Sentencia Definitiva N° 223/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2017. No. 223 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ARCA, CARLOS con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de nulidad" (Ficha No. 530/2014). RESULTANDO : I) Carlos Arca compareció y demandó la declaración de nulidad de la Resolución del Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE), Nº 3382/2013 del 16 de octubre de 2013, por la que se decidió iniciarle un sumario con suspensión preventiva y retención de la mitad de sus haberes (fs. 389/391 de los A.A. - Pieza II, en la foliatura a birome roja; una copia del acto impugnado también luce agregada a fs. 2/3 infolios). La decisión de iniciar el procedimiento d isciplinario se encuentra viciada por desviación de poder, porque se enmarca en una persecución de la que viene siendo objeto. La Dirección de la Colonia Etchepare lo acusó de haber generado un clima hostil en el lugar de trabajo, a partir de una serie de denuncias que promovió e impulsó. Estas, perseguían la mejora del servicio y tenían sustento en elementos fácticos válidos. Las irregularidades que fueron denunciadas suponían el cumplimiento de su deber como funcionario. Fueron presentadas en aras de lo grar la mejora del servicio; no cometió por su accionar ninguna falta administrativa y, menos aún -como se pretende - un ataque a las jerarquías de la institución. La Administración actuó con desviación de poder al dictar el acto impugnado, porque su propó sito fue el de silenciar a quien, con errores o aciertos, denunció hechos que en su consideración no condicen con la función pública. Es claro, además, que dicha resolución persigue un fin espurio y se basa en un abuso de autoridad. Se pretende menoscabar el derecho a la libertad de expresión; de esa manera, la sanción imputada genera un daño moral y económico irreparable. La decisión cuestionada fue dictada con abuso de autoridad por parte de la dirección del servicio. Se basa en una apreciación de los he chos -por parte del órgano emisor - que resulta totalmente subjetiva y errónea; no se compadece con la realidad fáctica probada, lo que vicia de nulidad lo actuado. Siempre tuvo un comportamiento ejemplar y no puede ser sancionado por haber realizado denunc ias que se hicieron con el propósito de que el servicio mejorara, razón por la cual el acto impugnado es ilegítimo. II) Conferido el traslado correspondiente, la representante de la demandada. En lo inicial, recordó el desarrollo del procedimiento que derivó en el dictado del acto impugnado. El funcionario actor realizó una denuncia sobre diversas irregularidades en la Colonia Psiquiátrica (Colonia Etchepare) en la que cumplía funciones, a raíz de la cual se decidió la iniciación de una investigación administrativa. Al término de la instrucción, la funcionaria encargada de realizarla concluyó que -al margen de la inexistencia de irregularidades en los hechos denunciados por el Sr. Arca - el actor había observado una conducta inapropiada, que desfavorec ía el normal funcionamiento de la institución. La instructora consignó en su dictamen que Arca incurrió en un persistente ataque a la Dirección del Servicio en base a sostener falsedades y agravios verbales, proferidos públicamente en presencia de otros funcionarios y ante medios inapropiados para obtener información de la institución y realizar denuncias. Esa conducta configura, “prima facie”, un proceder irregular; se trata de un comportamiento funcional conflictivo y prejuicioso para el prestigio y lo s intereses de la Administración y su correcto funcionamiento, extremo que, en atención a su gravedad y reiteración contumaz, amerita la iniciación de un procedimiento disciplinario. La decisión impugnada fue dictada en el legítimo ejercicio de la función administrativa; no existe el menor atisbo de abuso o desviación de poder. En todo momento se otorgó al funcionario la posibilidad de ejercitar sus descargos y las chances de robustecer sus denuncias mediante la presentación de los medios probatorios corr espondientes; se le confirieron las mayores garantías procedimentales. El debido procedimiento fue respetado a cabalidad. En el expediente administrativo, de la prueba e informes recabados se constata la falta administrativa grave en la que incurre el ac tor, la que es pasible de sanción, por no haberse observado los deberes de probidad, buena fe, lealtad y respecto con que debe desempeñarse todo funcionario público (SIC). El Sr. Arca ha denotado un constante cuestionamiento a la autoridad de las Colonias Etchepare y Rossi, sin pruebas y por medios inapropiados, todo lo cual obra extensamente detallado en cada informe que luce en el expediente mencionado, concluyendo que con su proceder creó una imagen de la institución muy mala, no solo frente a la opinión pública que accede a su perfil de “Facebook”, sino además ante el propio ámbito de la Colonia al publicar sus notas, que también fueron mencionadas en dicho expediente. Además, hizo uso de fotos que estaban prohibidas y afirmó hechos de los cuales no fue testigo ni aportó prueba contundente de su existencia. Cuestionó procedimientos disciplinarios iniciados a funcionarios de acuerdo a la normativa vigente (SIC). El procedimiento disciplinario que el acto impugnado decidió promover se encuentra sustanciándose. Ya se le dio vista de las actuaciones y ha podido ejercitar sus defensas y proponer prueba de descargo. En suma, la resolución impugnada resulta legítima, por lo que debe ser confirmada. III) Abierto el juicio a prueba (decreto Nº 10576/2014 de fs. 26), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 69. Se incorporaron en tiempo y forma los antecedentes administrativos, que fueron debidamente presentados por la demandada y obran debidamente testimoniados en dos piezas que totalizan 590 fojas. IV) Alegaron ambas partes por su orden (fs. 73/75 vto. y 78/80, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo emitió el dictamen Nº 274/16 (fs. 83/84), por el que aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto administrativo procesado. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 3807/2016 (fs. 86); la que previo estudio sucesivo de los señores Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución individualizada en el RESULTANDO I que -cabe recordar sintéticamente- decidió iniciarle un sumario al actor, con suspensión preventiva y retención de la mitad de sus haberes (fs. 389/391 de los A.A. - Pieza II, en la foliatura a birome roja; una copia del acto impugnado, también luce agregado a fs. 2/3 infolios). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se encuentran debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará en la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, el acto impugnado le fue notificado personalmente al interesado el 18 de octubre de 2013 (fs. 380 de los A.A.). Contra el mismo se levantó el 28 de octubre de 2013 mediante la interposici ón de los correspondientes recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 14/15 y, en especial, nota de cargo de esta última foja). La Administración incumplió con su deber de instruir y resolver los recursos administrativos, por lo que la denegator ia ficta se configuró el 22 de mayo de 2014, ante el transcurso del plazo de doscientos días sin decisión expresa sobre el último de los medios impugnativos movilizados (art. 5 de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por el art. 40 de la Ley Nº 17.292). La demanda conteniendo la pretensión anulatoria, se presentó tempestivamente el 21 de julio de 2014 (nota de cargo de fs. 11 infolios). III) Antecedentes. La resolución administrativa cuestionada, tiene su inicio en la denuncia presentada por el ac tor, el 29 de agosto de 2012, por la que puso en conocimiento de la Dirección Jurídica Notarial de ASSE de lo que, a su entender, eran diversas irregularidades que afectaban al servicio en el que desarrollaba su labor funcional: las Colonias de Asistencia Psiquiátrica “Dres. Bernardo Etchepare y Santín C. Rossi”. En su nota, denunció los siguientes hechos: i) Un faltante de $ 430.000 de las cantinas. ii) Desaparición temporal del legajo del Director de ASSE Alfredo Silva por parte de quien fuera encargado de personal. iii) Cobro inadecuado de horas nocturnas por parte de funcionarios del Departamento de Personal. iv) Sucesos de desapariciones y aparentes golpizas a pacientes psiquiátricos institucionalizados en el servicio. v) Vehículos para el uso exclusivo de jerarcas. vi) Ingresos irregulares de personal. vii) Licencias ilícitas adjudicadas a dirigentes sindicales. viii) Designación de horas pagadas por patronato que no se realizan o, por lo menos, no se cumplen de manera adecuada. También la nota contiene la denuncia de un ingreso al servicio de una letrada (la Dra. Brasesco), quien habría sido incorporada de manera irregular, facilitada por los vínculos que mantiene con la dirección. Esa profesional es la encargada de la Jurídica del ce ntro asistencial y, simultáneamente a que se produjo su irregular ingreso, se habría suspendido un concurso en trámite para abogados en ASSE. Solicitó que se investiguen los hechos denunciados y que se le aseguren las garantías en su condición de denuncia nte (ver nota a fs. 36/37 de los A.A). A raíz de la denuncia presentada por el actor, el Gerente General de ASSE (actuando en ejercicio de atribuciones delegadas), por Resolución del 23 de enero de 2013 (fs. 323 de los A.A.), decidió disponer la iniciación de una investigación administrativa, a efectos de esclarecer los hechos. La instrucción de la investigación fue llevada a cabo por la Proc. Gina Tejera, que al término de su labor, elaboró un extenso informe dirigido a la D irección, del 11 de julio de 2013. Allí analizó pormenorizadamente cada uno de los hechos narrados por el Sr. Arca y, en las conclusiones de la indagatoria, hizo algunas consideraciones sobre la conducta del denunciante, que son las que determinaron, finalmente (al ser compartidas po r las jerarquías de ASSE), la decisión de iniciarle un procedimiento disciplinario. En efecto, en su dictamen, la instructora indicó que: “ …la mayor parte de la información que maneja el Sr. Javier Arca, la cual resultó incorporada en estos autos, se cons idera confidencial dado su carácter jurídico, administrativo, económico o contable, no habiendo sido solicitada en la forma prevista por la norma [en referencia al art. 10 de la Ley Nº 18.381 de protección de datos personales] esto es, en forma escrita ant e la autoridad del Centro. Asimismo, muchos de los hechos alegados o denunciados por el Sr. Arca son de conocimiento extra oficial, por comentarios o relatos de terceras personas, desconociendo los medios por los cuales el Sr. Arca obtuvo alguna de la doc umentación proporcionada. Por el mismo, la cual es de tutela de la Administración. (…) Llama la atención de la suscrita la conducta asumida por el funcionario Arca, quien en forma reiterada y consecuente realiza desde hace un tiempo, denuncias y acciones de diversa índole relacionada con la gestión de las Colonias, indicando la existencia de hechos que en algunas ocasiones resultan poco precisos, provocando se desvirtúe la realidad de los mismos, sustentados en probanzas que no revisten la fehaciencia suficiente. Sin lugar a dudas esta estrategia continua trae aparejados daños morales, afectando el normal funcionamiento y gestión de la institución. En conclusión, la suscrita entiende que sin perjuicio de la inexistencia de irregularidades en los hechos o actos denunciados por el funcionario Sr. Javier Arca, se observa una conducta perpetrada por el mismo que desfavorece el normal funcionamiento de la Institución, no respetando las formas establecidas en los preceptos legales a los efectos de la obtención de la documentación requerida ….” (fs. 367/368 de los A.A. - Pieza II; el destacado luce en el original). A renglón seguido, recayó un dictamen letrado de la División Sumarios e Investigaciones de ASSE, que analizó pormenorizadamente la conducta sostenida por el funcionario Arca y concluyó que correspondía iniciarle un sumario administrativo con suspensión preventiva y retención de la mitad de los haberes, atento a la gravedad de las faltas imputables (fs. 370/375 de los A.A.). El temperamento expuesto en el referido dictamen letrado fue compartido por el Sr. Director de la Dirección Jurídico Notarial de ASSE, que elaboró el dictamen que corre a fs. 376/376 vto . de los A.A., el que fue elevado a la Secretaría General del Servicio Descentralizado. En este, e l jerarca de los servicios jurídicos dijo que los elementos probatorios reunidos permitían concluir que existió un persistente ataque del funcionario Arca a la Dirección del Servicio de las Colonias Psiquiátricas, constituido por falsedades y agravios verb ales proferidos públicamente, en presencia de otros funcionarios y ante medios de prensa. El funcionario utilizó medios inapropiados para muñirse de información de la institución que respaldara sus denuncias. La conducta comprobada, permitía conc luir que, al menos “prima facie”, ha incurrido en faltas administrativas que resultan pasibles de sanción. En consecuencia, correspondía iniciarle un sumario administrativo con suspensión preventiva y retención de la mitad de los haberes (fs. 376/376 vto. de los A.A.). En consonancia con lo dictaminado, el Directorio de ASSE dictó el acto administrativo procesado, por el que decidió la iniciación de un procedimiento disciplinario al accionante. IV) Sobre la procesabilidad del acto enjuiciado. Corresponde señalar, en lo inicial, que existe desde hace varios años un criterio jurisprudencial consolidado de este órgano que, variando su temperamento anterior, ha sostenido que el acto que resuelve la instrucción de un sumario administrativo es procesable e n sede contencioso-anulatoria, porque resulta potencialmente lesivo. En el pasado, el Tribunal sostuvo que el acto que ordena la instrucción de un sumario carece de la nota de definitividad y es un acto ilesivo, por lo tanto, no resulta procesable ante es te órgano (Sentencia Nº 261/996 publicada en Revista de Derecho Público, No. 15, Montevideo, 1999, págs. 181/182). Dicha tendencia jurisprudencial fue abandonada más adelante, al influjo de los desarrollos de la moderna doctrina administrativista. A part ir de la Sentencia Nº 419/2002, comenzó a admitirse que, pese a su carácter de acto preparatorio -porque da inicio al procedimiento donde, en definitiva, tendrá que dilucidarse la responsabilidad del funcionario- el acto en cuestión puede resultar lesivo d e la esfera jurídica del sumariado (A.D.A, T. XI, págs. 139 y siguientes con nota de DE LEMA BLANCO, César: “Sumario Administrativo. Acto inicial: nueva tendencia.”. En doctrina CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2 008, pág. 158 y en especial la nota al pie No. 107 y FLORES DAPKEVICIUS, Rubén: “¿Es impugnable la resolución que dispone un sumario administrativo?”, Revista de Derecho Público, No. 15, Montevideo, 1999, pág. 183). A vía de ejemplo el T ribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo en Sentencia Nº 20/2006: “...el Tribunal en su actual integración, adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto administrativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito disciplinario. No solo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello se resuelva el objeto principal. Como es de p rincipio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr el fin legítimo: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta q ue se le imputa, y en su caso, al eventual aplicación de la sanción correspondiente.” (Anuario de Derecho Administrativo (ADA), T. XIV, págs. 115). Más recientemente, en la Sentencia Nº 203/2013 el Colegiado relató esta evolución, en expresiones que tam bién fueron reproducidas en las sentencias Nos. 213/2013 y 219/2013; en idéntico sentido, cabe hacer mención a las Sentencias Nos. 475/2012, 219/2013, 334/2014 y 352/2015 entre otras. En suma, no cabe dudar de la procesabilidad del acto residenciado. VI) Análisis sustancial. En atención al memorial de agravios planteado, debidamente resumido en el RESULTANDO I), la quaestio decidendi en este caso, se centra en resolver si la decisión de iniciar un sumario al pretensor se encuentra jurídicamente justificada. El Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales, considera que los agravios del actor no logran demostrar el desaliño a Derecho del acto impugnado. A juicio del Tribunal, de la lectura de las actuaciones que antecedieron al dictad o de la resolución impugnada, se evidencia que existieron para la Administración motivos valederos, que justificaron la decisión de instruirle un sumario. Esos elementos, “prima facie”, podían indicar la existencia de una falta administrativa; puntualmente en lo que hace a la presunta obtención de documentación que era confidencial. El juicio del Tribunal en esta etapa se circunscribe a juzgar únicamente si tales elementos de convicción justificaban la iniciación de un procedimiento disciplinario. Debe recordarse y subrayarse, que no se trata ahora de valorar si el actor tuvo responsabilidad disciplinaria, puesto que será precisamente en el marco del sumario (que el acto impugnado decidió iniciar), donde esa eventual responsabilidad deberá determinarse. Como enseña Cajarville el sumario administrativo es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del imputado (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 66). En palabras de Lorenzo de Viega Jaime: “Solamente el sumario administrativo es el que permitirá comprobar la responsabilidad del funcionario y su grado de participación en la comisión de la falta administrativa que se le imputa. Así surge del ar t. 183 del decreto 500/91. Mediante el mismo, se le proporcionará al jerarca todos los elementos para que, haciendo uso de la potestad sancionatoria disciplinaria, imponga una sanción acorde.” (LORENZO DE VIEGA JAIME, Susana, “Sanciones Administrativas”, E ditorial B de F, Montevideo, 1996, págs. 135-136). Como lo ha señalado el Tribunal en un caso parangonable al de obrados: “La decisión de iniciar un sumario, es apenas el puntapié inicial de un procedimiento disciplinario, en el cual la Administración tiene la carga de probar la irregularidad y la responsabilidad del funcionario sumariado en la misma. Y por cierto que, si no lo hace, la absolución del funcionario imputado de la falta administrativa será la que deberá imponerse en aplicación del principio de inocencia. En esta instancia, el análisis que se hace es simplemente para examinar la presencia de elementos que justifiquen la iniciación de ese procedimiento a los funcionarios y descartar móviles aviesos que tiñan de ilegitimidad el obrar administrativo…. (…) Lo que el Tribunal simplemente comparte con la Administración, es el aserto de que, ante el cuadro de situación constatado, es posible pensar que podría llegar a haber algún tipo de responsabilidad de parte de los funcionarios a los que se decidió iniciar un procedimiento disciplinario. Pero ese juicio es, desde luego, preliminar y prima facie. De lo que la Administración ha comprobado en el curso de la Investigación Administrativa a contar con una prueba de cargo contundente que pe rmita atribuir responsabilidades funcionales a los galenos a los que se decidió instruir un sumario, hay un largo trecho. Ese camino deberá ser recorrido en el curso del sumario para, al final del mismo, llegar a elucidar si corresponde, finalmente, respon sabilizar a los Dres. FONSECA y CURBELO. En el marco de ese procedimiento sumarial, deberán sopesarse adecuadamente los elementos que pueden llegar a ser el soporte de la responsabilidad a atribuir a los actores y, también, los que arrojan razonablemente un manto de dudas sobre su verdadera responsabilidad. ” (Sentencia Nº 352/2015; en el mismo sentido Sentencia Nº 219/2013). Cabe subrayar estas consideraciones, sobre todo porque la defensa de ASSE (particularmente a fs. 24 infolios), sostiene que en el expediente administrativo: “ …se constata la falta administrativa grave en la que incurre el actor, la que es pasible de sanción, por no haber observado los deberes de probidad, buena fe, lealtad y respeto con que debe desempeñarse todo funcionario público.” (fs. 24 infolios). Esta afirmación rebasa largamente el objeto del procedimiento que precedió al acto impugnado; lo que la resolución embestida decidió fue, simplemente, que existían elementos para iniciar un procedimiento disciplinario al actor quien, “prima facie” habría incurrido en falta administrativa. No se probó que haya incurrido en falta grave, como sostiene la defensa de ASSE, porque elucidar si cometió alguna falta, es justamente el objeto del sumario al que el acto procesado da inicio. Los elementos recabados en forma previa al dictado del acto, simplemente permiten justificar razonablemente la iniciación de un procedimiento disciplinario al actor. Es, con tales entendimientos, que el Tribunal confirmará la decisión. Lo que se ha reunid o como material probatorio justifica la iniciación de un sumario. Será en el curso de dicho procedimiento que deberá establecerse cuál es la responsabilidad del actor (quien se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario). Finalmente, el agravio a tinente a la desviación de poder carece de prueba que lo respalde, por lo cual también ha de ser desestimado. Enseña Cajarville sobre la desviación de poder que ésta se presenta: “…siempre que el fin querido por la “voluntad” de la Administración, apreciada subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho. ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 78). Rotondo expresa, que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia. (ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de An ulación” en Temas de Derecho Administrat ivo, Editorial Universidad Ltda. Montevideo, s/f, pág. 21). En la emergencia no se ha rendido prueba alguna que demuestre la desviación de poder denunciada. No se advierte un propósito avieso de parte de la Adminis tración, distinto al de asegurar la regularidad del servicio, por lo que, con los elementos a la vista, no es posible concluir en que el acto este viciado por desviación de poder o que la Administración haya abusado de sus facultades. Por estos fundamentos, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada, sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Castro, Dr . Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).