Sentencia Definitiva N° 233/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2017. No. 233 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DA ROSA FREDO, MARIO CÉSAR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL . Acción de Nulidad” (Ficha No. 436/15). RESULTANDO : I) Que, con fecha 16/7/2015, compareció el promotor a demandar la anulación de la resolución RDT 238/2014 de fecha 12/8/2014, mediante la cual se desestimó la petición formulada -en la fase que interesa a los efectos de este proceso - por el accionante para que se le reconociesen como años trabajados al amparo de lo previsto en el art. 222 de la Ley 13.318 y art. 9 de la Ley 15.896 (fs. 22/23 del ppal.). Señaló que, con fecha 13/11/2012, inició el trámite en dependencias del BPS tendiente a que se le reconocieran los años trabajados pero no declarados ante dicho Organismo como simple trabajador privado, al amparo de lo previsto por el art. 222 de la Ley 13.318 y art. 9 de la Ley 15.896 (ver fs. 2/5 del ppal.). Afirmó que durante el transcurso de la r elación estatutaria y hasta el momento de su egreso del instituto, durante varios años complementó sus ingresos salariales mensuales mediante la realización de trabajo privado a terceros, como ser la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas, Banco Hipotecario del Uruguay, Banco de la República Oriental del Uruguay y la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland. Indicó que dicho trabajo privado, que se genera al amparo de lo previsto por el art. 222 de la Ley 13.318 y art. 9 de la Ley 15.896, consistió en la prestación de servicio de vigilancia personalizado a empresas o particulares que contratan directamente con el Ministerio del Interior. En esos casos, la Secretaría de Estado simplemente actúa como intermediario entre el contratante del servicio y el policía o bombero que cumple las tareas. La calidad de intermediario del Ministerio deriva, simplemente, de que es quien asigna el servicio y las horas de duración y paga a fin de mes contra recibo el salario generado, co n los dineros que recibe directamente de los contratantes del servicio. Alegó que, la calidad de trabajo privado que los policías o bomberos prestan a quienes contratan el servicio ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Ad ministrativo así como la del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno. Sostuvo que, hasta el 31/12/2008 según dispone el art. 43 de la Ley 18.405, estos ingresos salariales adicionales abonados al compareciente y a otros trabajadores por la activid ad privada reseñada, constituyen materia gravada de acuerdo a lo previsto en el art. 153 de la Ley 16.713, debido a que eran percibidos en forma regular y permanente. Precisó que el hecho de que los dineros que percibía el actor no provinieran de Rentas Generales, determinan que estos servicios realizados, además, fuera del horario y del destino corre spondiente a su función pública, deban ser reconocidos -por imperio del art. 153 de la Ley 16.713 - por el BPS como servicios de Industria y Comercio o Civil, tal como sucede con los guardias de seguridad o vigilancia privada y ello hasta el 31/12/2008 en mérito a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley 18.405. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo resistido. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 42/51 vta., y bregó por el rechazo de la demanda en base a los siguientes fundamentos. Destacó que, es de conocimiento público que el conocido servicio “222” cumplido por el personal policial es llevado a cabo bajo las directivas impartidas por el Ministerio del Interior. Es este el que, conforme a lo solicitado por “los terceros”, determina el personal que concurrirá, el lugar, el horario a cumplir, las horas asignadas, la función, el control del cumplimiento de la tarea y, en definitiva, el que abona el monto debido, previo procedimiento de liquidación. Por ende, la actividad que haya cumplido el actor lo fue en carácter de dependiente y es de naturaleza policial. Expresó que, por las características del servi cio policial brindado, éste ninguna relación guarda con una actividad de industria y comercio. La omisión de que el Ministerio del Interior no haya actuado como agente de retención de los aportes al sistema previsional policial que derivaban de los pagos adicionales al salario mensual de su funcionario, ello no implica que se trate de una actividad de afiliación Industria y Comercio. Añadió que, debido a la omisión descrita fue que se sancionó la Ley 18.405 que vino a corregir y calificar la remuneración c omo materia gravada. Si el funcionario policial, hoy jubilado, se agravia por el bajo monto de su pasividad, debido a la omisión del Ministerio del Interior, debe apuntar sus baterías mediante una acción judicial en otra dirección y no contra el BPS. Por último, solicitó se diera noticia del pleito al Ministerio del Interior, por cuanto la decisión jurisdiccional a recaer podría afectar su interés. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo resistido. III) Se tuvo por contestada la dema nda (fs. 53) y se dio noticia del pleito al tercero denunciado para que en el plazo de 10 días compareciere a estar a derecho (Decreto No. 8687/2015 a fs. 53). Con fecha 9/10/2015, compareció el Estado -Ministerio del Interior a evacuar el traslado conferi do y bregó por el rechazo del accionamiento promovido. Manifestó que, mientras no rigió la Ley 18.405 no existía obligación alguna en materia jubilatoria por parte del Ministerio del Interior en relación a los servicios prestados por 222. La Ley 18.405 en tró en vigencia en octubre de 2008 y estableció que a partir de enero de 2009 los servicios realizados al amparo del art. 222 de la Ley 13.318 y art. 9 de la Ley 15.896 pasaban a ser progresivamente materia gravada para la seguridad social policial. En función de lo expuesto, puntualizó que no puede reclamar el actor como trabajador privado un rubro que estrictamente por su naturaleza está dentro de la esfera de la relación funcional que vincula al pretensor con la Administración. Se trata de un vínculo de carácter estatutario regido por el Derecho Público, lo que es reconocido por el propio demandante. Precisó que, la Administración carecía de potestades para gravar lo percibido por los servicios prestados por policías por concepto de 222. Razón por la cual, al no encontrarse las retribuciones sujetas a montepío no podían ser tenidas en cuenta para el cálculo del aguinaldo y otros conceptos jubilatorios. Ninguna obligación tenía el Ministerio del Interior, ya que la calidad de agente de retención solamente puede ser dada por la Ley. Indicó que, en la emergencia, ha operado la caducidad de acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 del Decreto -Ley 15.524, ya que han transcurrido más de 4 años lo que produjo la caducidad de cualquier reclamo que eventualmente pudiera iniciarse contra el Estado (art. 39 de la Ley 11.925). En definitiva, solicitó la confirmación del acto administrativo cuestionado. IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 64) se diligenció la que obra certificada a fs. 74 y alegaron las partes por su orden (el actor a fs. 79/80 vta., la demandada a fs. 83/84 vta. y el tercero denunciado a fs. 87/90 vta.). V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 451/2016 glosado a fs. 93/93 vta.), aconsejó la anulación del acto administrativo encausado. VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 95), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumpli do los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). Si bien el tercero denunciado objet a la t empestividad del accionamiento -pese a que es analizable de oficio -, el Cuerpo en su jurisprudencia más reciente le ha negado legitimación al tercero para que oponga defensas no articuladas por la accionada principal en la medida de que carece de aut onomía en su actuación procesal debido a la total subordinación a la Administración demandada con la que coadyuva (Cfe. Sentencia No. 152/2015). Sin perjuicio de anotarse, que el tercero, Ministerio del Interior , no releva adecuadamente la caducidad cuat rienal de los créditos contra el Estado con la caducidad de la acción, el hecho de que el actor no haya interpuesto recursos administrativos contra el acto que dispuso su pasaje a retiro voluntario a partir del 30/4/2009 (fs. 14 Legajo de documentación en 39 fs.) en nada incide sobre el accionamiento en plazo contra el acto administrativo impugnado. Como ha señalado la Sede con anterioridad: “…justamente, en el sub lite la Administración (omissis) adicionó diversos argumentos, v.gr.: falta de agotamiento de la vía administrativa contra los actos, a su juicio, creadores de la situación jurídica lesiva, caducidad de la acción respecto a éstos. Sería un verdadero desacierto jurídico analizar los presupuestos formales de actos que no integran la acción de n ulidad ejercitada en estos obrados, anticipando cuestiones de mérito y en referencia a voliciones que no integran el objeto de la pretensión (vide: Sentencias 135/2006, 612/1991).” (Sentencia No. 26/2012). Dicho esto, corresponde aclarar que al actor le fue notificado el acto impugnado el 3/10/2014 (fs. 304 Pieza II A.A.) e interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio con fecha 8/10/2014 (fs. 310/315 Pieza II A.A.). La denegatoria ficta de los recursos operó el 3/5/2015 (domingo, día inhábil), por lo que por aplicación del art. 10, inciso 4°, de la Ley 15.869, el plazo venció el día hábil inmediato siguiente, esto es, el 4/5/2015 (Cfe. Sentencia No. 396/2015, entre otras). La demanda anulatoria se promovió en plazo, el 16/7/2015 (nota de cargo a fs. 35 del ppal.). II) En autos, se promueve la anulación de la resolución RDT 238/2014 de fecha 12/8/2014, mediante la cual se desestimó la petición formulada -en la fase que interesa a los efectos de este proceso - por el accionante para qu e se le reconociesen como años trabajados al amparo de lo previsto en el art. 222 de la Ley 13.318 y art. 9 de la Ley 15.896 (fs. 22/23 del ppal., fs. 269/270 Pieza II A.A.). III) Que, las alegaciones de las partes surgen suficientemente explicitadas e n el Capítulo de RESULTANDOS, al cual habrá de remitirse la Corporación en aras de la brevedad. IV) Que el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, d esestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. Con fecha 13/11/2012, compareció el reclamante ante el Departamento de Fiscalizaciones del BPS ( ámbito de inclusión diverso al de la caja policial ) a denunciar trabajo realizado y no declarado por parte del Ministerio del Interior a los siguientes terceros: Administración, Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas, Banco Hipotecario del Uruguay, Banco de la República Oriental del Uruguay y Administr ación Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (fs. 2/5 del ppal.). En función de ello, destacó que conforme a lo previsto en el art. 153 de la Ley 16.713, dichos ingresos salariales adicionales abonados al compareciente por la actividad privada que d esarrolló hasta el momento de su egreso del instituto policial, constituyó materia gravada debido a que eran ingresos percibidos en forma regular y permanente y, como tales, debían ser considerados a los efectos jubilatorios. Finalmente, se dictó el acto denegatorio encausado (fs. 269/270 Pieza II A.A.). V) En lo sustancial, a juicio del Tribunal no le asiste razón al reclamante en su planteo. El punto clave en el plano conceptual para despejar la contienda, es el concepto de inclusión, propio del Derecho de la Seguridad Social. La inclusión supone que un colectivo de trabajadores, quede bajo el “paraguas” o cobertura de un determinado organismo de seguridad social. Como enseña SALDAIN podemos decir que: “Las leyes de inclusión son normas que dispone n que determinados colectivos quedan comprendidos en un determinado régimen jubilatorio, a partir de un determinado momento. Algunas leyes lo disponen para un tipo de actividades, o para un determinado grupo de trabajadores o incluso para quienes presten s ervicios en empresas con una determinada forma societaria. El crecimiento del régimen jubilatorio uruguayo se dio, fundamentalmente en la primera mitad del Siglo XX por yuxtaposición aluvional de leyes específicas de inclusión. Este conjunto inconexo de disposiciones tejió una nutrida malla que hace que sean muy pocas las actividades no incluidas. No existió una norma genérica de inclusión hasta la vigencia de la Ley No. 12.138, de 13 de Octubre de 1954, complementada con la Ley No. 12.380, de 12 de Febrero de 1957, en cuyo mérito quedaron incluidos en el régimen jubilatorio de la entonces Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Industria y Comercio, todas las personas que ejerzan actividades lícitas remuneradas, que no estén comprendidas por otros regímenes jubilatorios, siempre que el trabajador se desempeñe en ellas en forma habitual o profesional, de modo que constituyan su principal medio de subsistencia. En la medida que no se cumpla la regla general (leyes Ley No. 12.138 y Ley No. 12.380) y no exis tan reglas específicas, podrían existir casos de no inclusión o “ininclusión”, lo que deriva en la no obligación de afiliación y, por ende, la no obligación de cotización y ausencia de beneficios. Determinar si un determinado trabajador estuviera en esa situación de no inclusión requiere un examen casuístico contrastando la información del caso con la regla general o las reglas específicas expuestas más arriba .” (SALDAIN, Rodolfo: “ Compatibilidad e incompatibilidad entre jubilación y trabajo. Una historia d e anacronismos”, CADE, Doctrina & Jurisprudencia, TOMO XXXV, Montevideo, febrero 2016 (Edición especial de las IX Jornadas Académicas organizadas por el T.C.A. en homenaje al Dr. Dardo PREZA RESTUCCIA), págs. 114). Como explica PEREZ DEL CASTILLO, la rel ación jurídica de inclusión es: “…el efecto causado por una norma –generalmente legal- que declara cierta actividad dentro del sistema: quienes se desempeñen en ella están comprendidos en el régimen y por tanto obligados a afiliarse. Se produce de pleno de recho cuando se desempeña la actividad prevista por la norma dentro de ciertas condiciones y sin registración previa. ” (PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago: “ La relación jurídica de seguridad social ”, Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año III, No. 5, págs. 63 y 66). La inclusión importa, pues, por los efectos prácticos que tiene. La inclusión determina el organismo ante el cual la persona deberá presentarse, afiliarse y diligenciar los procedimientos para obtener los beneficios jubilatorios y pen sionarios (Cfe. DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, Montevideo, 1990, págs. 20 y 21). Este aspecto conceptual en criterio del Cuerpo es medular y clave para la resolución de la controversia. El actor como –entonces- funcionario policial, está comprendido en el régimen de inclusión de la Dirección Nacional de Asistencia y Seguridad Policial (DNASP); popularmente conocida como Caja Policial. No se encuentra dentro del régimen de inclusión del BPS. La realización del servicio 222 es corolario de su condición de policía, de su estado policial. No puede argumentarse, por lo tanto, que su labor por los servicios del 222 quede alcanzado por el régimen de inclusión del BPS (sea de la Caja Civil o de la de Industria y Comercio). Como señala la Sra. Ministra, Dra. Alicia CASTRO en su fundado voto: “ …mal puede calificarse de trabajador privado a un funcionario policial bajo relación estatutaria (sujeto a las directivas permanentes de las jerarquías públicas), aun cuando preste servicios “de vigilancia especial” a terceros en el marco del art. 222 de la Ley 13.318. (…) …vale subrayar –por obvio que parezca- que la petición fue dirigida contra el BPS, y aun en el caso que se concluyera a favor del actor, es evidente que las con secuencias previsionales fruto de remuneraciones que se percibían por ese servicio (en el marco de la vinculación con el Estado - MI) eventualmente caerían en la órbita de la Caja Policial. En otras palabras, nada podía hacer el BPS desde como bien expresó al contestar, se trata de una actividad ajena al ámbito de cobertura del Organismo.” VI) Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, estima la Sede que otro concepto aparece como insoslayable para enfocar ajustadamente la controversia, que es el del principio de congruencia. Sintéticamente, lo que implica el principio de congruencia en el Derecho de la Seguridad Social es que una partida, para que genere asignaciones computables, tiene que constituir materia gravada. Solamente aquellas partidas que constituyen materia gravada para los tributos de seguridad social, constituirán luego asignaciones computables a los efectos jubilatorios. Es este un punto de contacto entre el Derecho Tributario de la Seguridad Social y el Derecho prestacional de la Segurid ad Social. Las partidas exoneradas o no incluidas, no deben tributar pero tampoco generan luego asignaciones computables. Las partidas cobradas por concepto del servicio 222, hasta la Ley 18.405, es claro que no estaban gravadas por los tributos de la seg uridad social (ni los policías ni los “patronos” sea este el Ministerio del Interior o quienes contrataban el servicio 222 tributaron). Y ello fue así, porque ninguna norma, dentro del régimen de inclusión en el que están los policías, estableció que dichas partidas constituirían materia gravada (no es que se pagara “en negro”, simplemente no se verificaba el hecho generador o estaba inincluida). Ahora bien, con el advenimiento de la Ley 18.405, se pasó a gravar progresivamente dicha partida (art. 43 de la Ley 18.405). El actor pretende que se le reconozcan asignaciones computables por partidas que no constituían materia gravada, lo que no es posible por el mentado principio de congruencia, que tiene su consagración expresa, tanto en el ámbito de la Ley 16.713 (art. 146) como de la Ley 18.405 (art. 46). La Ley 18.405 por su parte, es sumamente clara en que las partidas del servicio 222, serán consideradas como asignaciones computables únicamente en la fase que constituyan materia gravada (ver en especial el art. 46 inciso 2º de la Ley 18.405). Esta norma establece: “ Las retribuciones a que refieren los Artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del Artículo 39 y el inciso segundo del Artículo 53 de la presente ley, en idéntica medida en que sean materia gravada.”. Vale insistir en que con anterioridad a la Ley 18.405 al no estar gravadas las retribuciones percibidas por tareas de servicio 222, no constituían asignaciones computables. Tampoco puede obviarse, que al actor le fueron considerados ingresos percibidos y gravados -por servicios al amparo del Decreto No. 272/993- bajo la vigencia de la Ley 18.405 (ver fs. 20 Legajo de documentación en 39 fs.), lo que determinó l a reforma de su cédula jubilatoria (ver fs. 22/23 Ib.). VII) Por último, el antecedente jurisprudencial (Sentencia No. 488/2009 del Tribunal) que invoca el actor en apoyo de su pretensión, no resulta extrapolable a este caso, el antecedente involucraba una resolución dictada por el Ministerio del Interior por la cual se denegó la petición formulada para que se le sustituyeran al funcionario involucrado los beneficios que cobraba, correspondientes a los arts. 141 y 142 de la Ley 16.736, por los del art. 143 del mismo cuerpo normativo. Por el contrario, en el caso sometido actualmente a decisión del Tribunal, se contiende contra la denegatoria a una petición formulada por el Sr. Mario César DA ROSA FREDO a efectos de que el BPS le reconociese los ingreso s salariales percibidos por el compareciente a través del Ministerio del Interior, con fundamento en el derecho que le asiste a gozar de una jubilación que refleje los reales haberes percibidos a lo largo de años de labor (ver especialmente fs. 3/5 del ppal.). Aun así, y de entenderse que tal precedente resulte aplicable, debe tenerse presente que las decisiones jurisdiccionales no son vinculantes u obligatorias, por lo que en su actual integración, el Tribunal luego del análisis realizado, puede variar de opinión en el bien entendido de que la solución a la que ha arribado es la correcta y ajustada a Derecho. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tede schi, Dr. Tobía (r.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).