Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 353/2017
18 de mayo de 2017
- Ficha (IUE)
- 230/2014
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 18 de mayo de 2017.
No. 353
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “CLAVIJO PÉ REZ, ADRIANA MIREL con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 230/2014).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 7/4/2014, a fs. 59, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución dictada por el Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR en sesión ordinaria de fecha 30 de mayo de 2013, por la cual se reso lvió “1- Tomar conocimiento y homologar el fallo del Tribunal que adjudicó puntajes finales exclusivamente a los concursantes que realizaron las prueb as previstas: Luis CORONEL (87, 75 puntos), Adriana CLAVIJO (69,00 puntos), agradeciendo a los integrantes del Tribunal la colaboración prestada al Consejo. 2 - De conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República, constando la existencia de méritos francamente suficientes y francamente superiores entre los aspir antes presentados, teniéndose presente el informe favorable de División Contaduría y atento a la votación nominal y fundada que consta en Actas, homologar el fallo del tribunal designando a Luis Eduardo CORONEL MALDONADO como Profesor Adjunto (grado 3) efectivo en la asignatura Historia de las Relaciones Internacionales con una asignación de 10 horas semanales, por un plazo inicial de dos años a partir de la toma de posesión”.
Relató que el 22.12.2011, por resolución del Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR, se dispuso llamar a aspirantes para la provisión en efectividad de un cargo de Profesor Adjunto grado 3 en la asignatura Historia de las Relaciones Internacionales, de la Licenciatura de Relaciones Internacionales, previéndose la pronta desi gnación de una Comisión Asesora (CA) para evaluar los méritos. El 30.3.2012 se presentaron dos postulaciones, a saber, la del Sr. Luis CORONEL y la de la compareciente. Recién el 20.12.2012 el Consejo determinó la integración definitiva de la CA, la que se reunió el 28.2.2013 y emitió un dictamen, donde consignó el puntaje final, según acta y planilla de méritos adjunta, otorgando 87,75 puntos a CORONEL y 69 puntos a la accionante. Dicho dictamen fue finalmente homologado mediante el acto impugnado.
Se agra vió por una incorrecta valoración de los puntajes sobre los méritos, realizada en violación a los criterios impuestos a la CA por el reglamento de concursos vigente. En relación a ello, sostuvo que la CA desconoció el mismo, desde que omitió fundar su dict amen (art. 8 y 9.2), ponderó méritos no alegados ni acreditados (art. 9.3.3. A y D), no construyó un concursante hipotético que en relación al mérito concreto tenga el grado de excelencia, ergo merecedor del 100% de los puntos (art.
9.3.3 F), y no siguió los criterios para la asignación de puntajes previstos en el art. 9.3.4.1, del modo que lo indica el art. 8.
A continuación, se explayó en consideraciones relativas a cada uno de los rubros que consideró mal puntuados.
En relación al rubro 1.1. (“Enseñanza de la disciplina”) del Reglamento de Concursos, señaló que se establece un máximo de 21 puntos y una serie de criterios a seguir (forma de designación -interina o efectiva-, período de designación -antigüedad y continuid ad en el cargo -, carga horaria -genuina y extensiones, grados, desempeño de la función
-valuaciones estudiantiles y docentes-).
Dijo al respecto que al concursante ganador se le computaron 16 años de antigüedad, de los cuales, en puridad, deben contarse 11 años de forma interrumpida. Primero, como interino durante 4 años y 5 meses (1988-1992), y luego como efectivo por 3 años y 5 meses (1992 -1996), más otros 3 años y 2 meses más. Además, no adjuntó ninguna evaluación, docente o estudiantil que permitiera puntuar su desempeño. Esta form a de designación implica cuatro problemas: a) no se distinguió la forma de designación (interina o efectiva), como lo prevé el Reglamento (art.
9.3.4.1); b) se desconocieron los criterios de continuidad en el cargo y desempeño de la función (art. 9.3.4.1); c) se le asignó al ganador 22 puntos en un máximo de 21, sin aportar una sola evaluación docente, pese a que estos documentos están solicitados en el Reglamento (art. 9.3.4.1. , num. II, Lit. A); d) se lo tomó como un concursante hipotético (art. 9.3.3 Lit . “F”) y a partir de él, se construyó el coeficiente para evaluar a ambos.
En cuanto al rubro 1.5 (“Enseñanza, investigación, extensión y gestión, en otras disciplinas, según conexión”), expresó que existen violaciones al Reglamento, pues a uno de los part icipantes se le reconoce un mérito (y se le asigna un puntaje) sin estar alegado y acreditado fehacientemente. En efecto, al concursante CORONEL se le asignó un puntaje de 1,5 (sobre un máximo de 3) sin ninguna fundamentación. Éste indicó en su relación de méritos que desempeñó cargos docentes en carácter de suplente en Enseñanza Secundaria, pero no corresponde a este ítem porque no es una institución de nivel terciario (que es lo que exige el art. 9.3.4.1 para el Rubro 1). Asimismo, el concursante mencionó que fue Profesor visitante en la Universidad de Carolina del Norte (Chapel Hill), pero éste no es un cargo docente (por lo que no corresponde al ítem), y además la prueba aportada no tiene valor alguno, ya que fue extendida en 2012 por el Dr. Félix PITTIER (que fuera profesor titular de Historia de las Relaciones Internacionales en la UDELAR), cuando debió probarse mediante un documento oficial emanado de la Universidad de Carolina del Norte. Por tanto, en este rubro el Sr. CORONEL no debió recibir puntos.
En relación al rubro 2 (“Desempeño en cargo de gobierno o de colaboración en la Universidad de la República”), expuso que se descuenta que esto debe ser acreditado con un documento oficial. En este ítem, la CA otorgó 5 puntos a cada uno de los concursante s, no obstante la prueba aportada por el Sr. CORONEL fue carta de un ex catedrático de Historia de las RRII (y miembro de la Comisión Asesora), el Dr. Heber ARBUET, certificado que no cumple con los requisitos para probar los méritos según el reglamento vi gente, dado que es la Facultad de Derecho quien debe otorgar las constancias de participación en cargos de gobierno o colaboración con el cogobierno. En este rubro, entonces, al concursante CORONEL no se le debieron otorgar puntos, puesto que no fueron acreditados según las reglas de derecho vigentes.
En el rubro 4 (“Formación de grado a nivel terciario”), cuyo puntaje máximo es 4 puntos, indicó que la norma impone tomar en cuenta las características, la escolaridad y la institución. La carrera de Abogacía Plan 57, cursada por CORONEL, constaba de 27 asignaturas, y la de Diplomacia con 14, de las cuales 10 eran revalidables del Plan 57 de Abogacía. De ello se desprende que no se está frente a dos carreras universitarias con cargas horarias y exigencias indep endientes, que habiliten a la CA a dar el máximo puntaje, como sí debía hacerlo al crear el “hipotético concursante” del que habla el Reglamento. Nuevamente, se asimiló al concursante CORONEL al postulante hipotético, omitiendo fundamentar la razón por la cual se asignaba tal o cual puntaje.
Respecto al rubro 6 (“Formación en cursos de educación permanente o extracurriculares”), relató que al concursante ganador se le otorgó 3 puntos sobre un máximo de 6, a pesar de que solamente presentó dos certificados e xpedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, los cuales presentan una serie de vicios, que allí se enumeran (son cerrados para diplomáticos, no indican la carga horaria de los cursos, no hacen referencia a la temática abordada, etc.).
Añadió al re specto que existe disparidad y falta de apego al Reglamento cuando se toma en cuenta que a la actora se le otorgan solo 2 puntos, pese a que acredita 5 cursos realizados en distintas instituciones académicas nacionales y del exterior, tratándose de cursos abiertos, los que sumados representan más de 80 horas presenciales, especificándose con claridad la temática.
En cuanto al rubro 7 (“Formación metodológica o técnico pedagógica”), cuyo máximo es de 6 puntos, anotó que según el Reglamento debía considerarse allí toda formación metodológica o técnico pedagógica que no deba ser considerada en el rubro 5 o en alguno de los otros rubros.
Para la CA, ambos concursantes debían contar con 0 punto, lo que es incorrecto, porque implica no tomar en cuenta documentació n acreditada y alegada en la relación de méritos de la actora. En efecto, ésta presentó un certificado de aprobación del curso “La Investigación Científica en el ámbito de la Estrategia Nacional” realizado en el CALEN (MDN), de un año académico de duración (120 horas presenciales), lo que fue absolutamente desconocido por la CA, pese a que se trataba de un mérito puntuable, por no tratarse de cursos para la formación como Profesor Adscripto ni estar incluido en el resto de los rubros. Cuando el órgano evaluador decide no asignar puntaje en un rubro, debe expresar las razones o motivos en cuyo mérito no corresponde calificar con puntaje a dicho concursante.
En relación al rubro 8 (“Trabajos dados a publicidad en papel o por otra clase de soportes, incluso ele ctrónicos o similares, o inéditos”), dijo que los criterios que indica el Reglamento son la conexión con la disciplina del concurso, la calidad y la originalidad, con un máximo de 11 puntos para trabajos en la disciplina y 3 en otras disciplinas. El Sr. CORONEL presentó un libro y siete trabajos que formaban parte de la evaluación para la aspirantía docente, para la maestría en Historia que cursaba en la Universidad de Montevideo y para un curso de actualización para diplomáticos, todos los cuales, según el Reglamento, no debían computarse bajo este rubro, sino que pertenecen al curso del que forman parte. Sacando esos trabajos, el concursante cuenta con la publicación de un libro por una editorial y otros dos editados por él mismo, uno de los cuales es la publicación de un documento histórico al cual le realizó notas aclaratorias al pie de página, por lo que no pudo habérsele asignado el puntaje propio de un libro que es creación del autor, ya que carece de “originalidad”. Esta producción del Sr. CORONEL mer eció por parte de la CA el puntaje de 8 en 11, más 1 punto en 3 por trabajos en otras disciplinas.
Por su parte, apuntó, la actora presentó 3 artículos arbitrados (uno con arbitraje ciego y los otros dos por Comité Editorial), y un capítulo en un libro, un a colaboración en un libro, todo en el área de la disciplina, y dos trabajos menores. Aquí, el apartamiento del Reglamento, la falta de ecuanimidad y de fundamentación han guiado una vez más a la CA. La adjudicación de puntos es arbitraria e inmotivada, al punto que a uno de los concursantes (CORONEL) se le dan 8 puntos por una sola publicación con arbitraje y dos libros impresos por él, sin ninguna clase de control o de entidad que certifique la calidad del trabajo.
Por último, en el rubro 11 (“Participa ción en eventos académicos”), señaló que el Reglamento prevé un máximo de 4 puntos, debiendo tomarse en cuenta el grado de reconocimiento académico del evento, la naturaleza de la participación y la consideración de los trabajos que se hubieran presentado en el evento. Al concursante CORONEL se le asignaron 0,5 puntos por haber asistido a dos eventos como simple oyente, mientras que a la actora se le dieron 3 puntos pese a que presenta constancias de 6 ponencias, 4 participaciones, 1 actividad como conferen cista y otra como coordinadora, todas ellas en eventos académicos vinculados a la disciplina y algunos de nivel internacional. Nuevamente, la CA desconoce los criterios indicados en el Reglamento, y no fundamenta para justificar el apartamiento, ergo, adju dica puntos arbitrariamente y con falta de ecuanimidad.
Asimismo, cuestionó la no consideración de un conjunto de deméritos del concursante CORONEL, como lo dispone el art. 9.3.5 del Reglamento, entre ellos, la reducción de su carga horaria a 0 hora en jun io de 1999 luego de vencida la licencia extraordinaria sin goce de sueldo y su no reintegro a su trabajo, así como la denegatoria a su reelección de agosto de 2010, entre otros.
Agregó que la CA admitió documentación que no podía haber aceptado para conce der méritos según lo dispone el art. 9.3.3 del Reglamento, por ser emanada de particulares que no representaban a la institución en la fecha en que fueron emitidas y de los propios miembros de la CA, poniendo en crisis el principio de imparcialidad e igual dad de los participantes.
Por otra parte, expresó se ha violado el derecho de los participantes a conocer previamente la composición de la Comisión Asesora y a ejercer la facultad de excusar a todos o algunos de sus miembros, en violación al art.
9.2 del Reglamento, en tanto a la actora jamás se le notificó la composición de la citada comisión.
Señaló que la CA no fundó su dictamen, lo que trae aparejado una indefensión por falta de motivación correcta, pues de acuerdo al art. 9.2 del Reglamento la votación de los integrantes del Tribunal debe ser fundada, dejándose constancia circunstanciada en actas, considerándose como vicio grave de procedimiento que el fallo no se ajuste a las reglas precedentes.
Concluyó que si bien la Comisión Asesora es soberana al momento de calificar, esa flexibilidad debe ceñirse a Derecho, a las bases del concurso que imponen la forma de cuantificar los méritos, los requisitos de los documentos y el procedimiento. Cuando la regla de Derecho es violada, el acto que nace a posterio ri con la homologación por parte del Consejo de la Facultad es un acto irregular, que puede y debe ser anulado por el Tribunal. En el caso de autos, de descontarse todos los puntos equivocadamente otorgados al concursante CORONEL y sumarse los que se omiti eron conceder a la actora, el resultado del concurso habría sido diametralmente diferente, con una diferencia significativa y clara a favor de esta última.
Por último, resaltó nuevamente que la Comisión Asesora no fundó debidamente su dictamen, no siguió l os criterios previstos por el Reglamento para la asignación de los puntajes, no cumplió con la exigencia de crear la ficción de un concursante hipotético (a lo sumo tomó a uno de los concursantes como tal), asignó puntos superiores al máximo previsto (caso rubro 1.1), sumó de forma incorrecta a favor del mismo concursante que antes había sido asimilado al concursante hipotético, admitió documentación que no podía haber aceptado para conceder méritos, y actuó con falta de ecuanimidad en la distribución de pu ntos, cuando no directamente en clara omisión de considerar méritos probados de la actora (como sucediera en el rubro 7).
En suma, solicitó la anulación del acto impugnado.
II) Que con fecha 4/6/2014, a fs. 78, compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada.
Señaló que el caso de autos encuentra su regulación en el “Estatuto del Personal Docente de la UDELAR” y el “Reglamento para la designación o autorización para ocupar cargos o desempeñar funciones docentes de la facultad de Derecho”.
Consignó que el acto fue dictado a raíz de un llamado a aspirantes, que derivó en una designación inicial en forma directa, prevista en el art. 8 del reglamento. Por ello, la actora padece error al referir en todo momento al “concurso” y a lo dispuesto al respecto por el art. 9, cuando la norma aplicable era la del art. 8.
Transliteró el referido art. 8 del Reglame nto, afirmando que en el caso la actuación del Ente resultó ajustada a lo allí previsto.
Apuntó que la valoración de los méritos d e ambos aspirantes fue correcta, y las consideraciones que realiza la actora refieren a consideraciones de mérito. La accionante únicamente trata de minimizar los méritos del otro aspirante, en una construcción subjetiva e interesada.
Expresó que la Comisi ón Asesora, como dictaminante técnica, es el órgano que cuenta con los elementos necesarios para realizar una adecuada valoración, que no puede tener en cuenta solo aspectos cuantitativos, sino que debe también atender entre otras variables a “la sustancia ” y la calidad de la actividad, como aconteció.
Analizó uno a uno los rubros cuestionados por la actora, para concluir en que el dictamen de la CA fue debidamente motivado.
Dijo al respecto que sin perjuicio de ser manifiesto el error de la Comisión en adj udicar 22 puntos en el rubro 1.1 a CORONEL, cuando el máximo era de 21, la diferencia en el desempeño docente de ambos postulantes hacen que la diferencia de 12 puntos no parezca arbitraria.
Por su parte, afirmó que el agravio relativo a la falta de evaluación en el desempeño del aspirante ganador debe ser rechazado, en la medida que dicha evaluación se encuentra ínsita en las resoluciones de reelección.
Sostuvo que en lo que respecta a la acreditación de los méritos, de acuerdo al art. 9.3.3 D del Reglam ento, éstos deben resultar debidamente probados a juicio del tribunal, el que podrá requerir una complementación, para casos excepcionales, lo que no ocurrió, por lo que el agravio debe ser rechazado.
Insistió en que la actora formuló sus agravios respect o a cuestiones de mérito, lo que importa una valoración basada en aspectos subjetivos.
Adujo que el postulante CORONEL no posee deméritos en su legajo personal, y los que la actora señala como tales, como las licencias, en realidad no lo son.
Anotó que n o existe regulación que determine la calidad que deben revestir los documentos presentados para este tipo de llamados, siendo facultad de la Comisión, observar la documentación o requerir aclaraciones.
Señaló que la integración del tribunal pud o ser controlada e incluso recusada al formular la recurrencia administrativa, lo que no aconteció en autos.
Recordó que el Tribunal ha señalado la potestad discrecional técnica de la Administración, salvo hipótesis excepcionales que, en el caso, no fueron acredit adas. En el caso, el dictamen de la Comisión Asesora se encuentra debidamente motivado en la existencia de la planilla de puntajes, donde se detallan los méritos ponderados a cada postulante.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 107.
IV) La parte actora presentó su alegato a fs. 110 y ss., en tanto la demandada lo hizo a fs. 121 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien previo requerimiento de remisión de los obrados a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que ésta expidiera su opinión al respecto (fs. 133 a 143), produjo el Dictamen No. 268/2016, a fs. 145, aconsejando el acogimiento de la demanda incoada.
VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por l a normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, se demanda la nulidad de la resolución dictada por el Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR en sesión ordinaria de fecha 30 de mayo de 2013, por la cual se resolvió “1- Tomar conocimiento y homologar el fallo del Tribunal que adjudicó puntajes finales exclusivamente a los concursantes que realizaron las pruebas previstas: Luis CORONEL (87, 75 puntos), Adriana CLAVIJO (69,00 puntos), ag radeciendo a los integrantes del Tribunal la colaboración prestada al Consejo. 2 - De conformidad con lo dispuesto en el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República, constando la existencia de méritos francamente suficientes y francamen te superiores entre los aspirantes presentados, teniéndose presente el informe favorable de División Contaduría y atento a la votación nominal y fundada que consta en Actas, homologar el fallo del tribunal designando a Luis Eduardo CORONEL MALDONADO como P rofesor Adjunto (grado 3) efectivo en la asignatura Historia de las Relaciones Internacionales con una asignación de 10 horas semanales, por un plazo inicial de dos años a partir de la toma de posesión” (fs. 31 A.A. en 142 fojas).
Contra el acto encausado , notificado personalmente a la accionante con fecha 1° de julio de 2013 (fs. 32 ibídem), interpuso ésta los correspondientes recursos de revocación y jerárquico el día 23 del mismo mes (fs. 35 ib.).
Operó la denegatoria ficta con fecha 8 de febrero de 201 4, al vencer el plazo de doscientos días sin resolución expresa del último recurso.
Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 7 de abril de 2014 (nota de cargo a fs. 70 de autos).
III) El Procurador del Estado en lo Cont encioso Administrativo, por D ictamen No. 268/2016, a fs. 145, aconsejó el acogimiento de la demanda incoada.
IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá en lo sustancial lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencio so Administrativo, y procederá a acoger el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, el Consejo de la facultad de Derecho de la UDELAR en sesión ordinaria de fecha 22 de diciembre de 2011 resolvió: “ Llamar a aspirantes para la provisión en efectividad de UN cargo de Profesor Adjunto (grado
3) en la asignatura Historia de las Relaciones Internacionales, de la Licenciatura en Relaciones Internacionales, por un plazo inicial de dos años y con dedicación mínima de 10 horas semanales ” (fs. 3 A.A. en 142 fs.).
El 30 de marzo de 2012 se cerró el período de inscripciones, labrándose acta por la Sección Concurso s, de la que surge que se registraron las inscripciones de Adriana CLAVIJO (aquí actora) y Luis CORONEL (fs. 19 A.A.); los respectivos formularios de inscripción lucen agregados a fs. 10 y ss. y 15 y ss. ib.
La integración definitiva de la Comisión Asesora (CA) que debía evaluar los méritos de los aspirantes quedó resuelta por intermedio del acto adoptado por el Consejo, en sesión ordinaria de fecha 20 de diciembre de 2012, por el cual se designó para integrar dicha CA a Heber ARBUET, Isabel CLEMENTE y Yamandú ACOSTA (fs. 25 ib.).
El 28 de febrero de 2013, reunida la CA, formuló el orden de prelación, determinando que el primer lugar era para el Prof. Luis CORONEL con un total de 87,75 puntos, y el segundo lugar para la actora con un total de 69 puntos (fs. 26 ib.). Ello en base a la planilla de puntajes elaborada por la Comisión, distinguiendo rubro por rubro los resultados de ambos participantes, conforme surge a fs. 27 y 28 ibídem.
La División Contaduría informó con fecha 14 de mayo de 2013 que existía disponibilidad para proceder a la designación (fs. 30 ib.), luego de lo cual fue dictado el acto de marras, por el cual se resolvió: “Tomar conocimiento y homologar el fallo del Tribunal que adjudicó puntajes finales exclusivamente a los concursantes que real izaron las pruebas previstas: Luis CORONEL (87, 75 puntos), Adriana CLAVIJO (69,00 puntos) (…)”, “(…) designando a Luis Eduardo CORONEL MALDONADO como Profesor Adjunto (grado 3) efectivo en la asignatura Historia de las Relaciones Internacionales con una asignación de 10 horas semanales, por un plazo inicial de dos años a partir de la toma de posesión” (fs. 31 ibídem).
VI) Respecto a cuál fue el procedimiento seguido por la UDELAR en la especie.
La actora denuncia, a lo largo de su demanda, la existenci a de una serie de apartamientos en el obrar de la Administración demandada respecto de lo dispuesto en el “Reglamento para la designación o autorización para ocupar cargos o desempeñar funciones docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Re pública” (agregado a fs.
114 y ss. A.A. en 142 fs.).
En particular, hace hincapié en que la actuación de la Comisión Asesora habría quebrantado varias de las disposiciones contenidas en el art.
9 del referido Reglamento.
La demandada, por su parte, señala desde el comienzo de su libelo que el acto encausado fue dictado a raíz de un llamado a aspirantes, que derivó en una designación inicial en forma directa, prevista en el art. 8 del citado Reglamento. Por ello, sostiene que la actora padece error al referi r en todo momento al “concurso” y a lo dispuesto al respecto por el art. 9, cuando la norma aplicable en el caso es la del art. 8 del Reglamento.
Corresponde entonces, en primer lugar, definir qué tipo de procedimiento fue llevado a cabo en la especie, a e fectos de determinar luego si el mismo fue desarrollado de acuerdo a Derecho.
VII) El art. 8 del multicitado Reglamento, ubicado en el Capítulo Tercero titulado “ De la designación inicial para ocupar en efectividad un cargo de grado 5, 4 o 3 ”, establec e en su inciso 1°: “ El proceso para la designación inicial a efectos de ocupar en efectividad un cargo docente de grado 5, 4 o 3 comenzará con un llamado público a aspiraciones, con un plazo no menor a sesenta días para la presentación de las mismas (Arts. 15 y 21 del Estatuto del Personal Docente”.
Se prevé en la norma que cada aspiración contendrá una relación documentada de méritos (inc. 3°), y que luego de vencido el plazo de presentación de aspiraciones, el Consejo dispondrá de hasta cuatro meses para su estudio, debiendo en todos los casos asesorarse con una Comisión Asesora (CA) designada a tal efecto (inc. 5°), en base a lo previsto en el art.
22 del Estatuto del Personal Docente (EPD).
En efecto, de acuerdo a dicho art. 22 del EPD: “ El Consejo deber á asesorarse en todos los casos con una Comisión Asesora, designada al efecto e integrada con especialistas de la disciplina del cargo a proveer o de disciplinas afines y podrá requerir los demás asesoramientos que juzgue convenientes. Vencido el término s eñalado en el primer párrafo o antes si así se resuelve, el asunto integrará el Orden del Día, con indicación de los nombres de los aspirantes. El plazo de cuatro meses podrá ser aumentado en no más de un mes si, incluida la propuesta de aplazamiento en el orden del día, el Consejo así lo resuelve”.
Volviendo al art. 8 del Reglamento, se agrega en el inc. 7° que la CA establecerá su dictamen por mayoría, que deberá emplear como guía, en lo pertinente, los criterios establecidos en el presente reglamento par a los concursos de méritos, y que deberá explicitar en su dictamen los fundamentos del mismo.
En el inc. 11 del art. 8 se establece que “ Concluidas las deliberaciones, que podrán realizarse en Comisión General, se procederá, en sesión pública, a la votació n nominal y fundada sobre las aspiraciones presentadas. Únicamente no se procederá a tal votación si antes de iniciarse la misma el Consejo resuelve, con el voto conforme de los dos tercios de los componentes, la realización de un concurso de méritos entre los aspirantes, fundando su resolución en la especialización de los méritos presentados o en la naturaleza del cargo (Art. 24 del Estatuto del Personal Docente)”.
Y en el siguiente inciso se indica que en la votación sobre las aspiraciones presentadas, “( …) los fundamentos de voto sólo podrán referirse en forma individual o comparativa, a la capacidad probada e idoneidad moral, apreciadas en relación con los méritos presentados y las funciones del cargo a proveer (Art. 24 del Estatuto del Personal Docente)”.
El mencionado art. 24 del EPD, al que remite la norma reglamentaria en los dos incisos que vienen de citarse, dispone: “ Concluidas las deliberaciones, que podrán realizarse en Comisión General, se procederá, en sesión pública, a la votación nominal y f undada sobre las aspiraciones presentadas. Únicamente no se procederá a tal votación si antes de iniciarse la misma el Consejo resuelve, con el voto conforme de los dos tercios de los componentes, la realización de un concurso de méritos entre los aspirantes, fundando su resolución en la especialización de los méritos presentados o en la naturaleza del cargo.
En la votación sobre las aspiraciones presentadas, los fundamentos de voto sólo podrán referirse, en forma individual o comparativa, a las condiciones especificadas en el Artículo 6º, apreciadas en relación con los méritos presentados y las funciones del cargo a proveer. Votarán por la designación de uno de los aspirantes quienes consideren que ese aspirante posee las condiciones especificadas en el Ar tículo 6º y que reúne méritos francamente suficientes, así como francamente superiores a los de los demás, si los hubiera. Los demás integrantes del Consejo deberán votar por el concurso.
Cuando, concluida esta votación, los votos por la designación de un mismo aspirante hayan alcanzado o superado los dos tercios de componentes del Consejo, el aspirante quedará designado directamente para ocupar el cargo. Cuando ninguno de los aspirantes logre esa mayoría, quedará decretada la provisión por concurso.
La r esolución resultante de la votación sobre las aspiraciones presentadas no podrá ser reconsiderada, sin perjuicio de los recursos que pudieran corresponder y la eventual anulación administrativa, de acuerdo con la Ley 12.549 y la Ordenanza de Actos Administrativos”.
El art. 6 del EPD, al cual refiere la norma citada, dispone que: “ Para ocupar un cargo docente se requiere capacidad probada e idoneidad moral. No es requisito el ejercicio de la ciudadanía para ocupar un cargo docente (Art. 76 de la Constitución de la República)”.
En tanto, la mencionada L ey 12.549 prevé en su a rt. 49 que “ El ingreso a la Universidad, en todas las categorías de funcionarios, se hará ordinariamente mediante concurso, en sus distintas modalidades, salvo los casos que establezcan las ordenanzas respectivas”.
Por su parte, en el art. 9 del multicitado Reglamento, se regula la “Designación inicial mediante concurso ”, para los casos en que corresponda la provisión mediante concurso para ocupar en efectividad un cargo de grado 5, 4 o 3.
Se dispone allí que el Consejo resolverá si dicho concurso será de méritos o de méritos y pruebas (art. 9.1); se establece que actuará un tribunal del concurso que será designado por el Consejo, cuyos miembros podrán ser recusados por los aspirantes (art . 9.2 inc. 1° y 6°); se preceptúa que el tribunal deliberará con participación de todos sus integrantes y adjudicará los puntajes mediante votación fundada, de la cual se dejará constancia circunstanciada en actas, indicándose que el fallo que no se ajuste a dichas reglas será considerado como no fundamentado y que la infracción a las mencionadas reglas implicará vicio grave de procedimiento (art. 9.2, incs. 9° y 10); y se dispone que el fallo del tribunal será inapelable en cuanto a su contenido, debiendo el Consejo homologarlo a menos que se declare su nulidad por vicios graves de procedimiento (art. 9.2, inc. 11).
Luego, en el art. 9.3, se regula al detalle el procedimiento a seguir en caso de concurso de méritos, mientras que en el art. 9.4 se describe t odo el procedimiento del concurso de méritos y pruebas.
VIII) Realizada una somera descripción de las disposiciones contenidas en los arts. 8 y 9 del citado Reglamento, cabe avocarse a indagar cuál fue el procedimiento seguido por la Administración en la especie.
Al respecto, véase que la resolución inicial del Consejo dispuso:
“Llamar a aspirantes para la provisión en efectividad de UN cargo de Profesor Adjunto (grado 3) (…)” (fs. 3 A.A. en 142 fs.), habiéndose recibido las aspiraciones de los postula ntes (fs. 10 y ss. ib.) y designado a una Comisión Asesora para evaluar los méritos de éstos (fs. 25 y ss. ib.).
Todo ello daría la pauta de que, en el caso, se trataría de una “ Designación inicial en forma directa ”, prevista en el art. 8 del Reglamento, t al como argumenta la demandada en su contestación.
Sin embargo, cuando se pone el foco en el acto impugnado, se observa que el Consejo resolvió allí, en el numeral 1°: “Tomar conocimiento y homologar el fallo del Tribunal que adjudicó puntajes finales excl usivamente a los concursantes que realizaron las pruebas previstas (…)”, agregándose en el numeral 2° que se procedía a “homologar el fallo del tribunal designando a Luis Eduardo CORONEL MALDONADO como Profesor Adjunto (grado 3) (…)”. Y bien, tales consideraciones hacen sembrar la duda respecto a cuál fue el procedimiento utilizado, pues las referencias al “fallo”, al “tribunal”, a “homologar”, a los “concursantes” y a las “pruebas”, conducirían a entender aplicable las disposiciones previstas en el art. 9 del Reglamento, en el que se regula la “Designación inicial mediante concurso”.
No obstante lo expuesto, considera la Sede que del estudio de las actuaciones administrativas emerge con claridad que el procedimiento seguido en la especie fue, efectivamente, el de la “ Designación inicial en forma directa ” (art. 8 del Reglamento), más allá de que habrían existido errores en el acto final del Consejo de la Facultad al hacer referencia a que se estaba homologando un “fallo del tribunal”, cuando en todo caso lo q ue se estaba haciendo era seguir lo aconsejado por el dictamen de la Comisión Asesora.
En suma, corresponde en el caso la aplicación del art. 8 del Reglamento, y es en relación a dicha norma que se analizará el actuar de la Administración demandada.
IX) Respecto a los vicios invocados por la accionante en ocasión de presentar su alegato.
En oportunidad de presentar su alegato de bien probado, la actora puso de manifiesto la existencia de una serie de vicios en el obrar del Consejo al emitir el acto impu gnado, por haberse “homologado un informe que no existe, de un tribunal que tampoco existió, ni podía existir porque era un llamado a aspiraciones ” (fs. 111 vto. infolios), agregando que el Consejo “por el art. 8 debió evaluar por sí mismo y no lo hizo. En efecto, el acta de la sesión del 30 de mayo prueba no hubo deliberación en las consideraciones de las aspiraciones como exige este artículo, ni en Comisión General ni en sesión pública. Los miembros del Consejo votan siguiendo procedimientos diferentes y la resolución resultante recoge la mezcla de los procedimientos” (fs. 112 infolios).
Ahora bien. Tales consideraciones son efectuadas por la accionante recién en oportunidad de alegar, no habiendo formado parte de la expresión de agravios contenida en la demanda, por lo que no pueden ser consideradas por el Colegiado.
En efecto, como se ha señalado en anteriores oportunidades, “(…) el Tribunal está impedido de considerar el cuestionamiento que la actora introdujo recién en la etapa de alegar de bien probad o. En efecto, el principio dispositivo que rige en este tipo de proceso exige que la totalidad de los agravios sea articulada en la demanda como garantía del principio de defensa que protege a la parte demandada.
Como han sostenido siempre procesalistas y también especialistas en el proceso administrativo de anulación, la instancia para exponer los agravios precluye con la presentación de la demanda, debiendo la misma contener -a decir de GIORGI - en forma clara y precisa los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la pretensión anulatoria, por lo que debe necesariamente concluirse que los agravios formulados en oportunidad de alegar, quedan por fuera del objeto de la pretensión anulatoria. (GIORGI, Héctor. El Contencioso Administrativo de Anulación. Montevideo, 1958, p. 236)” (Cfme. Sentencia No. 636/2016).
X) Respecto a la imposibilidad de controlar la integración de la Comisión Asesora.
Dentro de los vicios de procedimiento, expresó la actora en su demanda que se ha violado en el caso el derec ho de los participantes a conocer previamente la composición de la Comisión Asesora y a ejercer la facultad de recusar a todos o algunos de sus miembros, lo que supone una violación al art. 9.2 del Reglamento, en tanto jamás se les notificó la composición de la citada comisión.
Sobre el punto, corresponde anotar primeramente que el referido art.
9.2 del Reglamento regula la actuación del tribunal del concurso, para los casos en que los cargos se proveen mediante dicho sistema.
En la especie, conforme se se ñaló, el cargo se proveyó mediante designación directa, procedimiento regulado en el art. 8 del Reglamento, en el que no actúa un tribunal sino una Comisión Asesora. De todos modos, más allá de la invocación por la actora del art. 9.2, es claro que su agra vio se dirige a cuestionar la falta de notificación y correspondiente oportunidad de impugnar la integración de la Comisión Asesora.
De acuerdo al inc. 6° del art. 8: “ Los miembros de la Comisión Asesora podrán ser recusados por cualquiera de los aspirante s. En este caso el Tribunal de la Recusación estará integrado por el Decano y dos profesores titulares que designe el Consejo de la Facultad de Derecho”.
El procedimiento para recusar a los miembros de la CA no está previsto en el art. 8 del Reglamento, po r lo que puede perfectamente interpretarse que resulta de aplicación, en vía de integración analógica, lo dispuesto por el mencionado art. 9.2, que en los incisos 6° y 7° regula la recusación de los miembros del tribunal del concurso.
Se dispone allí: “ Los concursantes podrán formular la recusación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de su inscripción en el Concurso, momento en el cual deberán ser notificados de la integración del tribunal; o si la designación de los miembros del tribuna l fuera posterior, dentro de igual plazo a contar a partir de la fecha en que sean notificados de dicha designación”.
El informe letrado recaído en oportunidad de analizar la recurrencia administrativa reconoció que la impugnante no había sido notificada e n forma expresa de la integración de la CA, sin perjuicio de lo cual, entendió que “(…) al notificarse de la resolución que impugna tomó conocimiento pleno de todo el expediente en el que consta dicha integración y pudo solicitar la recusación de alguno o la totalidad de los miembros de la misma dentro del plazo de 5 días conforme previsto en el inciso quinto del art. 9.2 del multicitado Reglamento de designaciones docente, o aún como parte de los recursos objeto de este expediente” (fs. 114 vto. A.A. en 14 2 fs.).
Esta apreciación realizada por la Administración demandada implica reconocer como aplicable a la cuestión el artículo 9.2 del Reglamento, en cuanto a la exigibilidad de la notificación previa.
Ahora bien. La justificación brindada por el dictaminan te supone desconocer las garantías mínimas del debido procedimiento, al aducir que igualmente la actora pudo recusar a los integrantes al recurrir, esto es, luego del dictado del acto encausado y de finalizado el llamado.
Ciertamente, tal defensa de la Ad ministración no puede ser recibida, pues carece de sentido impugnar la integración de la CA cuando este órgano ya ha culminado su actuación y formulado su dictamen, el que además ya ha sido aprobado por el Consejo.
De acuerdo con la norma citada, y dado que en el caso la designación definitiva de los miembros de la CA se efectuó luego de la inscripción de los postulantes al llamado, el plazo para formular la recusación era de cinco días hábiles a contar desde la fecha en que fueron notificados de aquella designación.
Ello significa que la designación de los integrantes de la CA debió ser notificada a los postulantes, para que éstos pudieran formular su recusación en caso de entenderlo pertinente, lo que en el caso no se cumplió.
Se verifica, por ende, la e xistencia de una clara irregularidad procedimental, que a juicio de la Sede supone una efectiva disminución de las garantías del debido procedimiento, pues no se permitió a los aspirantes conocer la integración de la Comisión que iba a evaluar sus méritos, lo que supuso impedir una eventual recusación de alguno de sus miembros.
Dicha irregularidad supone, en consecuencia, un primer vicio invalidante de la actuación administrativa.
XI) Respecto a la admisión de documentos que a juicio de la accionante no reunirían los requisitos legales.
Otro presunto vicio procedimental denunciado por la actora tiene que ver con la admisión, por parte de la Comisión Asesora, de cierta documentación presentada por el postulante CORONEL, que de acuerdo al art. 9.3.3 del R eglamento no se debería haber aceptado, pues emanaba de particulares que no representaban a la institución en la fecha en que fueron emitidas y de los propios miembros de la CA.
A juicio de la Sede, el agravio no resulta de recibo.
De acuerdo al referido a rt. 9.3.3, norma que regula la acreditación y ponderación de los méritos por parte del tribunal del concurso (y que en virtud de lo dispuesto en el art. 8 inc. 7° puede considerarse aplicable a la actuación de la Comisión Asesora), el tribunal debe tomar e n cuenta los méritos que se encuentren comprendidos entre los enunciados en la normativa, “ siempre que hayan sido alegados y acreditados por el concursante en su presentación ” (lit. A). A su vez, el tribunal podrá requerir de los concursantes “ todas las ac laraciones que considere convenientes respecto a los méritos alegados y que ya resulten acreditados conforme se indica en 9.3.3., A) ” (lit. C). Se añade luego que “ Para ser tomados en cuenta los méritos deberán resultar debidamente probados a juicio del tribunal, pudiendo este último requerir en casos excepcionales y con la debida fundamentación que se complemente la acreditación si estimare que la presentada no resulta suficiente” (lit. D).
En consecuencia, no existen reglas fijas y precisas respecto a qu é requisitos debe tener un documento para poder ser admitido por el tribunal (o por la CA), sino que es este órgano el que evalúa si la prueba presentada resulta hábil para acreditar el mérito alegado por el postulante.
En la especie, la accionante esgrime como agravio que algunos de los documentos presentados por el otro aspirante no serían aptos para probar los méritos por él alegados (rubros 1.5 y 2), pero emerge de los antecedentes administrativos que la CA los admitió como suficientes y no requirió complementar la acreditación, obrar que no se advierte desajustado a la regla de derecho precedentemente enunciada.
En suma, el planteo resulta de rechazo.
XII) Respecto a la falta de fundamentación del dictamen de la Comisión Asesora.
En su expresión de agravios, afirmó la promotora que la Comisión Asesora no fundó su dictamen, lo que trae aparejado una indefensión por falta de motivación, pues de acuerdo al art. 9.2 del Reglamento la votación de los integrantes del Tribunal debe ser fundada, dejándose co nstancia circunstanciada en actas, considerándose como vicio grave de procedimiento que el fallo no se ajuste a las reglas precedentes.
El planteo resulta de total recibo y determina, irremediablemente, la nulidad del acto encausado.
Conforme fuera señalado, el art. 8, inc. 7º, del Reglamento prevé que “La Comisión Asesora, sin perjuicio de las constancias que dejen los integrantes discordes, establecerá su dictamen por mayoría, deberá emplear como guía, en lo pertinente, los criterios establecidos en el presente reglamento para los concursos de méritos, y deberá explicitar en su dictamen los fundamentos del mismo”.
De la lectura de esta disposición emerge, sin más, que el dictamen a dictarse por la CA debe explicitar sus fundamentos.
Pero además, la remisi ón que se hace en la norma, respecto a que la CA debe emplear como guía los criterios establecidos para los concursos de méritos, torna aplicable a su actuación lo dispuesto en el art. 9.2 , incs. 9 y 10, del Reglamento, conforme con los cuales: “ El tribunal deliberará con participación de todos sus integrantes y adjudicará los puntajes mediante votación fundada, de la cual se dejará constancia circunstanciada en actas; lo mismo se hará con respecto al criterio adoptado por el tribunal para servir de base a la adjudicación” (inc. 9); “El fallo que no se ajuste a las reglas precedentemente indicadas será considerado como no fundamentado. La infracción a las mencionadas reglas implicará vicio grave de procedimiento” (inc. 10).
En el casus, el informe de la Comi sión Asesora se limitó a planillar los puntajes asignados a los aspirantes en cada rubro, sin ningún otro aditamento que haga a su fundamentación ( vide: fs. 26 a 28 A.A. en 142 fs.), lo que indudablemente supone incumplir las disposiciones que vienen de transcribirse.
Luego de dicho informe, el Consejo decidió homologar lo actuado por la CA, incurriendo de ese modo en un vicio que inficiona de nulidad el acto encausado.
Tal como señala en su voto el Ministro Dr. Eduardo VÁZQUEZ CRUZ: “Debe verse que se adju dicaron puntajes sin establecer qué méritos se estaban tomando en cuenta, por lo que la planilla no resulta suficiente para fundamentar la volición encausada, teniendo en este aspecto, razón la accionante. De acuerdo al Reglamento, en su art. 9.3.4.1 se es tablecen los criterios a tener en cuenta por el tribunal o comisión asesora para la adjudicación de puntajes, y deben asentarse los puntajes de cada rubro en la tabla prevista en el artículo 9.3.4.2. Estos criterios, serían fundamentales a la hora de obser var la motivación del acto y observar la aplicación del principio de imparcialidad ”. Agrega el referido Magistrado, en otro pasaje de su voto, que “ El Tribunal calificador tiene cierta discrecionalidad para seleccionar al funcionario, cuando uno de los candidatos cumpla mejor con los requisitos del perfil del cargo, pero siempre que se expresen los motivos de la elección, lo que en autos no ocurrió”.
En similar sentido, sostiene la Ministra Dra. Alicia CASTRO en su pronunciamiento: “De la lectura del dictam en de la CA, en el que simplemente se estamparon conclusiones numéricas sin más, estimo que razonablemente puede concluirse que la motivación o explicitación de fundamentos no resultó la adecuada, máxime cuando a partir de dicho informe, se resolvió una de signación directa –mecanismo excepcional al concurso-, en la cual no existió la votación nominal y fundada a cargo del Consejo de la Facultad que diera cuenta de los méritos francamente superiores de uno de los aspirantes, como la norma reclama”.
XIII) El propio letrado informante de la Administración, Dr. Gonzalo URIARTE, en oportunidad de expedirse sobre el recurso de revocación, reconoció expresamente que “el acto preparatorio de la resolución impugnada (léase Dictamen de la Comisión Asesora) no cumple estrictamente lo previsto en el art. 9.2 del Reglamento citado”, pero entendió que dicho extremo “ puede implicar el reproche administrativo a la Comisión Asesora, pero no causa de nulidad de la resolución impugnada” (fs. 114 vto. A.A.).
La conclusión a la que llega el dictaminante no puede ser recibida.
El citado art. 9.2 del Reglamento establece en su inciso 10° que la deliberación se realizará por el tribunal del concurso (o la CA) con participación de todos sus integrantes y que se adjudicarán los p untajes “mediante votación fundada, de la cual se dejará constancia circunstanciada en actas”; se agrega que “lo mismo se hará con respecto al criterio adoptado por el tribunal para servir de base a la adjudicación ”. Y se prescribe expresamente en el sigui ente inciso que “El fallo que no se ajuste a las reglas precedentemente indicadas, será considerado como no fundamentado. La infracción a las mencionadas reglas implicará vicio grave de procedimiento”.
De la correlación de las normas citadas emerge, sin lu gar a equívocos, que la falta de fundamentación del fallo del tribunal del concurso (o del dictamen de la CA) implica un “vicio grave de procedimiento”, y ello determina, a juicio de la Corporación, la nulidad del acto administrativo finalmente adoptado po r el Consejo, en tanto éste se limitó a “homologar el fallo del tribunal” (rectius: dictamen de la Comisión Asesora).
En otras palabras, la falta de fundamentación del dictamen de la CA supone, por vía de consecuencia, la ausencia de motivación suficiente del acto encausado, desde que éste -en la práctica- no hace más que aprobar lo actuado por la Comisión.
Así lo entendió también la oficina de Asuntos Jurídicos de la ONSC en su dictamen, señalando que “(…) no surgen en forma fundamentada ni motivada, los criterios tenidos en cuenta para la asignación de puntajes en el concurso, existiendo por tanto violación al principio de motivación de la decisión. El art. 8 del Reglamento expresa que la Comisión Asesora ‘deberá explicitar en su dictamen los fundamentos del mismo’. (…) Si bien a fs. 85 y 86 se resalta que es el Consejo de Facultad el habilitado para hacer la designación, de acuerdo al art. 22 del Estatuto del Funcionario Docente de la UDELAR y al art. 8 del Reglamento, es menester recabar previamente el as esoramiento de la Comisión Asesora.
En la volición ventilada la referida Comisión no respetó el Reglamento respectivo ni motivó debidamente su actuar, lesionando a la actora mediante un resultado final que se tradujo en una votación del Consejo en igual se ntido. Esto es: ilegítima, violatoria de los principios y por tanto viciada de arbitrariedad. En atención a ello, no corresponde en este caso atender al criterio de independencia técnica de los Tribunales de concursos, como alega la demandada” (fs. 141 vto. infolios).
XIV) La exigencia de la motivación es particularmente importante cuando se trata de actos discrecionales, ya que la expresión de los motivos, en cuya virtud la Administración ha optado por una concreta solución entre las muchas posibles, e s sencillamente fundamental a efectos del control jurisdiccional (Cfme. PÉREZ BENECH, Viviana, “La motivación del acto administrativo: análisis de criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones”, en La Justicia Uruguaya, No. 139, 2009).
En esa línea, ha sostenido el Tribunal, siguiendo las enseñanzas de GIORGI, que “(….) la Administración se halla condicionada en su actuación por los motivos y fines que el derecho le marca. Y, que una decisión sin motivo o caus a, al carecer de base racional, no es jurídicamente válida y debe ser anulada (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, Pág. 214). Con mayor razón, hoy, cuando la motivación de la decisión es obligatoria en nuestro Derecho positivo, donde la norma jurídica exige a texto expreso “…la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público” (art. 21 del Decreto Nº 30/003)” (Cfme. Sentencia No. 33/2011).
Este Colegiado ha reconocido en su jurisprudencia consolida da la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso, y también ha destacado que los criterios de estos tribunales para efectuar las puntuaciones, en las cuestiones de carácter técnico, constituyen cuestión de mérito, no revisable por la Sede. Empero, ha destacado también que cuenta con jurisdicción para controlar el ajuste de la actuación a las bases del concurso, porque ello constituye cuestión de legitimidad y no de mérito.
El Prof. CAGNONI, en su clásico trabajo sobre la materia, enseña que el ajuste del obrar del Tribunal de Concurso a las bases es enteramente revisable por el TCA.
Como señala el autor: “ La regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el Programa como las bases ”. Y más adelante, apunta que la Administración, a la hora de examinar el fallo del Tribunal previo a su aprobación, no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técnica o profesional de los aspirantes, pues es de apreciación discrecional y corresponde a la competencia privativa del Tribunal, pero en cambio conserva plenamente sus facultades para revisar la actuación del Tribunal analizando si se ha ajustado a las bases del concurso y si ha realizado una interpretación correcta de ellas, respetando el principio básico de igualdad entre los participantes. En suma, si ha actuado de acuerdo a las normas legales y reglamentarias (Cfme.
CAGNONI, José Aníbal: “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV.: Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo , Facultad de Derecho y Ciencia s Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177; en jurisprudencia véan se entre otras las Sentencias Nos. 316/2012, 381/2012, 23/2013, 270/2013 y 127/2016).
En este sentido, ha señalado la Corporación: “Si bien, en principio, el margen de discrecionalidad relacionado con lo técnico adoptado por los Tribunales o Comisiones de concurso no puede ser revisado por los tribunales de orden judicial, como tampoco por los órganos de control de la Administración o los jerarcas corre spondientes pueden sustituir el núcleo de la decisión técnica, si en todos los casos es posible el control de los aspectos vinculados o reglados del acto, como sucede con el procedimiento, la falta de motivación y demás vicios de juridicidad, en los casos de inequívoca arbitrariedad, omisión de valorar aspectos trascendentes, violación de las bases de la convocatoria, evidente desproporcionalidad o irrazonabilidad, probados (Cf. Domingo J. Sesin:
Administración Pública: Actividad Reglada, Discrecional y Téc nica;
Depalma, 2ª Ed.; págs 263 y 276) ” (Cfme. Sentencias Nos. 625/2007 y 521/2012).
En suma, resulta de recibo el agravio relativo a la omisión de la Comisión Asesora en fundar su dictamen, y ello tiene como consecuencia la nulidad del acto impugnado en virtud de la ausencia de motivación suficiente.
XV) Respecto a la adjudicación de puntajes por la Comisión Asesora en los distintos rubros cuestionados por la accionante.
La actora se encarga de especificar en su libelo la existencia de una serie de er rores de la Comisión Asesora en la asignación de los puntajes a los postulantes, marcando rubro por rubro sus discrepancias con el criterio de la referida Comisión.
Se analizarán en primer lugar los cuestionamientos que, a juicio de la Sede, no resultan de recibo (rubros 1.5, 2, 4, 6, 8 y 11), dejándose para el final el examen de los rubros 1.1 y 7, que son los únicos en los que se advierte la existencia de una actuación ilegítima de la CA.
XVI) Tanto en el rubro 1.5 (“Enseñanza, investigación, extensión y gestión, en otras disciplinas, según conexión ”), como en el rubro 2 (“Desempeño en cargo de gobierno o de colaboración en la Universidad de la República ”), la actora cuestiona los documentos probatorios aportados por el postulante CORONEL para acredita r los respectivos méritos.
El planteo no resulta de recibo, en virtud de los fundamentos expuestos al analizar el agravio relativo a la admisión de la documentación presentada (Considerando XI).
Cabe remitirse a lo expuesto en dicho pasaje, reiterándose qu e en tanto el Reglamento no establece reglas fijas y precisas respecto a qué requisitos debe tener un documento para poder ser admitido por el tribunal (o por la CA), es este órgano el que evalúa si la prueba presentada resulta hábil para acreditar el mérito alegado por el postulante.
No se observa ilegitimidad en la incorporación y admisión de los documentos aportados por CORONEL en relación a los rubros 1.5 y 2, ni tampoco en la asignación del puntaje conferido por la CA al postulante en dichos ítems (sal vo en lo que respecta a la ya señalada ausencia de fundamentación, que afecta a todo el dictamen de la CA).
XVII) Por su parte, en relación a los cuestionamientos efectuados por la actora respecto a los rubros 4 ( “Formación de grado a nivel terciario ”), 6 (“Formación en cursos de educación permanente o extracurriculares”), 8 (“ Trabajos dados a publicidad en papel o por otra clase de soportes, incluso electrónicos o similares, o inéditos ”) y 11 (“Participación en eventos académicos ”), estima el Tribunal que no procede ingresar a su análisis, so pena de violentar la discrecionalidad que ostenta la Comisión Asesora, habida cuenta que tales cuestionamientos refieren a la ponderación de méritos realizada por dicha Comisión.
En tal sentido, la accionante impugna en estos apartados los puntajes otorgados a ella o al otro aspirante en los referidos rubros, señalando por ejemplo que las dos c arreras universitarias cursadas por CORONEL no tienen cargas horarias y exigencias independientes que habiliten a la CA a darle el máximo puntaje (rubro 4), o que a la actora se le otorgaron solo 2 puntos en el rubro 6, pese a haber acreditado cinco cursos realizados en distintas instituciones académicas nacionales y del exterior.
Se trata de cuestiones de mérito, en las cuales no puede inmiscuirse la Corporación.
Desde la doctrina, CASSINELLI MUÑOZ enseña lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “ La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo - de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador”.
Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 825 y 826).
Debe compartirse entonces, respecto de los agravios relativos a los rubros 4, 6, 8 y 11, lo considerado por este Cuerpo en oportunidad de analizar la legitimidad de otro procedimiento concursal de la Universidad de la República, en el que se señalara: “(…) en el fondo subyace una cuestión técnica compleja y opinable, que no es otra cosa que un problema de mérito, oportunidad o conveniencia, librado a la opinión del Tribunal de Concurso y que se comp arta o no dicha opinión, el acto que la traduce es jurídicamente regular y no causó nulidad alguna (art. 9º de Ordenanza de Concurso, fs. 35v./36 de autos) en mérito a lo cual no es revisable por esta Corporación ” (Cfme. Sentencia No. 509/2002; véase tambi én las Sentencias Nos. 625/2007 y 127/2016, entre muchas otras).
XVIII) En cambio, en relación a los rubros 1.1 y 7, entiende el Tribunal que los planteos realizados por la actora en su demanda, sí resultan de recibo.
Respecto al rubro 1.1. (“Enseñanza de la disciplina”), el Reglamento de Concursos establece un máximo de 21 puntos a otorgar, indicando una serie de criterios a seguir. La ponderación de tales criterios es privativa de la CA, conforme se expusiera en el apartado anterior. Pero lo que ciertamente no puede admitirse es que se le hayan asignado al postulante CORONEL 22 puntos en el rubro, cuando el máximo era de 21.
Este extremo, del cual se agravia la accionante en su demanda, fue reconocido por la demandada en su libelo, aunque señalando que se trataría de un “error insignificante” (fs. 81 vto. infolios).
A juicio del Tribunal, más allá de la mayor o menor relevancia del error en relación al total del puntaje otorgado a los aspirantes, es inequívoco que se trata de una franca violación a un as pecto reglado del procedimiento, por lo que el agravio, en este punto, resulta de recibo.
Cabe entonces añadir esta ilicitud al conjunto de irregularidades previamente analizadas en el obrar de la Administración demandada.
XIX) Mientras tanto, en lo qu e atañe al rubro 7 (“Formación metodológica o técnico pedagógica”), la actora se agravia por cuanto no se tomó en cuenta documentación aportada por ella que servía justamente para probar los méritos a ser considerados en ese ítem.
En efecto, emerge de obr ados que la accionante presentó un certificado de aprobación del curso “La Investigación Científica en el ámbito de la Estrategia Nacional” realizado en el CALEN (MDN), de un año académico de duración (120 horas presenciales) (fs. 12 A.A. en 142 fs.).
Pese a la alegación e incorporación de dicho certificado, la CA otorgó cero puntos a la actora en este rubro, lo que supone haber desconsiderado la prueba aportada al respecto.
Y si bien la Comisión puede discrecionalmente asignar el puntaje que entienda perti nente (tanto en éste como en los demás rubros), lo que ciertamente no puede hacer es dejar sin puntear un determinado ítem, para el que el postulante presentó prueba, sin expresar ningún tipo de fundamento al respecto (véase en este sentido la Sentencia No. 656/1999).
Se constata, también en este aspecto, la ausencia de fundamentación suficiente del dictamen de la CA, vicio que se traslada al acto encausado y que determina su ilegitimidad.
XX) Por último, resta señalar que resulta de rechazo el agravio de la actora relativo a la no consideración de los deméritos del postulante CORONEL.
En su demanda, la promotora indica la existencia de un conjunto de supuestos deméritos del Sr. CORONEL, entre ellos, la reducción de su carga horaria a cero horas en juni o de 1999 luego de vencida la licencia extraordinaria sin goce de sueldo, así como la denegatoria a su reelección de agosto de 2010.
Sin embargo, como bien anota la demandada, los aspectos que la accionante describe como deméritos no son tales.
La circuns tancia de haber registrado períodos de licencias sin goce de sueldo, o de no haber sido reelecto en su cargo en alguna oportunidad, no encuadran dentro de la figura de demérito, prevista en el art. 9.3.5 del Reglamento.
En consecuencia, el presente planteo de la actora no puede prosperar.
XXI) En definitiva, el acto administrativo impugnado resulta ilegítimo, por cuanto: a) no se permitió a la accionante controlar la integración de la Comisión Asesora y eventualmente recusar a alguno de sus miembros, ya que no se le notificó oportunamente el acto de designación; b) la fundamentación del dictamen de la Comisión Asesora no resultó adecuada ni respetó las disposiciones del Reglamento aplicable, lo que por vía de consecuencia determina la ausencia de motivación suficiente del acto impugnado (que se limitó a aprobar dicho dictamen); c) existió apartamiento de la regla de Derecho en la asignación del puntaje al concursante CORONEL en el rubro 1.1, ya que se le otorgaron más puntos que el máximo previsto para el ítem; d) no se fundó en absoluto la no adjudicación de puntaje alguno a la actora en el rubro 7, pese a que ésta había presentado documentación acreditante de méritos a ser puntuados en ese ítem.
En suma, p or los fundamentos expuestos, y atento a lo pre ceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto - Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Castro, Dr. Gómez Tedesc hi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr.
Vázquez Cruz.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).