Sentencia Definitiva N° 237/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de abril de 2017. No. 237 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "DEALME S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 286/2014). RESULTANDO: I. En este proceso, DEALME S.A. dedujo pretensión anulatoria contra: a) la decisión de la Gestión de Afiliación de Trabajadores del Banco de Previsión Social que le impuso multas GAFI que aparecen en un listado obtenido el 9 de agosto de 2013 de la base de consu lta de deuda del BPS, en la oficina de consulta respectiva (infolios fs.8/13 y AA fs.1291/1296) que un monto de UR 158, fueron incluidas en la factura 481726443 (AA fs.1298); y b) contra "el acto de determinación tributaria que establece el pago de diferen cias de aportes, multas y recargos que surgen de la factura que se acompaña como anexo A" y que sería una factura por $ 18.708 (AA fs.1322), aparentemente vinculada a una rectificativa de oficio efectuada el 31.5.2013 respecto del trabajador Roberto Poggi. II. Como fundamento de su pretensión alegó que la primera noticia que tuvo respecto a la imposición de tales multas correspondientes a movimientos de personal en el período 2003-2005 fue el 9.8.2013, habiendo interpuesto el 14.8.2013 recursos de revo cación y jerárquico en subsidio. A su vez, el 10.9.2013, de modo similar se enteró de la deuda tributaria generada por la rectificación de oficio de la situación del trabajador Roberto Poggi, que implica aportes, multas y recargos por un monto de $ 18.078. Nunca tuvo conocimiento de procedimiento administrativo alguno ni se le notificó ninguna resolución sobre esas cuestiones. Tal proceder es claramente ilegítimo y merita la anulación de la decisión que es violatoria del debido procedimiento y de su der echo de defensa, específicamente, el derecho a ser oído antes de tomarse decisión y el derecho a que la decisión sea debidamente fundada. No se cumplió el Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social (arts.102 y 106). Como par ecería que las multas se aplican por una infracción tributaria de omisión de cumplimiento de deberes formales sostiene que no ocurrió el supuesto fáctico de la contravención (Código Tributario art. 95) y además, las multas que se hubieran impuesto estarían prescriptas por tratarse de hechos del período 2003-2005. III. Conferido traslado, la A dministración demandada defendió la validez del acto (fs. 55/63), argumentando que las multas impuestas no coinciden con las que indica la actora en el listado que adjunta sino que el detalle correcto es el consignado por el Sector Cálculo de Deuda, en el expediente administrativo SESP Nº 2013/1/97661, que agregará. Tales multas corresponden al incumplimiento de su obligación de comunicar las altas de sus dependientes con anterioridad al inicio al trabajo efectivo y las bajas dentro del plazo de cinco días hábiles. Ese incumplimiento fue oportunamente comprobado por un procedimiento inspectivo, que detectó irregularidades en las fecha s de ingreso y egreso de dependientes, dando lugar a rectificaciones y multas, del cual la actora tuvo conocimiento, de manera que no se vulnera su derecho de defensa. A su vez, la deuda de $ 18.078 por aportes, multas y recargos que corresponden a diferencias de aportación por el dependiente Roberto Poggi, no hay aún resolución, sino un acto preparatorio. La inspección se hizo por la liquidación de marzo de 2005, es un cálculo de oficio y todavía no hay acto de determinación, por lo que no procede su anulación. Finalmente, la deuda inc luida en las facturas, con sus multas y recargos no ha prescripto porque hubo varios actos con eficacia interruptiva de la prescripción, que operaría en el lapso de diez años: el acta final de inspección, vista del 29.3.2006, recursos administrativos que suspende, etc. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 90, agregándose por cuerda los antecedentes administrativos (cuatro carpetas de tapas verdes en 1367 fojas) y una carpeta rosada de 35 fojas; b) la actora alegó de bien probado (fs. 94/101) y también la demandada (fs. 107/111); c) e l Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 114/2016 aconsejó no hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 114); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pr etensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22/6/87 arts. 4 y 9). La actora afirma haberse enterado de la imposición de las multas GAFI el 9 de agosto de 2013 -afirmación que no fue controvertida- y que el 14.8.2013 interpuso lo s recursos de revocación y jerárquico en subsidio (A.A. fs. 1288/1289). El 10.9.2013 -también según afirma - tomó conocimiento por igual vía de la factura por $ 18.708 (AA fs. 1322) y el 23.9.2013 interpuso recursos de revocación y jerárquico en subsidio contra "el acto de determinación tributaria que establece el pago de diferencias de aportes, multas y recargos que surgen de la factura que se acompaña como anexo A" (AA fs. 1315). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición del primer recurso, al 5.3.2014 operó denegatoria ficta y para el segundo, la denegatoria ficta se configuró el 11.4.2014, habiendo sido deducida la demanda anulatoria el 2.5.2014 (infolios, fs.41). II. Como se ha indicado, el objeto de este proceso es resolver sobre dos pretensiones anulatorias acumuladas por la actora: a) de la decisión de Gestión de Afiliación de Trabajadores del Banco de Previsión Social que le impuso multas GAFI que aparecen en el listado obtenido el 9 de agosto de 2013 de la base de consulta de deuda del BPS, en la oficina de consulta de deuda y que obra a fs. 8/13 infolios y AA fs. 1291/1296) por un monto de UR 158 que fue incluido en la factura de cobro 481726443 (AA fs.1298); y b) contra la decisión que dispuso la rectificación de oficio de la situación del trabajador Roberto Poggi, declarando deuda de aportes, multas y recargos un monto de $ 18.708, incluido en factura de cobro 488612463 (infolios fs.26, AA fs.1322). III. Ambas partes han expuesto su posición y sus argumentos -reseñados en los resultandos II y III - y antes de abordar el análisis de las pretensiones anulatorias, corresponde establecer una precisión. En este proceso, la actora impugna las multas GAFI que surgen de un listado que habría obtenido del sistema informáti co de consulta de deuda del Banco de Previsión Social, el 9.8.2013, que agrega con la demanda ( fs. 8/13 infolios) y que obra en los antecedentes administrativos (AA fs. 1291/1296). Según la actora ese listado origina el monto de UR 158 incluido en la factura de cobro 481726443 (AA fs. 1298) y la demandada, al contestar, ha sostenido que las multas incluidas en la referida factura o referencia de cobro no son las que figuran en el listado acompañado por la actora sino las que ha establecido el sector Cálcul o de Deuda en SESP Nº 2013/1/97661 y al alegar, señala que se trata de las multas GAFI que surgen del listado agregado (AA fs. 1303/1310). Tal precisión, a juicio del T ribunal, no cambia sustancialmente la cuestión en debate porque lo que se ha de juzgar es la corrección jurídica del procedimiento de imposición de las multas GAFI que cuestiona la actora. IV. Como segunda puntualización corresponde consignar que la actora ha planteado con anterioridad otra pretensión anulatoria en aut os "DEALME S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad" Ficha No. 210/2014, en la que también pidió la anulación de multas que le fueran impuestas por la Sección Gestión Afiliados (GAFI) del BPS, por un total de 338 U.R. conforme surge del listado que allí agrega (fs. 8 y sgtes .), extraído el 9.6.2013 del sistema informático de consulta. Sobre esa pretensión recayó la sentencia Nº 503 del 18 de agosto de 2016, que declaró la nulidad de las multas que le fueran impuestas a la actora por la Sección Gestión Afiliados (GAFI) del BPS, por un total de 338 U.R. conforme surge del listado agregado. Existiendo total coincidencia en los agravios y defensas opuestas, así como no habiendo variación alguna en las circunstancias de hecho, el Tribunal mantendrá el criterio que le condujo a anular las multas impugnadas y, siendo las mismas parte s, se remitirá íntegramente a lo expuesto en la sentencia precedente. En breve síntesis, se dijo allí que " Todo acto administrativo que aplica una sanción debe ser precedido, necesariamente, de una vista en oportunidad de la cual el interesado pueda articular sus descargos y ofrecer prueba al respecto". Tal como lo establece la más prestigiosa doctrina (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “Curso de Derecho Administrat ivo”, t. II, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1981, pág. 398) y la jurisprudencia constante de este Tribunal (Sentencias N° 943/2010; Sentencia N° 461/2015 entre otras), esa vista previa es la materialización del principio de rango constitucional de derecho de defensa. Es jurídicamente inadmisible una sanción automática, impuesta al sancionado sin previa oportunidad de defenderse y el simple hecho de argumentar ese carácter automático, vale confesión de que no se cumplieron las exigencias del debido proceso. En el caso, es innegable que el BPS violentó la garantía del “debido proceso administrativo” ...que exige dar al administrado oportunidad no sólo para articular sus descargos, sino incluso para ofrecer los medios de prueba que estime pertinentes; garantía d e neto corte CONSTITUCIONAL (arts. 12, 66, 72 y ccs.), LEGAL (art. 8, Pacto de San José de Costa Rica; art. 46, inc. 2º, del Código Tributario y, art. 151 de la Ley Nº 16.713) y REGLAMENTARIO (art. 69 de la R.D. 40 -2/97: Reglamento de Procedimiento Adminis trativo del BPS), que en modo alguno puede estimarse cumplida (o sustituida) por el hecho de que el interesado haya podido recurrir determinado acto, porque esta impugnación a posteriori no cancela la garantía básica de “ser oído antes de ser sancionado”. En la especie, dicha omisión inficiona de nulidad los actos enjuiciados por falta de un presupuesto de procedimiento y, por tanto, se impone su anulación (Sentencias Nos. 544/2010, 188/2010, 341/2012 y 461/2015, entre otras). V. En cuanto a la segun da pretensión anulatoria, una cuidadosa lectura de la demanda conduce a interpretar que la impugnación no se limita a una multa GAFI, sino que alcanza a "la deuda por la supuesta rectificación del Sr. Roberto Poggi, aplicando multas sin existir infracción administrativa tipificada..." (fs. 37 vto.) y al interponer los recursos del 23.9.2013, la empresa atacó "el acto de determinación tributaria que establece el pago de diferencias de aportes, multas y recargos que surgen de la factura que se acompaña como anexo A", que es la factura de cobro 488612463 por $ 18.708 (infolios fs. 26, AA fs. 1322). En su defensa, la A dministración sostuvo que no hubo un acto administrativo que determinara el adeudo y sus sanciones y, subsidiariamente, sostuvo que tal adeudo e stá probado -por haber sido comprobado por la inspección (SESP 2006 -1-42409)- y que se dio la debida oportunidad de defensa. El Tribunal no comparte la tesis de que se trata de un acto preparatorio y ello porque se ha emitido una factura de co bro, que presupone una decisión administrativa -aunque sea tácita - de cobrar la cantidad que se entiende adeudada. Tampoco comparte la tesis de que basta con la comprobación de la inspección realizada el 15.4.2005 en el restaurante de la actora (AA fs. 3/10) que terminó el 29.3.2006 con un "Acta final de Inspección y Vista" que constató ocultación de personal, subdeclaración de remuneraciones de dependientes -entre los cuales aparece Roberto Poggi (AA fs. 940)- y emisión de constancia dolosa (AA fs. 943). Y ello porque esas actuaciones finalizaron el 21.7.2009 con el dictado de la Resolución Nº 65.006 dictada por ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas, que determinó la deuda tributaria de la actora, incluyendo aportes, multas por mora, recargos, multa por constancia dolosa y multas art. 87 de Ley 16.713 (AA fs. 1075). Dicha resolución fue parcialmente anulada por Sentencia Nº 615 de 2.10.2012 "en los términos expuestos en los Considerandos III, IV, V y VI" (AA fs. 1155 /1160). De allí surge que: a) deberá rehacerse el avalúo limitando el período fiscalizado, el que no podrá exceder del 15.4.2004; b) sin nominalizar los montos considerados; c) tomando como fecha de egreso de la Sra. Hernández el 23.5.2004; y d) se anularon por falta de vis ta previa todas las multas impuestas con fundamento en lo dispuesto por el art. 87 de la Ley 16.713. El 28.12.2012 la A dministración ordenó dar cumplimiento a la sentencia anulatoria, ajustándose a esas directivas (AA fs.1162) y a partir de allí se abocó a recalcular el adeudo según las indicaciones (AA fs. 1207) confeccionándose un nuevo planillado (AA fs. 1215/1247) y un nuevo avalúo (AA fs. 1251/1254). El 11.10.2013 se dispuso dar vista a la actora, notificándola el 30.10.2013 (AA fs. 1262/1263). De manera que cuando se emitió la factura atacada, el 13.9.2013 no se había dado vista del nuevo avalúo y tampoco se había dictado el acto administrativo expreso aprobando la determinación. En suma, asiste razón a la actora también en este aspecto y cabe reiterar las consideraciones vertidas en el considerando anterior sobre la grave irregularidad que significa sancionar en flagrante violación del derecho de defensa. VI. A lo que cabe agregar que la imposición "automática" de las sancio nes también infringe el deber de motivar las decisiones administrativas. En efecto, no hay una resolución que haga la más mínima referencia a la motivación del acto, que podría encontrarse en los antecedentes, pero tampoco surge de allí. No existe un mínimo detalle que especifique a qué incumplimiento responde la imposición de cada multa. Tampoco existe la más mínima mención a la normativa en que el BPS se basó para imponer las reprimendas administrativas a la empresa, simplemente hay un listado en el que constan las fechas de las multas y se relacionan con números de formularios o documentos. Lo cual significa incumplir el deber de motivar los actos administrativos, impuesto al órgano público demandado por el art. 106 del Reglamento de Procedimi ento del BPS. La misma situación se verifica en Sentencias Nos. 503/2016, 461/2015 y 313/2015 recaídas ante situaciones análogas a la presente, por las cuales se anularon actos que imponían multas GAFI a las respectivas contribuyentes, en virtud de la total ausencia de fundamentación de las voliciones encausadas, extremo que se reitera en el presente caso. VII. Aunque en ese contexto, no parezca relevante analizar si hubo o no prescripción de las sanciones , a los solos efectos de una eventual recomposic ión, habrá de consignarse que -como se ha dicho también en la sentencia precedente Nº 503/2016- la normativa que rige la infracción es el Decreto N° 40/998, que prevé el incumplimiento a las disposiciones relativas a la afiliación al BPS, alta y baja de los trabajadores dependientes y establece sanciones, sin establecer un régimen de prescripción. Las infracciones que, aparentemente, se imputan a la actora, tienen que ver con el incumplimiento de deberes formales, por lo que en ausencia de norma expresa y e ntendiendo que todas las infracciones deben tener un plazo de prescripción o caducidad, a falta de texto expreso ha de aplicarse el régimen que resulte análogo (Sentencia N° 238/2015). En el caso, el régimen de prescripción previsto para la infracción tri butaria de contravención, definida en el art. 95 del Código Tributario en los siguientes términos: “ La contravención es la violación de leyes o reglamentos, dictados por órganos competentes, que establecen deberes formales”. En consecuencia, cabe concluir que las infracciones por las cuales se aplican las multas encausadas tienen un régimen de prescripción de cinco años, por ser éste el término previsto para la infracción tributaria de contravención en el art. 38 del Código Tributario. Dado que las infracciones sancionadas ocurrieron entre los años 2003 y 2005, como surge del listado adjunto es claro que todas ellas se encontraban prescriptas en el año 2013, cuando la Administración impuso la s multas resistidas. En el caso, no puede alegarse que haya opera do la causal de interrupción constituida por el dictado de la Resolución N° 65006, pues esta volición fue anulada por el Tribunal mediante Sentencia N° 615/2012. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Ampáranse ambas pretensiones anulatorias y, en su mérito, declárase la nulidad de los actos impugnados. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honor arios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. E cheveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).