Sentencia Definitiva N° 267/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de abril de 2017. No. 267 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PEREYRA FRACHIA, BEATRIZ con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA . Acción de Nulidad” (Ficha No. 559/12). RESULTANDO : I) Que, con fecha 30/7/2012, compareció la promotora (fs. 5/11) a demandar la anulación de la resolución de fecha 12/2/2012 , dictada por el Ministerio de Industria, Energía y Minería, mediante la cual se homologó el fallo del Tribunal del Concurso para la contratación de un Asistente Técnico -Profesional, para la Unidad Ejecutora 009, Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, con el ordenamiento resultante que luce en Acta Final de fecha 2/2/2012 (fs. 76 A.A. en 96 fs.). Señaló que oportunamente se postuló al concurso para la contratación de un Asiste Técnico -Profesional para la Unidad Ejecutora 009, Dirección Nacional de Artesanía, Pequeñas y Medianas Empresas, que asistió a las etapas evaluatorias. Afirmó que en el ítem “Entrevista Personal” -determinante del resultado del concurso - perdió 10 puntos, lo que la llevó, en definitiva, a ocupar el cuarto lugar en el orden de prelación con 56 puntos asignados, bastante alejada del resto de concursantes. Alegó que en la entrevista existieron una serie de irregularidades. En primer lugar, la entrevista se realizó con un Tribunal sin formación específica en el área que se pretendía evaluar, lo que implicó que se le dieran plenos poderes para calificar a personas que carecían de formación académica en el área. Precisó que la Presidenta del Tribunal del Concurso, Ec. Carmen SÁNCHEZ, justamente la única persona con formación académica relacionada con el área de contratación no estuvo presente en toda la entrevista. En el momento que se le llamó para ingresar al salón donde se realizaría la entrevista personal, la Presidenta del Tribunal se retiró y se sentó en un asiento del pasillo contiguo al salón. Una vez concluida la entrevista, la Ec. SÁNCHEZ procedió a ingres ar al salón para participar de la entrevista personal a otros participantes. Indicó que ello constituye una irregularidad y que la Asesoría Jurídica del Ministerio no examinó la irregularidad por ella denunciada. Asimismo, sostuvo que tampoco se investig ó porqué el acta del Tribunal del Concurso no contenía la fundamentación de los puntajes otorgados en la entrevista. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 20/21 vta., y bregó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Precisó que, de las actuaciones administrativas surge que el Tribunal del Concurso actuó con apego a la normativa vigente, conforme a las Bases del llamado, publicitándose a los concursantes de cada una de las etapas del procedimiento. En el caso de la Entrevista Personal, el Tribunal Evaluador entrevistó a los cuatros postulantes seleccionados y les otorgó los puntajes dentro de los valores que estimaban las bases del lla mado, hasta un máximo de 20 puntos. Indicó que no resulta de recibo el agravio relacionado por la actora de que el jurado no tenía formación específica en el área que se pretende evaluar. Si la actora tenía algún reparo en ese sentido debió recurrir su conformación. Por el contrario, su participación en el procedimiento selectivo implicó, tácitamente, la aceptación de las bases, incluida la integración del Tribunal. De igual forma, destacó que la salida y posterior ingreso de la Presidenta del Tribunal del Concurso en ocasión de su Entrevista Personal, es un hecho menor que no hace al fondo ni a la forma del asunto, por lo que no constituye irregularidad alguna. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo encausado. III) Abierto el juici o a prueba (fs. 23), se diligenció la que obra certificada a fs. 73 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 75/76 vta. y la demandada a fs. 79). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 460/2015 g losado a fs. 85), solicitó como medida para mejor dictaminar recabar el asesoramiento de la Comisión Nacional de Servicio Civil. V) Por decreto No. 7312/2015 de fecha 28/8/2015 (fs. 86), se hizo lugar a la medida y una vez cumplida la misma (fs. 87/9 2), pasaron nuevamente en vista los autos al Sr. Procurador del Estado quien por Dictamen No. 128/2016 glosado a fs. 95, aconsejó la anulación del acto administrativo encausado. VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 97), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, acordó dictar en legal y oportuna forma. C O NS IDERANDO : I) Que, en la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento en sede c ontencioso-anulatoria (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución de fecha 12/2/2012 dictada por el Ministerio de Industria, Energía y Minería, mediante la cual se homologó el fallo del Tribunal del Concurso para la contratación de un Asistente Técnico -Profesional, para la Unidad Ejecutora 009, Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, con el ordenamiento resultante que luce en Acta Final de fecha 2/2/2012 (fs. 76 A.A. en 96 fojas). III) Que el Tribunal , por mayoría de sus integrantes y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada en los contenidos que se explicitarán a continuación. IV) De las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que el Ministerio de Industria, Energía y Minería dispuso la convocatoria a un llamado público y abierto de oposición y méritos, en régimen de contrato temporal de Derecho Público, para desempeñar funciones en la “Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas” de 1 Asistente Técnico. El profesional a seleccionar desempeñaría funciones como Asistente Técnico del Coordina dor del Programa de Desarrollo Local para DINAPYME (fs. 11 A.A. en 96 fojas). El proceso de selección de los aspirantes se efectuaría a través del Tribunal que se designase a tales efectos. Los factores a considerar serían: constatación de la documentaci ón requerida, puntuación de formación valorada y experiencia (hasta 20 puntos), oposición (hasta 40 puntos), evaluación psicotécnica (hasta 20 puntos), entrevista con el Tribunal (hasta 20 puntos) y la confección de la lista de prelación (fs. 11 vta. A.A. cit.). En la emergencia, una vez evaluadas las etapas de oposición y entrevista psicotécnica, se comunicaría el calendario de las entrevistas (fs. 12 A.A.). Por resolución de fecha 1/9/2011 dictada por el Ministerio de Industria, Energía y Minería, se designó para integrar el Tribunal de Concurso que actuaría en el proceso de selección para la contratación de un Asistente Técnico -Profesional para la Unidad Ejecutora 009 -Dirección Nacional de Artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, a la Lic. Ec. Carmen SÁNCHEZ, en calidad de Presidente, por la citada Unidad Ejecutora, a la T /A Sandra CÓPPOLA, por el Departamento de Recursos Humanos y a la A/P Nancy CALISTO, por la Oficina Nacional de Servicio Civil (fs. 36 A.A. cit.). Luego, se preseleccionaron los p ostulantes (fs. 62 A.A. cit.); se evaluaron los méritos y antecedentes (fs. 64/65 Ib.); se realizó la prueba de oposición (fs. 67/68 Ib.) y se realizó la prueba psicotécnica (fs. 70 Ib.). De acuerdo a lo dispuesto en el Acta No. 4 de Evaluación de prueba de oposición y prueba psicotécnica, la actora obtuvo 61,5 puntos y los restantes postulantes en carrera 56, 60,5 y 64 puntos (fs. 71/72 A.A. cit.). Por Acta No. 5 de Entrevista Personal, el Tribunal señaló que consideró importante conocer a la persona p ostulada en torno a su motivación para presentarse al llamado, su actividad actual, su flexibilidad para viajar al interior y su disposición a actuar y relacionarse con varios interlocutores a la vez (fs. 104 del ppal.). En dicha Acta se dejó constancia que la Ec. Carmen SÁNCHEZ no había participado de la entrevista a la postulante cuyo No. de constancia era 30054-2 (la actora) por haber tenido un vínculo laboral previo (fs. 104 cit.). Según consta del Acta Final - Fallo Final del Tribunal del Concurso -orden de prelación - la actora fue la que obtuvo el peor puntaje en la Entrevista Personal ( 10 puntos), habiendo obtenido un puntaje total de 71,5 puntos lo que la colocó en cuarto lugar (fs. 73 A.A. cit.), mientras que el concursante que obtuvo el pri mer lugar recibió 84 puntos , el segundo obtuvo 75 puntos y el tercero recibió 73,5 puntos. Finalmente, por resolución de fecha 17/2/2012 se dictó el acto homologatorio del fallo del Tribunal del Concurso (fs. 76 A.A. cit.). V) En lo inicial, cabe rec alcar que no existe disparidad de parecer entre todos los integrantes del Cuerpo en cuanto a la transgresión de la regla de Derecho. Particularmente, porque el conocimiento previo que la Ec. SÁNCHEZ tenía de una concursante demandaba su apartamiento del procedimiento de selección pero a través de los mecanismos procedimentales previstos a tal efecto (ex art. 3 del Decreto No. 500/991 en la redacción dada por el art. 1 del Decreto No. 420/007). La afectación de la imparcialidad y objetividad para evalu ar a la reclamante a la hora de realizarse la Entrevista Personal requería su apartamiento del procedimiento, pero el Tribunal Evaluador debía integrarse en debida forma para conformar o emitir su juicio valorativo. Empero, en lugar de procederse a su i ntegración, el Tribunal del Concurso actuó sin el integrante especializado -con conocimientos técnicos en la materia, ya que la contratación versaba sobre un profesional de ciencias económicas -, por lo que la entrevista personal a la actora se desarrolló p or la T/A Sra. Sandra CÓPPOLA y la A/P Sra. Nancy CALISTO, con el asesoramiento del Sr. Tomás ALONZO , en clara desigualdad de condiciones con los restantes postulantes. VI) Ahora bien, para la mayoría de integrantes del Tribunal el vicio detectado care ce de influencia o trascendencia que amerite la anulación del acto administrativo encausado. Se trata, pues de la: “… ponderación de las particulares circunstancias del caso en punto a categorizar como ininfluyente el error en cuestión… Porque, en sustancia, no beneficia a la demandante en relación a la adquisición de los derechos de que pretende beneficiarse mediante el proceso contencioso anulatorio incoado.” (Sentencia No. 227/2012). Y, sobre este punto, debe de verse que la reclamante obtuvo 10 puntos en la Entrevista Personal sobre 20 puntos posibles (ver fs. 105 del ppal.). En el puntaje total asignado, la actora quedó en la cuarta y última posición con 71,5 puntos a una distancia de 12,5 puntos de la postulante que resultó gananciosa. Quiere d ecir que, aun de haber mediado la integración completa del Tribunal Evaluador y asignado el puntaje máximo posible, habría llegado a 81,5 puntos, manteniéndose por debajo de la aspirante que resultó ubicada en el primer lugar y que accedió a la contratación en disputa (fs. 105 del ppal.). Si bien debe tenerse especialmente presente que la Administración en el acto homologatorio del fallo también dispuso otorgar vigencia al orden de prelación por 18 meses (fs. 76 A.A.), al cumplirse la medida para mejor e studio requerida por este redactor (fs. 99 vta. del ppal.), aquélla aportó documentación respaldante de la autorización de contratación de la Sra. Florencia GARIAZZO LECHINI -otrora gananciosa del concurso- (fs. 106/107 del ppal.) lo que habilita verosímil mente a concluir que en el período de vigencia del orden de prelación no se convocó a ninguno de los siguientes postulantes en el mentado orden. Con tales antecedentes, se estima que el vicio detectado es, para el caso, ininfluyente o carece de virtualidad anulatoria, por cuanto la purga de la inobservancia de la regla de Derecho, en el mejor de los supuestos, lograría dotarle a la reclamante de 20 puntos en la Entrevista Personal, lo que no logra desplazar a la postulante gananciosa en el procedimiento selectivo. Por tanto, el vicio detectado no altera el objeto de la decisión finalmente adoptada. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador de l Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal , en mayoría, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro (d.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.) , Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia de la Dra. Castro . DISCORDE: Mi voto es para anul ar la decisión encausada , por cua nto coincido con el juicio de la mayoría respecto a l a notoria irregularidad que significa el hecho de que el Tribunal Evaluador que debía entrevistar a la concursante haya actuado sin su Presidenta Ec. Carmen SÁNCHEZ que era, además, la única integrante especializad a con conocimientos técnicos necesarios pa ra juzgar la aptitud de una Economista , y haya emitido su dictamen con la sola presencia de dos de sus miembros, sin haber sido previamente integrado en forma. A mi juicio, la inobservancia de esa regla afecta una garantía sustancial para la concursante y determina la nulidad del acto que homologó el resultado del concurso, el que incluye el puntaje asignado en la entrevista. Coincido plenamente con la valoración de la Asesoría Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto sostiene que la au sencia de la economista que presidía el Tribunal de Concurso en oportunidad de la entrevista invalida lo actuado (fs. 91 vto. infolios) y ello porque “La normativa que reguló el proceso (artículos 53 y 390 de la Ley N° 18.719 de fecha 27 de diciembre de 2010 y los Decretos N° 55/011 y 56/011 de fecha 7 de febrero de 2011) no prevé que el Tribunal de Concursos pueda actuar con solo dos miembros, los que, además, en caso de discordia no hubieran podido formar mayoría”; y que: “si la presidenta del Tribunal entendía que correspondía excusarse -situación prevista en la página 28 del Manual de Reclutamiento y Selección de Uruguay Concursa, Oficina Nacional del Servicio Civil y, lo que es más, en el Decreto 500/991 de 27 de setiembre de 1991 en la redacción dada por el artículo 1° del Decreto N° 420/007 de 7 de noviembre de 2007 -, debió actuarse conforme lo previsto en la última disposición y, eventualmente, convocarse al suplente” (fs. 90vto. infolios). A juicio de la mayoría esa infracción a las reglas del concur so no se tradujo en una lesión del interés directo, personal y legítimo de la actora porque entienden que el resultado de la entrevista no hubiera cambiado el orden de prelación final. Destacan que la diferencia final entre la ganadora y la actora fue de 1 2,5 puntos, cuando la actora pudo haber obtenido en la entrevista, en el mejor de los casos, 10 puntos más que no le hubieran permitido alcanzarla. Sin embargo, es preciso tener también en cuenta el puntaje obtenido por la concursante ganadora. De acuerdo con el “Manual de Reclutamiento y Selección” publicado por la ONSC (Uruguay Concursa), con la multicitada entrevista se " busca determinar cuáles son los mejores candidatos para el cargo o función, a través del contacto personal con el Tribunal para conocer el desempeño del candidato y su nivel de ajuste a las competencias al cargo o función”…”La entrevista constituye una situación donde se establece una relación interpersonal, asimétrica acotada en el tiempo, donde los interlocutores (Tribunal y postulantes ) buscan obtener su propósito (información) y en el caso de los postulantes, además, poder mostrar sus capacidades. El Tribunal tiene el poder de evaluar y de esta forma incidir en la evolución del proceso de cada postulante…”. Con lo cual la igualdad entre los postulantes en la instancia de la entrevista personal con el Tribunal resulta sustancial.