser inferior a la que percibía al 31 de diciembre de 1996 (“…. en ningún caso representar un menoscabo en la remuneración vigente al 31/12/96.…”). En torno a esta cuestión, la Sede hace suyo el parecer de la Sra. Ministra, Dra. Alicia Castro que, en su voto, consignara: “….Respecto a que se les redujo la retribución, en el alegato l a parte actora dice que ello surge probado de los recibos agregados en la carpeta de prueba de 2691 fojas (piezas I, II y III). Mi primer punto aquí es que se está incumpliendo con la carga de alegación y la carga probatoria porque no se expone la comparación entre lo que cobraban a diciembre de 2011, con lo que cobraron por enero de 2012. Se incumple la carga de justificar la afirmación que se formula en la demanda, de forma harto genérico, sin concretarla….”. Este aspecto determina la sucumbencia de l agravio, desde que al Tribunal no le corresponde suplir la inercia de la parte, en torno a esta cuestión. Asimismo, la existencia de diferentes remuneraciones en la misma categoría ocupacional es uno de los criterios de la reestructura y, no constituye una lesión al principio de igualdad porque se fija un criterio que es el de la “formación y dedicación”. Por tanto, es preciso acreditar qué personas con igual formación y dedicación cobran más, puesto que, en defecto de ello, el agravio no puede prospera r. A la luz de las consideraciones que vienen de exponerse, el Colegiado no vislumbra que, en el subexámine, se hayan vulnerado ni el principio de legalidad ni el de buena administración, como así lo manifiestan los actores. Podrán no compartirse los cri terios adoptados en la reestructura, pero esos criterios se encuentran enmarcados dentro del ámbito de discrecionalidad de la Administración, y, por consecuencia, el accionamiento no puede ser acogido. No se aprecia violación de norma constitucional desde que se protege la permanencia en el cargo, la carrera administrativa y la justa remuneración, fijando criterios que definen diferencias de trato que aparecen como razonables; no correspondiendo a esta Sede discernir acerca de cuál es el mejor o el peor criterio.” Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República; el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales f íjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echev este, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).