Sentencia Definitiva N° 302/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de mayo de 2017. No. 302 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratul ados: “VELÁZQUEZ CASANOVA, ADYS con ESTADO. PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 448/14). RESULTANDO : I) Que, con fecha 12/6/2014, compareció la promotora (fs. 29/37) a demandar la anulación de la resolución No. 340/2013 de fecha 17/4/2013 dictada por el Ministerio de Educación y Cultura, en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispus o el cese por límite de edad de la funcionaria de la Unidad Ejecutora 019 “Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación” del Inciso 11 Ministerio de Educación y Cultura, Sra. Adys Milbur VELÁZQUEZ CASANOVA, quien ocupa un cargo de Secretario Letra do-Abogado, Escalafón “A”, Grado 13, a partir del 21 de abril de 2013 (fs. 36 A.A.). Asimismo, se acciona de nulidad contra la resolución de fecha 14/5/2013 dictada por el Poder Ejecutivo, mediante la cual se “habilitaron” cargos en la Unidad Ejecutora N o. 19 en el marco de las transformaciones dispuestas por el art. 188 de la Ley 18.996. A tales efectos se designó -entre otros favorecidos- a la actora, por vía de regularización presupuestal, como titular en cargo habilitado de Fiscal Adscripto (Escalafón N). Asimismo, se previó que las designaciones en dichos cargos se harían efectivas una vez otorgadas las venias parlamentarias previstas en el art. 168, numeral 13° , de la Constitución de la República (fs. 141/143 vta. A.A.). Señaló que, por i mperio del art. 188 de la Ley 18.996, la Administración debió ejecutar una serie de actos y operaciones materiales tendientes a dar cumplimiento a lo previsto en la Ley vigente desde el 1/1/2013. Tal ejecución, en ningún caso, podía desatender lo que la Le y dispuso, so pena de incurrir en manifiesta ilegalidad. Precisó que la creación y supresión de cargos es materia reservada al legislador al igual que la transformación de aquéllos y su ubicación en los escalafones. Fue así que, en coherencia con la regu lación constitucional, el art. 188 de la Ley 18.996 dispone en modo imperativo que se “transformarán sus cargos en cargos de Fiscal Adscripto ”, con lo cual no se le concede a la Administración la facultad de transformar o no los cargos en los términos que ésta disponga. Añadió que, si por mandato legal se dispuso la transformación ipso iure de los cargos mencionados, entonces a esa fecha la Administración debió ceñirse. Razón por la cual, la extinción del vínculo funcional de la actora el 21/4/2013 se pro dujo en el cargo y escalafón establecidos por la Ley, que era el de Fiscal Adscripto, Escalafón “N”. Alegó que, se asiste a un supuesto de vulneración del derecho subjetivo a ser cesada en el cargo y escalafón dispuesto por la normativa. Destacó que, en el proyecto de resolución para su cese, se había proyectado por parte del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, el cese por límite de edad en el cargo de Fiscal Adscripto, Escalafón “N”, puesto 20822, plaza 36. Afirmó que, el hecho de que a la fecha en que se produjo su cese no se hubiera efectuado la designación de los funcionarios comprendidos en el supuesto de hecho previsto en la Ley, no sirve de fundamento para modificar la materia de reserva de Ley. En cuanto a la resolución que la designó en el cargo de Fiscal Adscripto, sostuvo que la circunstancia de disponer la designación en una fecha posterior a lo que dispuso el art. 188 de la Ley 18.996, significaría otorgar a esos actos un efecto constitutivo, en apartamiento de la regla de Derecho. Por otra parte, la ilegitimidad de este acto, queda de manifiesto a través de la incoherencia de haberla designado después de haber cesado por límite de edad. Expresó que, la Administración tramitó el procedimiento de “regularización”, solicit ando en forma previa la venia de la Cámara de Senadores. Se fundó el obrar administrativo en lo previsto en el art. 168 , numeral 13°, de la Constitución de la República, en tanto se requiere venia para las designaciones de “Fiscales Letrados”. Sin embargo, consideró que para el caso de los Fiscales Adscriptos, no resultaba necesario el requisito constitucional de la venia para su designación, ya que la norma solamente refiere a los “Fiscales Letrados”, encontrándose inhibido el intérprete de extender dich o presupuesto a otros supuestos de hecho. Aun así, manifestó que aun de considerarse procedente la venia de la Cámara de Senadores, ello tampoco constituía un obstáculo para que una vez que la misma fuera otorgada se hiciera la designación con efecto retroactivo a la fecha en que se dispuso la transformación del cargo. Por último, requirió la aplicación de la presunción simple de ilegitimidad (ex art. 6 de la Ley 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley 17.292), ya que el órgano público no r esolvió el recurso de revocación dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la denegatoria ficta. En definitiva, solicitó la anulación de los actos administrativos encausados. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 52/53 y bregó por el rechazo del accionamiento, en base a los siguientes fundamentos. Indicó que para la transformación de un cargo se requiere no solamente de una Ley que así lo establezca sino también de varios actos administrativos que materialicen lo dispuesto por aquélla. Precisó que, el cargo en el que revestía la reclamante era el de Secretario Letrado (Escalafón “A”) y no en el de Fiscal Adscripto (Escalafón “N”), como postula la actora, por lo que correspondía que cesara -como finalme nte lo hizo - en el cargo que ocupaba y no en el transformado. Manifestó que, si bien la venia para su designación en el cargo de Fiscal Adscripto fue otorgada por la Cámara de Senadores y comunicada al Poder Ejecutivo con fecha 18/6/2013, la misma a su r especto resultó ineficaz, ya que la actora había cesado en sus funciones con anterioridad. Destacó que, la Administración no reconoció el cese en el ejercicio de un cargo que no ocupaba, ya que a la fecha del dictado del acto no existía el mismo dentro del padrón presupuestal. En suma, solicitó la confirmación de los actos administrativos impugnados. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 55), se diligenció la que obra certificada a fs. 106, alegó la actora a fs. 110/114 vta., y no lo hizo la demandada, por lo que fue acusada de rebeldía (fs. 117/119). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 107/2016 glosado a fs. 120/121 vta.), aconsejó la confirmación de los actos administrativos resistidos. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 123) la que, previo pasaje a es tudio e integración del Cuerpo -sorteo mediante - por abstención del Sr. Ministro , Dr. Alfredo GÓMEZ TEDESCHI (fs. 124/125), se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 340/2013 de fecha 17/4/2013 dictada por el Ministerio de Educación y Cultura en ejercicio de atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso el cese por límite de edad de la fun cionaria de la Unidad Ejecutora 019 “Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación” del Inciso 11 Ministerio de Educación y Cultura, Sra. Adys Milbur VELÁZQUEZ CASANOVA, quien ocupa un cargo de Secretario Letrado -Abogado, Escalafón “A”, Grado 13, a partir del 21 de abril de 2013 (fs. 36 A.A.). Asimismo, se acciona de nulidad contra la resolución de fecha 14/5/2013 dictada por el Poder Ejecutivo, mediante la cual se “habilitaron” cargos en la Unidad Ejecutora No. 19 en el marco de las transformacio nes dispuestas por el art. 188 de la Ley 18.996. A tales efectos se designó -entre otros favorecidos- a la actora, por vía de regularización presupuestal, como titular en cargo habilitado de Fiscal Adscripto (Escalafón N). Asimismo, se previó que las desig naciones en dichos cargos se harían efectivas una vez otorgadas las venias parlamentarias previstas en el art. 168, numeral 13°, de la Constitución de la República (fs. 141/143 vta. A.A.). III) Que, el Tribunal debidamente integrado y por unanimidad, a partándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, anulará los actos administrativos cuestionados, en los contenidos que se explicitarán a continuación. IV) En lo inicial, en el caso, la actora postula que resulta de aplicación la presunción de ilegitimidad del acto encausado, por cumplirse las condicionantes legales (ver fs. 36/36 vta. del ppal.), solución que se entiende no puede ser compartida. Se estima, que la presunción aplica en aquellos supuestos en que un recurso administrativo seguido de subsidiario no es resuelto dentro de los treinta días siguientes a que opera la denegatoria ficta de dicho medio impugnativo. Dicha situación no se verifica en estos obrados. Los actos impugnados fueron dictados por el jerarca del sistema orgánico, esto es, el Poder Ejecutivo, con lo cual el único recurso administrativo que correspondía interponer era el de revocación, por lo que la presunción no puede tener cabida, ya que no se trata de la falta de resolución de un recurso que sea seguido de otro subsidiario. Como ha señalado el Tribunal, con anterioridad, el plazo de 30 días regulado en el inciso 2° de la precitada norma -para acceder a la ventaja establecida-, refiere a la configuración de la denegatoria ficta del recurso de revocación/reposición o jerárquico seguido de recurso subsidiario (jerárquico/apelación o de anulación). En tal sentido, enseña CAJARVILLE PELUFFO que: “ El inc. 2 del art. 6 de la Ley 15.869, con la redacción dada por el ar t. 41 de la Ley 17.292, contiene otra sanción al incumplimiento de la obligación de decidir: si la resolución expresa no se produjera dentro de los treinta días siguientes al vencimiento de los plazos de ciento cincuenta o de doscientos días, en su caso, la omisión se tendrá como presunción simple a favor de la pretensión del actor en el momento de dictarse sentencia por el Tribunal en la acción de nulidad. Esa presunción sólo existirá cuando recaiga sobre un recurso seguido de subsidiario: el de revocación seguido de jerárquico o de anulación, el de reposición seguido de apelación, o el jerárquico seguido de anulación; así resulta nítidamente del contexto del art. 6° en ambas redacciones, que en su inc. 1° y en la primera oración del inc. 2° con la cual enl aza la segunda oración que prevé la presunción… ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, Montevideo, 2008, pág. 224; Cfe. Sentencias Nos. 97/2013 y 297/2013, 610/2016 y 101/2017, entre otras). V) En lo sustancial, la actora otrora titular de un cargo de Secretario Letrado -Abogado era uno de los ta ntos funcionarios que, al decir del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, Dr. Jorge DÍAZ ALMEIDA, ocupaban: “…cargos que tienen distinta denominación porque fueron creados por sucesivas leyes, algunos se llaman Secretarios Letrados, otros Asesores Letrados e, incluso, hay contratos PNUD que luego se transformaron, pero todos cumplen la misma función y ganan el mismo sueldo. En realidad, cumplen la función de Fis cal y no una función técnica ni de asesoramiento . El Fiscal les asigna una tarea determinada como, por ejemplo, concurrir a una audiencia de violencia doméstica o de pensión alimenticia. Entonces, nosotros queremos regular esa situación reconociendo la rea lidad de que estos señores cumplen el papel de Fiscal . Para ellos proponemos que todos esos cargos de Secretarios Letrados, Asesores Letrados y demás pasen a ser Fiscales Adscriptos e integren el Escalafón N, de Magistrados. Esa reglamentación nunca se lle vó a cabo. Lo que proponemos ahora es transformarlos por ley y solucionar ese problema de una vez por todas. ” (Ver versión taquigráfica de la sesión vespertina d el día 20 de setiembre de 2012 -sin corregir por los oradores - a fs. 13/14 Carpeta Rosada en 45 fojas, el destacado pertenece al redactor, fs. 72 vta./73 del ppal.). El art. 188 de la Ley 18.996 -que recogió el artículo 176 del proyecto del Poder Ejecutivo- dispuso que: “Los funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley s e encuentren desempeñando tareas en el Inciso 11 “Ministerio de Educación y Cultura”, unidad ejecutora 019 “Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación”, en cargos presupuestados de Secretario Letrado, escalafón “A” (Serie Abogado o Escribano) y Asesor III, escalafón “A” (Serie Abogado o Escribano) en ambos casos con título de abogado, transformarán sus cargos en cargos de Fiscal Adscripto, escalafón “N”, manteniendo la misma remuneración y el régimen de equiparación.. CADE 5082. Los cargos d e Secretario Letrado, escalafón “A” (Serie Abogado o Escribano) y Asesor III, escalafón “A” (Serie Abogado y Escribano), que a la referida fecha se encuentren vacantes se transformarán en cargos de Fiscal Adscripto del escalafón “N”.. CADE 5082. Los f uncionarios que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando contratos de función pública de carácter permanente en el Inciso 11 “Ministerio de Educación y Cultura” unidad ejecutora 019 “Fiscalía de Corte y Procuraduría G eneral de la Nación”, como Asesor III escalafón “A” (Serie Abogado o Escribano) que posean título de abogado pasarán a ocupar cargos presupuestados de Fiscal Adscripto, escalafón “N”, manteniendo la misma remuneración y el régimen de equiparación.. CADE 5082. Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren desempeñando tareas de Abogado en el régimen previsto por el Artículo 50 de la Ley No. 18.719, de 27 de diciembre de 2010, cumplidos los requisitos dispuestos por la referi da norma, pasarán a ocupar cargos de Fiscal Adscripto, escalafón “N”.. CADE 5082. Los funcionarios que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley ocupen cargos de Secretario Letrado, escalafón “A” (Serie Abogado o Escribano), con título de E scribano pasarán a ocupar cargos de Asesor Letrado, escalafón “A” (Serie Escribano), del mismo grado, manteniendo la misma remuneración y el régimen de equiparación. ” (El destacado no está en el original). C A La Ley fue la que dispuso la transformación de los cargos públicos, lo que se alinea o acompasa con lo previsto en el art. 86 de la Constitución de la República en cuanto a la creación o supresión de empleos públicos. Con lo cual, a juicio del Tribunal, no resulta compartible la fundamentación ensayada por la accionada de que dicha “transformación” no opere ipso iure, por ministerio de la Ley, sino por un acto administrativo que habilite la respectiva regularización. La referida transformación, se estima, no exige el dictado de un acto administrativo que goce de efecto constitutivo (modifique una realidad burocrática preexistente), sino más que nada el dictado de un acto declarativo que reconozca la situación funcional antecedente y que fue modificada a partir del 1/1/2013 con la entrada en vigenci a de la Ley 18.996. VI) La Administración sostiene que el art. 188 de la Ley 18.996 emplea el término “transformarán” que se trata de una conjugación en el modo indicativo, sin embargo, se emplea en la temporalidad de futuro imperfecto o simple, es dec ir expresa una acción que se va a realizar, su valor significativo indica imprecisión temporal (ver informe de fs. 204 vta./205 A.A.). Tal solución, considera la Sede, implicaría interpretar la formulación normativa de un modo que la norma resultante ser ía contraria a los preceptos constitucionales aplicables (ex art. 86 de la Carta). En cambio, es ciertamente posible, arribar a una interpretación no puramente literal de los términos empleados, sino a otra que atienda a la finalidad o ratio legis, que f ue la de “ regularizar” una situación funcional imperfecta existente y que no había sido hasta entonces modificada. Debe, entonces, propiciarse una lectura del enunciado normativo como “ interpretación conforme a la Constitución ” o adecuadora de las leyes, lo que implica atribuir al enunciado -entre múltiples significados posibles- un significado acorde con el programa constitucional aplicable. Como señala GUASTINI a menudo ocurre que deter minada disposición legislativa -interpretada en abstracto (es dec ir, leyendo simplemente el texto) o en concreto (vale decir, en ocasión de una controversia específica) - es susceptible de dos interpretaciones, de tal forma que la primera produce una norma N 1 que contradice una norma constitucional, mientras que la segunda produce una norma N2 distinta que, por el contrario, es totalmente conforme a la constitución. Evidentemente, corresponde al juez elegir la interpretación “correcta”, en el sentido de que es su tarea decidir qué interpretación es preferible (GUASTINI, Riccardo: “Lecciones de Derecho Constitucional”, Ediciones Legales, 1ª Edición, Lima, 2016, pág. 289). De esta manera la norma resultante de la interpretación de la formulación normativa o disposición (art. 188 de la Ley 18.996) se alinea al esquema jurídico-político del Estado. De lo contrario, de seguirse la tesis de la demandada, la transformación de un cargo dependería de un proceso futuro, incierto y administrativo a cargo del Poder Ejecutivo, lo que supondría subordinar la voluntad legislativa a cortapisas no previstas en la Carta. En criterio de la Sede, la posición ajustada fue correctamente identificada por el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación al remitir al Ministerio de Educación y Cultura el proyecto de resolución ministerial de cese de la actora. En dicho proyecto se disponía el cese de la reclamante por límite de edad, reconociéndose que ocupaba un cargo de Fiscal Adscripto (ex Secretario Letrado), Escalafón N, puesto 20822, plaza 36 (ver fs. 163/165 A.A.). Es así que, en función de lo expuesto, la resolución que dispuso el cese de la actora en el cargo de Secretario Letrado -Abogado, Escalafón A, grado 13, desconoce la modificación de la realidad burocrático -funcional que alcanzó a la pretensora. La demandante, como consecuencia de la entrada en vigencia del art. 188 de la Ley 18.996, accedió vía regularización por transformación de su cargo al de Fiscal Adscripto, lo que únicamente demandaba un acto administrativo que simplemente hiciera constar la modificación o perada por vía legal desde el 1/1/2013. Sin embargo, nada de ello ocurrió. VII) Por el contrario, por el otro acto encausado, la Administración designó a la pretensora en el cargo “transformado” con fecha 14/5/2013 supeditando tal designación a la venia parlamentaria. Tal decisión, en criterio del Colegiado, contravino la regla de Derecho, ya que la venia parlamentaria prevista en el art. 168, num. 13°, de la Constitución de la República refiere a los “ Fiscales Letrados” cargo que no era objeto de la designación referida. Como bien señala la actora en su demanda, el supuesto de hecho previsto en la norma claramente refiere a los “Fiscales Letrados” y es, respecto de esos cargos, que se requiere la venia para designar a determinada persona. En cambio, para otros cargos dentro de la Unidad Ejecutora No. 19 -en ese momento la Fiscalía dependía del Poder Ejecutivo - que no califiquen dentro del elenco referido por la norma constitucional, no se requiere la participación de la Cámara de Senadores , por lo que el procedimiento articulado por la Administración de supeditar la designación formalizada a las “venias parlamentarias” carece de apoyatura normativa. El acto de designación debió ser un acto que declarara la transformación del cargo con efecto al 1/ 1/2013 y ello con fundamento en la modificación operada por el art. 188 de la Ley 18.996 y que la vigencia de tal solución fue expresamente prevista en el art. 2 eiusdem. Por otra parte, aun en la tesis de la Administración de que se requería un “procedi miento futuro” para dar cumplimiento al mandato legal , lo cierto es que al momento de dictarse el acto de designación (14 de mayo de 2013) la actora ya se había desvinculado de los cuadros funcionales de aquélla (21 de abril de 2013), con lo cual el acto a dolece de un vicio en los motivos (más precisamente error en los motivos), situación que es correctamente puesta de manifiesto por la actora en su demanda (fs. 35 del ppal.). VIII) A modo de conclusión, corresponde precisar que el acto de fecha 14/5/20 13 resulta ilegítimo ya que designó a la pretensora en el cargo de Fiscal Adscripto “habilitado” y supeditó la eficacia de tal nombramiento a la venia parlamentaria (que no correspondía para este tipo de cargos). Tal designación, como era debido, debió rec onocerse desde el 1/1/2013 porque a partir de esa fecha operó la transformación y regularización presupuestal. Si la regularización se debió a que la actora y otros tantos funcionarios efectivamente desempeñaban las funciones relativas al cargo resultante de la transformación, no podía operar el nombramiento con posterioridad al 1/1/2013. En particular, porque justamente lo que la Ley pretendió fue subsanar una situación funcional inequitativa. De sostenerse que la transformación opera por medio de un act o “constitutivo” por parte de la Administración, existiría un interregno en que el funcionario habría desempeñado las mismas tareas que fueron objeto de regularización pero quedarían desamparadas. Por igual, el acto que dispuso el cese de la accionante e n el cargo de Secretario Letrado -Abogado resulta ilegítimo porque desconoce la modificación de la situación funcional previa de la actora al momento de producirse la baja de los cuadros funcionales del órgano público. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal debidamente integrado, FALLA : Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlanse los actos administrativos impugnados. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, d evuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Tobía (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz, Dra. Cabrera. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).