Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 249/2017
18 de abril de 2017
- Ficha (IUE)
- 302/2014
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 18 de abril de 2017.
No. 249
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “BURGUEÑO, ALEJANDRO Y OTROS con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No.
302/2014).
RESULTANDO :
I) Que con fecha 7/5/2014, a fs. 37, comparecieron Alejandro BURGUEÑO, Adrián RUSCA, Carlos LUQUE, Alberto PITA, Gerardo RECAREY, Conrado BAK, Pablo HERNANDEZ, Gonzalo HERNANDEZ, Adrián CUSTODIO y Eduardo PEREIRA, entablando demanda de nulidad contra la Resolución Nº 4369/13 , dictada por la Intendenta de Montevideo con fecha 26 de setiembre de 2013, por la cual, en la fase impugnada, se dispuso la transformación, a partir del 1º de mayo de 2013, y previa conformidad de cada funcionar io, de los cargos que ocupan los accionantes, pertenecientes al Escalafón de Fiscalización y Vigilancia de las Salas de Juego de los Casinos municipales, en cargos del Subescalafón Operación de Juego del Escalafón Especialista de Casinos, ubicándolos en el Grado SIR 6, Nivel III de la nueva carrera creada de Técnico Operativo Profesional de Juego.
Señalaron que la lesión al interés directo, personal y legítimo de los comparecientes radica en el hecho de que un grupo de funcionarios que se desempeña al igual que ellos, como inspectores, fue ubicado en el Nivel II de carrera, percibiendo una remuneración correspondiente a un grado SIR 7, mientras que ellos fueron ubicados en el Nivel III de carrera, con un grado SIR 6.
Anotaron que, de hecho, la reestructu ra implicó un ascenso de dos grados salariales para prácticamente la totalidad de los funcionarios de casinos, incluidos los demás inspectores, mientras que a los comparecientes sólo se les aumentó un grado salarial.
Indicaron que la diferencia con los r estantes inspectores radica en el hecho que mientras aquellos ocupaban presupuestalmente tal cargo, los comparecientes realizaban la misma tarea, primero en los hechos (desde el año 1994), y luego mediante mecanismos de interinato y asignación de funciones (art. D 130 y D. 135 del vol. III del digesto municipal). Si bien estos mecanismos de asignación de tareas distintas a las propias del cargo presupuestal se prevén como provisorias, con plazo máximo de un año, en el caso se excedieron los plazos razonable s de provisoriedad, pasando los actores a desempeñar de hecho las tareas de inspector desde pocos meses después de su ingreso a la comuna hasta que se implementó la reestructura.
Concluyeron al respecto que los actores han desarrollado desde el año 1994 las mismas tareas que el grupo de funcionarios que hoy se encuentran en el Nivel II de carrera, y las continúan haciendo, dado que esta no implicó cambio alguno de tareas.
Apuntaron que debe analizarse la experiencia en el cargo, dado que es este extremo el que debería ser tenido en cuenta a los efectos de la ubicación de los funcionarios en la nueva estructura. Según el art. D. 67 del vol. III del digesto municipal, “Se denominan NIVELES DE CARRERA las distintas etapas en la trayectoria personal del func ionario dentro de una carrera, potencialmente factibles de alcanzar de acuerdo a exigencias que se definan en la normativa preexistente (…)”. Luego, en los arts. R 161.31 y siguientes se definen los niveles de la siguiente forma: “A los efectos de lo establecido por el Art. D. 67 y los Arts. R. 161.6 Y R. 161.7 se establecen como Niveles de Carrera: Nivel V (Poco experimentado). Nivel IV (Medianamente experimentado). Nivel III (Experimentado). Nivel II (Sólidamente experimentado). Nivel I (Experto)”. En cua nto a los niveles, el art. R 161.34 define al Nivel III de la siguiente manera: “Este nivel es aplicable a quienes reúnan los conocimientos teóricos requeridos y posean adecuada experiencia en los aspectos fundamentales que la carrera exige (…)”. En tanto al Nivel II lo define en los siguientes términos: “Este nivel es aplicable a quienes reúnan todos los conocimientos teóricos requeridos y experiencia sólida en los distintos temas concernientes a la carrera (…)”.
Adujeron que carece de lícita motivación el hecho de ubicar a los funcionarios en diferentes niveles de carrera , obedeciendo estrictamente a criterios formales en cuanto a la ubicación presupuestal preexistente. Es notorio que los comparecientes se desempeñan como inspectores, a la par que aquel los que ostentan el cargo presupuestal desde hace veinte años.
Este extremo ha sido efectivamente reconocido por parte de la comuna al asignarle las funciones correspondientes mediante resolución municipal. Es por tal motivo que percibían el mismo grado sa larial que los inspectores efectivamente nombrados. Resulta por tanto injusto y violatorio del principio de igualdad que tras la reestructura, en lugar de regularizarse su situación, se los coloque en un nivel inferior a los restantes inspectores.
Afirmaron que la Administración no ha sido eficaz a los efectos de demostrar que los funcionarios ubicados en el Nivel II tienen por algún motivo una mayor experiencia que los ubicados en el Nivel III. Todo el grupo de inspectores ha desempeñado el mismo tipo de tareas, viendo además estancada su carrera durante dos décadas, dado que en todo ese período no se realizaron concursos ni se procedió a ningún tipo de ascenso.
Al respecto, véase que, tratándose la Escala Salarial Municipal de una tabla que va desde el grado 1 al 22, funcionarios con antigüedad en el cargo y larga experiencia apenas han visto un ascenso del grado 5 al 6.
Expresaron que se lesionó el derecho a la carrera administrativa. La IDM debió conciliar el cumplimiento de sus fines con el derecho fundamental a la carrera de los comparecientes.
Anotaron que no es un hecho menor que la reestructura escalafonaria no implicó una modificación en las tareas cotidianas de los gestionantes, por lo que se trató de un pasaje “en bloque”, que no evalúa cir cunstancias personales de cada uno de los funcionarios comprendidos. La Administración a la hora de modificar los estatutos vigentes, cuenta con una discrecionalidad reglada, que no puede ser ejercida en forma arbitraria sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio.
Sostuvieron que se vulneró el principio de igualdad de oportunidades, derivado del principio de igualdad, el que implica que cada uno tenga la misma oportunidad de ascender por sus propios méritos, que tenga igualdad de acceso e igualdad en el punto de partida.
Añadieron que se violó el principio de competitividad. Se ve a la competitividad como un estímulo a la participación colectiva, abierta, sana y legítima contienda entre talentos y virtudes de ciertos funcionarios, aspirando unos y otros con empeño a una mejora personal y del servicio.
Agregaron que se infringió también el principio de excelencia en cuanto a la selección de personas. Este principio refiere a exigir que las personas seleccionadas para un cargo sean las que posean mejores condiciones y virtudes para su desempeño. Es preciso que exista un sistema de promoción claro, conocido, por mérito, por antigüedad o por ambas cosas, o ciertos procedimientos que den garantías para la concreción de este principio.
Señalaron que también resultó vulnerado el principio de igualdad de remuneración y de justa remuneración, recogido en el art. 54 de la Constitución y de larga raigambre en el derecho internacional. El Tratado de Versalles de 1919 fue el primer instrumento internacional que recibió el principio de igualdad en materia salarial en su art. 427. Posteriormente, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre reconoció en su art. 23 inc. 2° el derecho a un salario igual por un trabajo igual. Luego lo hizo el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 7, literales a) e i) y, por último, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 7, literal a).
Sostuvieron, asimismo, que la resolución carece de m otivación. Se trata de un requisito de legalidad del acto administrativo que justifica el cumplimiento de los elementos normativos y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad. Se violó la obligación constitucional de motivar los acto s, emanada del art. 72 de la Constitución de la República.
Es evidente a partir de la lectura de los antecedentes y de los considerandos de la resolución cuya anulación se pretende, que no hay una motivación especificada claramente, que permita discernir p or qué se ubica a funcionarios que desempeñaron la misma tarea, por períodos en ambos casos extremadamente extensos, en diferentes niveles de carrera. No hay motivación, no hay explicación. Ello vacía de contenido la fundamentación de la Administración, po r cuanto el criterio presuntamente utilizado obedece únicamente a la ubicación formal presupuestal.
En suma, solicitaron la anulación del acto impugnado.
II) Que con fecha 17/7/2014, a fs. 54, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda incoada.
Describió primeramente el sistema integrado de remuneraciones (SIR) de la Intendencia de Montevideo, señalando que ésta, facultada constitucionalmente a organizar los servicios y reestructurarlos como mejor convenga al interés del ser vicio, optó en el año 1997 por iniciar un procedimiento de transformaciones en la organización de los recursos humanos, instrumentando un nuevo sistema para las remuneraciones, aprobando a tal efecto una nueva estructura de cargos y puestos. Las normas leg islativas departamentales (Decretos N° 27449 y 27450) facultaron a modificar la estructura de cargos, ante la necesidad de racionalizarla. De conformidad a lo dispuesto por el art. 2º del Decreto Departamental N° 27.449, de 1° de abril de 1997, entró en vi gencia un nuevo sistema integrado de carreras y remuneraciones (SIR) en la Intendencia, el que fue diseñado e implementado a través de un convenio con la Organización Internacional de Trabajo (OIT). Dicho sistema dejó fuera a los funcionarios del Servicio de Casinos, que se continuaron rigiendo por el Decreto N° 26.795, hasta tanto se procediera a su ingreso a un sistema de carreras propio, lo que se produjo con la culminación del proceso de reestructura. Sin perjuicio de lo cual, por Resolución N° 3379/99 de 7 de setiembre de 1999, se había creado un sistema de equivalencias ocupacionales y remuneratorias con el SIR.
Refirió luego al proceso de reestructura de los casinos municipales, indicando que el casino Parque Hotel, perteneciente a Casinos Municipales, se constituyó a principios de siglo pasado en el primer casino de América Latina y de alguna forma su estructura material, de juegos y aún de las funciones del personal, no varió mayormente a lo largo de toda su historia.
Esta situación además estaba s ustentada por la explotación monopólica del juego, donde los Casinos Municipales en la capital tenían un público cautivo que aseguraba la rentabilidad del negocio sin mayores variantes.
Dicha realidad cambió dramáticamente a partir de dos fenómenos: a) la desmonopolización y consecuente apertura de la explotación comercial a empresas privadas; y b) el advenimiento de la tecnología informática a través de las maquinitas (slots). Esta nueva realidad llevó a los Casinos Municipales a una situación de crisis ge nerada por las nuevas reglas de juego. Como reacción a ese proceso, que se ha extendido a lo largo de las dos últimas décadas, se ha venido gestando un proceso de adecuación de las estructuras orgánicas y de recursos humanos. Durante dicho proceso se han cerrado salas y se ha bajado la plantilla funcional a menos de un tercio.
No se han producido nuevos ingresos y durante dieciocho años no hubo ascensos ni promociones, salvo las excepciones que más adelante se indican, y que incluyen a los actores de autos.
Señaló que, luego de una larga negociación con las organizaciones gremiales, se arribó a un acuerdo, el que fuera aprobado por la Junta Departamental por Decreto N° 32772, de 4 de diciembre de 2008, donde se asumió el compromiso de impulsar una reestruc tura de las carreras y escalafones del Servicio de Casinos Municipales, además de determinar las partidas salariales que percibirían los funcionarios en adelante. Como resultado de soluciones consensuadas con los gremios, se formó una comisión en la que se fue trabajando la formulación de la reestructura propuesta. Fruto del trabajo de la comisión se dictó el Decreto de la Junta Departamental N° 33.753, de 6 de mayo de 2011, que en sus artículos 42 a 44 creó dentro de la circunscripción de Casinos el Escalafón Especialista de Casinos, que comprende a los Sub Escalafones Operación de Juego y Administrativo de Casinos, integrándose el Sub Escalafón Operación de Juego por la carrera Técnico Operador Profesional de Juego y el Sub Escalafón Administrativo por la Carrera Administrativo de Casinos. Dicho decreto, previo dictado de varias resoluciones preparatorias tendientes a clarificar la situación de los funcionarios que efectivamente se desempeñarían en el Servicio de Casinos, fue reglamentado por varias resoluciones, entre las que se encuentra la N° 4639/2013 impugnada por los actores.
Aludió a continuación a la situación funcional de los actores previo a la culminación del proceso de reestructura, expresando que no es cierto que aquéllos se desempeñaran desde la fecha de su ingreso en las tareas correspondientes al cargo de inspector. Recién a partir del 7 de setiembre de 1999, y en virtud de la Resolución N° 3380/99, los actores de autos fueron designados interinamente en el grado SIR 5, inspector, encomendándoles el desempeño de tareas correspondientes a un grado superior, de forma regular y permanente. La designación interina se transformó en definitiva mediante el dictado de la Resolución N° 4473/03, de 27 de octubre de 2003, la que resultó ser una resoluci ón de carácter excepcional y extraordinaria respecto al régimen previsto por la reglamentación vigente, que provocó que durante dieciocho años no hubiera ascensos ni promociones dentro de los respectivos escalafones de casinos.
Anotó entonces que, a dife rencia de la generalidad de los funcionarios del actual Servicio de Casinos, los actores de autos tuvieron un ascenso en la carrera administrativa, ascendiendo un grado salarial, previo al dictado de la resolución que hoy se impugna, ascenso que no tuvieron los funcionarios que ingresaron a la A dministración como inspectores, y a los que hoy se pretenden equiparar los accionante, cuando su situación es objetivamente desigual.
Abogó por la legitimidad de la resolución impugnada, sosteniendo que la reestructura realizada implicó que la Administración concediera a la generalidad de los funcionarios el aumento de 2 grados salariales, teniendo presente que los mismos no habían tenido ascensos ni promociones desde el año 1994, salvo contadas excepciones entre la s que se encuentran los actores. Éstos sí tuvieron un ascenso en su carrera, el que se produjo en el año 2003, mediante el dictado de la Resolución N° 4473/03 de 27 de octubre de 2003, la que -previa aprobación de los cursos correspondientes - los incorporó al cargo de inspector, obteniendo con ello un aumento de un grado funcional y remuneratorio. En función de ello, la Administración, con la aprobación de la Resolución N° 4639/13, concedió a los actores de autos el aumento de un grado salarial, pasando del grado SIR 5 al 6, ubicándolos en el Nivel III de la nueva carrera creada (Operador de Juego), mientras que a los restantes funcionarios inspectores, que ocupaban dicho cargo con anterioridad al año 1999, y que no habían tenido ascensos en las últimas dos décadas, se les otorgó el aumento de dos grados salariales, ubicándolos en el Nivel II de la nueva carrera creada, pasando de un grado salarial SIR 5 a un SIR 7.
Adujo que la reestructura no es violatoria de la carrera administrativa de los funcionarios involucrados, sino que la reconstituye, atendiendo a la situación funcional de cada uno, con criterios objetivos y razonablemente fundados, concediendo a los funcionarios con mayor antigüedad y experiencia un nivel de carrera y grado salarial superior, descartándose toda hipótesis de exceso o desviación de poder.
Por ello, rechazó tajantemente que la resolución sea violatoria del principio de igualdad. No se efectuó un liso y llano pasaje “en bloque” como señala la actora. De acogerse la pretensión de lo s actores, ahí sí se estarían vulnerando la carrera administrativa y el principio de igualdad con relación a los inspectores con mayor antigüedad y experiencia en el cargo, que a diferencia de los actores no obtuvieron ascenso ni promoción alguna desde 1994 a la fecha.
Apuntó que, de lo que viene de decirse, queda de manifiesto que el acto administrativo posee motivación adecuada, encontrándose debidamente fundado en la distinta carrera administrativa de los funcionarios involucrados.
Agregó que, prev io al dictado de la resolución, se contó con el consentimiento de los gremios y de los funcionarios individualmente considerados, quienes suscribieron los recaudos que obran en los antecedentes administrativos.
En cuanto a la supuesta violación de princi pios de competitividad y excelencia, dijo que debe tenerse presente que no se está ante un proceso competitivo de selección de funcionarios para el desempeño de un cargo superior.
Por último, manifestó que tampoco se vislumbra la violación del principio de igualdad o justa remuneración denunciado por la contraria, por cuanto el superior grado salarial asignado a los otros funcionarios -al que los actores pretenden equipararse - responde a la distinta carrera administrativa desarrollada por éstos respecto de aquellos. Se tuvo presente la distinta trayectoria personal de acuerdo con la normativa preexistente (artículos D. 67 y R 161.131 y siguientes del digesto departamental).
En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 107.
IV) Alegaron las partes por su orden. La actora alegó a fs. 111 y ss., en tanto la demandada lo hizo a fs. 115 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien previa consulta a la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 12 7 a 131), produjo el Dictamen No. 136/2016, a fs.
135, aconsejando el acogimiento de la demanda incoada.
VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrados, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 4369/13 dictada por la Intendenta de Montevideo con fecha 26 de setiembre de 2013, por la cual, en la fase impugnada, se dispuso la transformación, a partir del 1º de mayo d e 2013, y previa conformidad de cada funcionario, de los cargos que ocupan los accionantes, pertenecientes al Escalafón de Fiscalización y Vigilancia de las Salas de Juego de los Casinos municipales, en cargos del Subescalafón Operación de Juego del Escalafón Especialista de Casinos, ubicándolos en el Grado SIR 6, Nivel III de la nueva carrera creada de Técnico Operativo Profesional de Juego (fs.
175 A.A.).
Contra el acto encausado, notificado a los accionantes el 1° de octubre de 2013 (conforme sus dicho s, no controvertidos), interpusieron en forma tempestiva el correspondiente recurso de reposición, el día 9 del mismo mes (fs. 183 y 189 A.A.).
Con fecha 9 de marzo de 2014 se produjo la denegatoria ficta, al vencer el plazo de ciento cincuenta días sin resolución expresa del recurso interpuesto.
Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 7 de mayo de 2014 (nota de cargo a fs. 47 de autos).
III) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No . 136/2016, a fs. 135, aconsejó el acogimiento de la demanda incoada.
IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a acoger el planteo anula torio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, los accionantes son funcionarios de la Intendencia de Montevideo.
Ingresaron a la Comuna por contrato, pero en 1994 fueron presupuestados mediante la Resolución N° 2.761/94 de fecha 15 de agosto de 1994 como “Fiscal de 2da”, en la categoría Fiscalización y Vigilancia de Sala de Juegos, Grado 2, acto modificado luego por l a Resolución N° 3.794/94 de fecha 24 de octubre de 1994, que presupuestó a los actores como “Fiscal de 1era” en el Grado 3 de la referida categoría presupuestal.
El 7 de setiembre de 1999, se dictó la Resolución N° 3.379/99, que equiparó al cargo de “Fiscal de 1era.” al grado remuneratorio 4 del Sistema Integrado de Remuneraciones (SIR) creado por el art. 2° del Decreto Departamental N° 27.449 de fecha 1° de abril de 1997.
Asimismo, se aprobó en ese momento la Resolución N° 3.380/99, mediante la cual los actores -así como los demás funcionarios que revestían en el cargo de “Fiscal de 1era .”-, fueron designados interinamente en el Grado SIR 5, Inspector, encomendándosele las tareas correspondientes a dicho grado superior, percibiendo la diferencia salarial correspondiente.
Años más tarde, mediante Resolución N° 4.473/2003 de fecha 27 de octubre de 2003, aquella designación interina se transformó en definitiva.
Posteriormente, a partir de la aprobación del Decreto Departamental N° 32.272 de fecha 4 de diciembre de 2008, la Intendencia asumió el compromiso de impulsar una reestructura de las carreras y escalafones del Servicio de Casinos Municipales. En esa línea, se dictó el 6 de mayo de 2011 el Decreto N° 33.753 que creó el Escalafón Especialista de Ca sinos, que comprende a los Subescalafones Operación de Juego y Administrativo de Casinos. Luego de ello, se fueron aprobando distintas resoluciones por parte de la Intendencia de Montevideo, entre ellas la aquí encausada, tendientes a clarificar la situaci ón funcional de los funcionarios que se desempeñan en el Servicio de Casinos.
En lo que refiere concretamente a la volición impugnada, surge de obrados que ésta dispuso la transformación de los cargos que ocupan los accionantes, pertenecientes al Escal afón de Fiscalización y Vigilancia de las Salas de Juego de los Casinos municipales, en cargos del Subescalafón Operación de Juego del Escalafón Especialista de Casinos, ubicándolos en el Grado SIR 6, Nivel III de la nueva carrera creada de Técnico Operati vo Profesional de Juego.
VI) Análisis sustancial. Ilegitimidad de la resolución impugnada, por haberse violado los principios de igualdad y justa remuneración.
Los actores expresan que la resolución atacada les produce un perjuicio a su interés directo, personal y legítimo, desde que solo les otorga el aumento de un grado salarial (pasaron del Grado SIR 5 al 6) en el Nivel III de la nueva carrera creada ( Técnico Operativo Profesional de Juego ), mientras que a todos los demás funcionarios Inspectores se les otorgó el aumento de dos grados salariales, pasándolos del Grado salarial SIR 5 al SIR 7, y ubicándolos en el Nivel II de la referida carrera, siendo que todos cumplen las mismas funciones y tareas.
Sostienen que el acto encausado carece de lícita motivación, habiéndose vulnerado su carrera administrativa, mediante una resolución dictada en violación de los principios de igualdad de oportunidades, competitividad y justa remuneración.
Y bien. A juicio de la S ede, asiste razón a los accionantes en su planteo, en tanto el acto atacado supuso una grosera violación a los principios de igualdad y justa remuneración, lo que implica que se haya afectado ilícitamente la carrera administrativa de los funcionarios en cuestión.
En tal sentido, sin desconoc erse que la Administración tiene amplia competencia para definir objetivos de gestión y reorganizar los servicios de la forma que estime más adecuada, no puede soslayarse que esa discrecionalidad encuentra un límite en la exigencia de respetar los derechos constitucionalmente reconocidos a sus funcionarios.
En la especie, tales derechos no han sido respetados en forma adecuada, lo que vicia de ilegitimidad la resolución impugnada.
La reestructura de cargos procesada en los casinos municipales, en lo que respecta específicamente a la situación de los funcionarios accionantes, denota una grave violación del principio de igualdad, concretamente en su corolario relativo a la justa remuneración (“A igual tarea, igual remuneración”). En efecto, el hecho de que los actores hayan sido ubicados en el Nivel de Carrera III y en el Grado SIR 6, mientras que otros funcionarios que cumplen exactamente las mismas tareas fueron colocados en el Nivel de Carrera II y en el Grado SIR 7, violenta los referidos principios y s ignifica un serio menoscabo en la carrera administrativa de los accionantes.
VII) De acuerdo a lo que surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, así como de los dichos de los accionantes no controvertidos por la demandada, los acto res vienen desempeñando en forma regular y permanente la función de Inspectores en las salas de los casinos municipales desde el año 1999 (si bien bajo un régimen de interinato hasta el año 2003, en que la situación se regularizó definitivamente con el oto rgamiento del Grado SIR 5, correspondiente a la tarea desarrollada).
En este sentido, los demandantes alegaron que en 1994 fueron presupuestados en el cargo de “Fiscal de 1era .”, el cual posteriormente fue suprimido en la práctica y en la carrera funcion al; en razón de ello, sus tareas se incorporaron a las de los Inspectores. Adujeron que, “(…) por tal motivo desde entonces, sus tareas son análogas a la de los funcionarios que ya ocupaban presupuestalmente los cargos de Inspectores. En particular, en el año 1994 se incorporó a los Casinos el sistema de juegos de slots, habiendo la mayoría de los comparecientes sido asignados al trabajo de inspectores en dicho sector” (fs. 38 infolios).
Esta afirmación no fue controvertida por la demandada, excepto en lo que respecta a la fecha invocada.
En efecto, véase que a fs. 57 vto. infolios la Administración alegó que, por Resolución N° 3.380/99, a fin de lograr un mejor funcionamiento de los Casinos Municipales y ante la imposibilidad de proceder a los ascensos respectivos en tanto no se disponía de la calificación general exigida, todos los funcionarios que revestían en el Grado SIR 4 del escalafón Fiscalización y Vigilancia, “Fiscal de 1ª”, entre los que se encontraban los aquí demandantes, fueron designados in terinamente en el Grado SIR 5 Inspector, a quienes se les encomendó “(…) el desempeño de las tareas correspondientes a un grado superior de forma regular y permanente, percibiendo a cambio de ello la diferencia salarial correspondiente”.
Es decir, la Adm inistración reconoció expresamente que los actores, desde el año 1999, se encontraban en forma regular y permanente en el desempeño de las tareas de Inspector, Grado SIR 5.
Sin perjuicio de ello, este extremo se encuentra acreditado con las contundentes deposiciones de los testigos IGLESIAS, SANTA LUCÍA y ALMEIDA, obrantes a fs. 78, 80 y 82 infolios, así como con la respuesta de la testigo D’AGOSTO a la 4ta . pregunta de su interrogatorio (fs. 94 vto.
ppales.), y del testigo GANDOGLA a la pregunta N° 7 del suyo (fs. 105 a 106 ppales.).
De este modo, cabe tener por probado lo alegado por los demandantes en cuanto a que desempeñan idéntica tarea que el resto de los Inspectores a los que se les concedió el Grado SIR 7, Nivel II de la nueva carrera creada.
Y desde esta premisa debe partir el análisis del caso en estudio.
VIII) Ante la situación fáctica planteada, resulta evidente que desde hace y a larga data estos Inspectores -entre ellos los actores- desempeñan idénticas funciones y tareas que aquellos otros a los que se les concedió en esta oportunidad el Grado SIR 7 y Nivel de Carrera II, esto es, un grado y un nivel por encima de los otorgados a los accionantes.
En el subexamine, la Administración departamental demandada pretende corregir una aparen te situación de desigualdad acaecida en el año 2003 con la regularización presupuestal de los accionantes, con otra desigualdad aún peor, que supone quebrar incontrastablemente el principio general material según el cual a igual tarea debe corresponder igu al remuneración.
En esa línea, el Tribunal comparte plenamente el fundado informe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la ONSC, que luce incorporado a fs. 127 y ss. infolios, en cuanto expresa: “(…) tanto los actores como los demás Inspectores desempeña ban las mismas tareas al momento de la reestructura. Esto se constituye por tanto en hechos no controvertidos debido a la admisión de la demandada a texto expreso (fs. 58). En el mismo sentido se admite que a los impugnantes se les aumenta un grado salarial y a los restantes inspectores se les aumenta dos grados salariales.
Teniendo en cuenta lo expresado corresponde mencionar que cuando se aprueba una nueva estructura, es menester que la migración de una de ellas a la otra no lesione derechos funcionales , en especial de la carrera administrativa . En aplicación del principio de igualdad, funcionarios que realizan las mismas tareas, con el mismo nivel de responsabilidad, deberían ser ubicados en cargos de igual nivel.
Del análisis de la prueba aportada en autos y de la contestación de la demanda, surge que a personas que cumplen igual tarea, con el mismo nivel de responsabilidad y complejidad (todos Inspectores según surge de fs. 21 a 166) se las ubicó en la nueva estructura escalafonaria en cargos de diferente nivel y grado SIR, lo que violenta el principio de igualdad. (…) Respecto de la afirmación de la demandada de que la reestructura no viola la carrera administrativa sino que la reconstituye basándose en la distinta carrera de los funcionarios y en la antigüedad y experiencia, no es de recibo, puesto que los invocados artículos D. 67 y R. 161.31 y siguientes del Digesto Municipal no apuntan a estos factores para la ubicación en los diferentes niveles, sino a estar en condiciones y tener los conocimi entos necesarios para realizar la tarea específica del nivel. La demandada no prueba la falta de estas condiciones y conocimientos de los actores para ser ingresados en el mismo nivel que los demás inspectores. (…) Por todo lo expuesto se concluye que la norma impugnada contraviene el principio de igualdad y lesiona los derechos de los funcionarios a la carrera administrativa, ya que estando todos en igualdad de condiciones para ascender, por la implantación de la reestructura algunos funcionarios quedan en niveles superiores a otros ” (fs. 129 vto. a 130 vto. infolios, subrayados originales).
IX) La anotada violación del principio de igualdad y la consecuente vulneración de la carrera administrativa de los accionantes implican la ilegitimidad del acto procesado.
Al decir de CAGNONI, las leyes no deben ser discriminatorias, es decir, no deben contener distingos o diferencias entre situaciones subjetivas iguales, salvo aquellas distinciones o diferencias basadas en los talentos, en las virtudes o los pr ivilegios que la propia Constitución reconoce (Cfme.
CAGNONI, José Aníbal: “La igualdad y su alcance desde la Constitución” en AA. VV.: “Estudios Jurídicos en homenaje al Prof.
Mariano R. Brito” (Carlos E. Delpiazzo: Coordinador), FCU, Montevideo, 2008, pág. 240).
En sentido similar, señala RISSO FERRAND que la igualdad en la aplicación de la ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencias. Se trata de un aspecto de la igualdad que se proyecta a todo órgano público, limitando su actuación. Se prohíbe que en la aplicación de una norma legal o reglamentaria puedan efectuarse diferenciaciones artificiales. Por el contrario, todos quienes se encuentren en similar situación deberán recibir el mismo tratamiento (Cfme. RISSO FERRAND, Martín, “Derecho Constitucional”, Tomo I, FCU, Montevideo, 2006, pág. 517) (en la jurisprudencia del Tribunal, véase la Sentencia No.
458/2013).
Por su parte, ALEXY ha sostenido que el principio de igualdad “(…) puede ser interpretado en el sentido de un principio de igualdad que, prima facie, exige un trato igual y sólo permite un trato desigual si puede ser justificado con razones contrapuestas ” (Cfme. ALEXY, Robert; “Teoría de los Derechos fundamentales” , 2ª Edición, Trad. C. Bernal Pulido, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pág. 362).
En el casus, la Administración no ha dado -ni en el cuerpo del acto atacado ni en sus antecedent es- una razonable justificación a la discriminación que se realiza en la reestructura cuestionada entre los actores y los restantes “Inspectores”, lo que en definitiva se traduce en un vicio en la motivación del acto, que también coadyuva a declarar la nulidad de la resolución, en la porción que ha sido cuestionada.
El argumento esgrimido por la Intendencia, referido a que con la reestructura cuestionada se acordó a los funcionarios con más antigüedad y experiencia un nivel de carrera y grado salarial sup erior, no resulta de recibo.
Ello por cuanto surge probado, a partir de las deposiciones testimoniales referidas ut supra , que los demandantes: a) realizaron las “academias” que los capacitaron para realizar las tareas de Inspector; b) desempeñaban idén ticas tareas y tenían las mismas funciones que los restantes Inspectores; c) tenían la misma responsabilidad que éstos; d) no tenían diferencia jerárquica respecto a los otros funcionarios que ostentaban presupuestalmente el cargo de Inspector Por estas razones, el criterio esgrimido por la demandada carece de sustento; los demandantes durante cerca de 20 años realizaron idénticas tareas, cumplieron las mismas funciones y tuvieron las mismas responsabilidades que los otros Inspectores, a lo que debe añadi rse que su antigüedad es prácticamente la misma.
Es por ello que asiste razón a los accionantes cuando expresan en su alegato de bien probado que “(…) la administración no realizó ningún tipo de evaluación a los efectos de constatar los conocimientos y e xperiencia adquirida en cada caso, sino que se basó en un criterio formalista, ligado únicamente a una pretérita fecha de ingreso a la administración, procedimiento que no brinda ningún tipo de garantía a los funcionarios ” (fs. 112 vto. infolios).
En definitiva, en razón de lo analizado, no puede sino concluirse en la existencia en el caso de una grosera violación al principio de igualdad, en tanto la Administración creó un escenario de discriminación injustificada entre situaciones iguales. Y por vía de consecuencia, la antedicha violación supone también el quebrantamiento de los principios de competitividad y de igualdad de remuneración, en los alcances señalados por los actores en su demanda.
En suma, p or los fundamentos expuestos, y atento a lo prece ptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto - Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo encausado, en su fase impugnada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Cast ro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr.
Vázquez Cruz.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).