Sentencia Definitiva N° 210/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de marzo de 2017. No. 210 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "UNIOTEL S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad" (Ficha No. 534/2015). RESULTANDO : I) Que con fec ha 2/9/2014, a fs. 14, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución N° 273/2014 dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) con fecha 6 de noviembre de 2014, por la cual se desestimó la denuncia de competencia ilegítima presentada por la actora, por considerar que los hechos denunciados no afectan la situación de competencia en el mercado de Larga Distancia Internacional (LDI). Señaló que con fecha 15 de octubre de 2013 presentó una denuncia ante el Área de Defensa de la Competencia - Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de la URSEC, en virtud de considerar que ANTEL ostentaba y abusaba de su posición dominante, en tanto al poseer aproximadamente el 80% del mercado, bajó el precio que cobra a los carriers internacionales, en desmedro de los derechos e intereses de la actora. Afirmó que debió tenerse en cuenta la denuncia realizada, imponiendo a ANTEL una sanción en virtud de la competencia ilegítima realizada y por el abuso de su posición dominante en el mercado de Larga Distancia Internacional (LDI). Anotó que en el expediente administrativo URSEC analiza la denuncia presentada y la vista evacuada por ANTEL, y en vez de analizar la situación denunciada, se remite a lo establecido en el Reglamento de Interconexión, no teniendo en cuenta la actitud y prácticas nocivas que el ente estatal impone a la competencia. En los hechos, la baja en el precio decidida por ANTEL para los carriers internacionales, obliga a la accionante a bajar los prec ios y trabajar sin margen de ganancia, a los efectos de no quedar fuera del mercado. Por tanto, no corresponde aplicar aquí el Reglamento de Interconexión, sino la Ley Nº 18.159, en tanto el artículo 27 le otorga a URSEC potestades para la protección y fom ento de la competencia, pudiendo actuar en los casos en que se afecten las condiciones competitivas de los mercados en el ámbito de las telecomunicaciones. Insistió en que la URSEC puede y debe actuar en situaciones de abuso de posición dominante y condu ctas anticompetitivas, teniendo la potestad de aplicar sanciones, siempre que dichas prácticas se evidencien dentro de su área de regulación, en este caso, de las telecomunicaciones. Estos aspectos fueron desconocidos de forma ilegítima por la URSEC, quien ni siquiera mencionó la existencia de cuestiones relativas a la competencia y abuso de la posición dominante, como las denunciadas por parte de ANTEL, limitándose a encuadrar el problema en cuestiones de interconexión, así como analizando los márgenes brutos, desconociendo que ninguno de estos aspectos se desprenden del art. 6° de la Ley 18.159, y por tanto , no son idóneos para considerar si la situación denunciada encuadra en la de abuso de posición dominante. Apuntó que ANTEL tiene un absoluto domin io en el mercado de LDI, debido a la posición de privilegio que ostenta, en tanto opera como “ANTEL PLDI” y como operador de la red de telefonía básica. Posee una participación en el mercado relevante del 88%, y por otro lado tiene acceso a toda la información correspondiente a las demás empresas que actúan con el restante 12%. Conoce por su doble rol, el volumen procesado por cada una de las empresas que operan en el escueto margen restante del mercado y actúa en base a tal información. Asimismo, y tal com o lo establece el art. 6° de la Ley 18.159, ANTEL tiene la capacidad de afectar sustancialmente las variables relevantes del mercado, con prescindencia de sus competidores, compradores o proveedores. Señaló que ANTEL PLDI, utilizando la información que posee, y alarmada por una pequeña suba en el volumen procesado por la actora, bajó el precio que cobra a los carriers internacionales, el que pasó de 3 centavos de dólar a 2,88 centavos. Dicha reducción en el precio, determinada unilateralmente por la prim acía en el mercado que posee ANTEL, genera un impacto desfavorable y gravoso a la accionante, en tanto la obliga a bajar los precios a fin de no quedar fuera del mercado; y al mismo tiempo, impone un precio a pérdida, en condiciones de ventaja solo y exclusivamente para ANTEL. Indicó que la compareciente abona, en ocasión al desarrollo de sus actividades, el precio de interconexión, y además, otros costos y gastos fijos. Respecto al primero, dicho precio fue fijado por la URSEC en 2,13 centavos de dólar p or minuto o fracción. Los acuerdos internacionales vigentes establecen el redondeo al segundo, y no al minuto. La realización del redondeo al minuto supone un incremento en el orden del 6%, lo cual implica que el precio efectivo que se abona por PLDI es U$S 0,02258. Dado que ANTEL cobra un precio de U$S 0,02295 (U$S 0,028 IVA incluido), el margen de diferencia resulta ser mínimo, esto es, de apenas un 1,6%, no siendo correctos los márgenes utilizados por la URSEC. Adujo que, en función de lo anterior, s i ANTEL tuviera que abonar la misma tasa de interconexión que abonara la actora, su operativa no sería redituable. En este sentido, ANTEL vende a un valor de 2,295 centavos de dólar, por lo que si “ANTEL PLDI” tuviese que abonar a “ANTEL red fija” la tasa de 2,258 centavos, no tendría margen de ganancia, siendo imposible mantener el precio actual, y demostrando el abuso de su posición, con la fijación de los precios por debajo del mercado, en forma unilateral, y en perjuicio de sus competidores. Sostuvo que el art. 4° de la Ley 18.159 es claro en el sentido de prohibir imponer unilateralmente los precios, tal como realiza ANTEL, haciendo imposible e inviable para las empresas que operan en el 12% del mercado restante, seguir brindando servicios tal como lo venían haciendo. De hecho, de las 23 empresas autorizadas originalmente para operar en el mercado de terminación de llamadas, UNIOTEL es la única que sigue operando. Agregó que el precio cobrado por ANTEL por el tráfico internacional entrante no inc luye el IVA, ya que grava con dicho impuesto únicamente las llamadas salientes y no así las entrantes. Al respecto, la accionante realizó dos consultas vinculantes a la DGI, Nos. 4480 y 4397, habiendo entendido la DGI en ambos casos que la actividad se enc uentra gravada con el IVA. Por tanto, y a pesar de las apreciaciones realizadas por la URSEC, es de entender que el precio abonado por el carrier internacional incluye el mencionado impuesto y por tanto debió haberse tenido en cuenta como forma de evidenci ar que ANTEL pretende que la actora preste el servicio a pérdida si no quiere perder su posición actual en el mercado. Expresó que se impone la aplicación en este caso de la presunción de ilegitimidad del acto administrativo objeto de anulación, en virtu d de haberse excedido ampliamente los plazos para que la Administración se pronunciara. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda incoada. II) Que con fecha 23/10/2015, a fs. 31, compareció la representante de la demandada, contestando la demanda. Señaló que la resolución que desestima la denuncia realizada por la actora fue producto de la instrucción realizada, de la que no surgieron elementos que dieran mérito suficiente para poder adoptar resolución distinta que la de desestimar aquélla. Sostuvo que la actuación de la URSEC se verificó conforme con lo establecido por el ordenamiento jurídico vigente que rige la actuación de los PLDI, el Reglamento de Interconexión, que regula la interconexión entre los prestadores de telefonía y le confie re a la URSEC la potestad de dirimir los conflictos entre los operadores en el marco del convenio de interconexión que tengan suscrito entre ellos. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 7, lit. B), del citado reglamento, en caso que el desacuerdo subsista y refiera a los precios y tarifas de la interconexión, la URSEC procederá a la fijación de los mismos, conforme el art. 86 , lit. s), de la Ley 17.296, y de acuerdo al lit. B) en caso de comprobar la existencia de prácticas anticompetitivas, tratamiento disc riminatorio u otras infracciones a la normativa vigente, procederá a aplicar las sanciones correspondientes. Expresó que en el marco de las disposiciones citadas, y considerando los argumentos presentados por las partes, se procedió al análisis del margen bruto de ganancia, resultando que el precio sin impuestos al que vende ANTEL asciende a U$S 0,028, y teniendo en cuenta como costo el precio de interconexión vigente (U$S 0,0213), el margen de ganancia se sitúa en el 31,5%. Aún si se considera el efecto del redondeo al minuto esgrimido por la denunciante, el costo sería de U$S 0,02258, dejando igualmente un margen atrayente del 24%. Dijo que si bien la consulta N° 4397 de la DGI se pronuncia sobre la gravabilidad con IVA de la actividad de terminación de llamadas internacionales entrantes, en los Estados Contables de ANTEL al 31 de diciembre de 2012 se expresa que se liquida el IVA sobre la totalidad de los ingresos facturados correspondientes a las llamadas telefónicas al exterior y considera que la pa rticipación telefónica que recibe del exterior por llamadas entrantes de tráfico internacional no está alcanzada por el impuesto. Por ende, el precio que ANTEL le cobra a los carriers internacionales no incluye impuestos, independientemente si correspondería o no que dicha actividad estuviera gravada con IVA, cuestión que solamente la DGI está facultada para dirimir. Adujo que, consecuentemente, el análisis del margen bruto de ganancia efectuado por el Departamento de Defensa de la Competencia arroja que dicho margen bruto de ganancia se encuentra muy por encima del 1,6% manifestado por el denunciante, por lo que resulta inadmisible la afirmación de que el mismo haría inviable la competencia en el mercado de LDI. Anotó que el análisis efectuado con relac ión al asunto objeto de obrados, y que fuera recogido en el acto administrativo objeto de la presente acción, refleja la realidad que se verifica en la prestación del servicio por parte de ANTEL, independientemente de la procedencia o no de la gravabilidad de la operación con relación a las llamadas entrantes. Concluyó que no surgieron de los antecedentes administrativos elementos de juicio que hayan ameritado acoger la denuncia formulada por la actora, considerado el resultado del análisis efectuado de l os precios cuestionados. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda. III) Abierto el juicio a prueba a fs. 36, las partes no produjeron prueba alguna, tal como surge del certificado de probanzas de fs. 39. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 181/2016, a fs. 41), se pronunció por el rechazo de la demanda incoada. V) Se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) En obrados, se demanda la nuli dad de la Resolución N° 273/2014 dictada por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC) con fecha 6 de noviembre de 2014, por la cual se desestimó la denuncia de competencia ilegítima presentada por la actora, por considerar que los hechos denunciados no afectan la situación de competencia en el mercado de Larga Distancia Internacional (LDI) (fs. 25 vto. A.A.). Contra el acto impugnado, notificado personalmente a la accionante con fecha 13 de noviembre de 2014 (fs. 28 A.A.), interpuso el día 24 del mismo mes los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 36 vto. A.A.). Se produjo la denegatoria ficta con fecha 19 de junio de 2015, al operar el plazo de doscientos días sin resolución expresa del último recurso. Luego, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 2 de setiembre de 2015 (nota de cargo a fs. 25 de autos). III) Por Dictamen Nº 181/2016, a fs. 41, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó el rechazo de la demanda incoada. IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo y procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. V) Antecedentes. Conforme emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, las presentes actuaciones se originan a partir de una denuncia presentada por la actora ante el Área de Defensa de la Competen cia - Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de la URSEC, en virtud de considerar que ANTEL abusaba de su posición dominante en el mercado de Larga Distancia Internacional (LDI), afectando la situación de competencia. Indicó allí que ANTEL posee un abs oluto dominio, con una participación en el mercado cercana al 80%. A su vez, tiene acceso a toda la información correspondiente a las demás empresas, información que obtiene en su rol como operador de la red de telefonía básica. Señaló que ANTEL PLDI, util izando la información que posee, y alarmada por una pequeña suba en el volumen procesado por la actora, bajó el precio que cobra a los carriers internacionales, el que pasó de 3 centavos de dólar a 2,88 centavos. Dicha reducción en el precio perjudica grav emente a la denunciante, ya que la ha obligado a bajar los precios a fin de no quedar fuera del mercado. Argumentó que si ANTEL PLDI tuviera que abonar la misma tasa de interconexión que abona la actora, no podría vender al precio actual sin perder dinero. Los 2,80 centavos que ANTEL cobra al carrier son el precio total que éste abona, de modo que el precio aplicado por ANTEL es de 2,295 centavos más IVA. El convenio de interconexión entre ANTEL y UNIOTEL, firmado en base al precio establecido por la URSE C, fija un precio de 2,13 centavos de dólar por minuto o fracción. Los acuerdos internacionales vigentes establecen el redondeo al segundo, y no al minuto. La realización del redondeo al minuto supone un incremento en el orden del 6%, lo cual implica que el precio efectivo que se abona por cualquier PLDI es 2,258 centavos de dólar. En resumen, los PLDIs tienen un costo de 2,258 centavos, y deben competir contra ANTEL que vende a un precio 2,295 centavos, dejando un margen de apenas un 1,6%, no siendo correctos los márgenes utilizados por la URSEC. Adujo que ANTEL está vendiendo a un precio al que ningún PLDI puede llegar, y al que ella misma no podría llegar si aplicara a sí misma las mismas condiciones que aplica a los demás. Por ello, solicitó a la UR SEC tomar las medidas pertinentes para asegurar que la competencia en LDI continuara funcionando de manera normal (fs. 3 vto. y ss. A.A.). La URSEC le confirió vista a ANTEL (fs. 5 vto. A.A.), quien la evacuó expresando que la rebaja del precio que cobra a los carriers internacionales por la terminación en Montevideo, que va desde U$S 0,030 a U$S 0,028, es producto de una negociación comercial que a su vez permite una disminución de los precios de terminación para el tráfico internacional saliente. Dijo q ue el uso más eficiente de las rutas más utilizadas conlleva promover el tráfico, ya que su no utilización con alta ocupación incrementa los costos. Señaló que el precio cobrado por tráfico internacional entrante no incluye IVA y que la consulta de la DGI citada por UNIOTEL S.A. no aplica al caso, por tratarse de Call Centers ubicados en Zona Franca. Concluyó que la baja del precio que otorgó a los carriers se fundó en razones de eficiencia económica y comercial, y no afecta el mercado de LDI (fs. 6 y ss. A.A.). Con fecha 29 de abril de 2014, el Jefe de Departamento de Defensa de la Competencia de la URSEC emitió informe, en el que analizó los argumentos de las partes, examinando el margen bruto de ganancia, indicando que el precio sin impuestos al que ven de ANTEL asciende a U$ 0,028 y teniendo en cuenta como costo el Precio de Interconexión vigente (U$S 0,0213) el margen de ganancia se sitúa en 31,5 %. Apuntó que si se considera el efecto del redondeo al minuto invocado por la denunciante, el costo sería de U$S 0,02258, dejando igualmen te un margen interesante del 24%. Concluyó que ambos márgenes se encuentran muy por encima del 1,6% manifestado por el denunciante (fs. 9 vto. y ss. A.A.). Se confirió vista a la denunciante, la que fue evacuada con fecha 1 3 de mayo de 2014 (fs. 13 vto. y ss. A.A.). Con fecha 14 de julio de 2014 volvió a emitir dictamen el Departamento de Defensa de la Competencia, analizando los argumentos esgrimidos por la ahora accionante. Dicho dictamen analizó el marco normativo vigen te, cual es el Reglamento de Interconexión, que en su artículo 7 limita el ámbito de actuación de la URSEC en materia de fijación de precios y tarifas de la interconexión. Se remitió al análisis efectuado respecto del margen bruto de ganancias, el cual, según concluyó, se sitúa en el 31,5%, y en caso de que se considerara el efecto del redondeo al minuto esgrimido por UNIOTEL S.A . en un 24%. Apuntó que si bien la consulta Nº 4397 de la DGI (agregada a fs. 17 A.A.) se pronuncia sobre la gravabilidad con IVA de la actividad de terminación de llamadas internacionales entrantes, en los Estados Contables de ANTEL al 31/12/2012 se expresa que liquida el IVA sobre la totalidad de los ingresos facturados correspondientes a llamadas telefónicas al exterior y consider a que la participación telefónica que recibe del exterior por llamadas entrantes de tráfico internacional no está alcanzada por el impuesto, criterio que no ha sido regulado expresamente por las normas tributarias. Por tanto, entendió que el precio que ANT EL le cobra a los carriers internacionales no incluye impuestos, independientemente si correspondería o no que dicha actividad estuviera gravada con IVA, cuestión que solamente la DGI está facultada para dirimir. En consecuencia, dijo que el análisis del m argen bruto de ganancia efectuado por el Departamento de Defensa de la Competencia se mantiene, arrojando que dicho margen se encuentra muy por encima del 1,6% manifestado por el denunciante y que haría inviable la competencia en el mercado de LDI. Concluy ó que correspondería desestimar la denuncia presentada por UNIOTEL S.A. por considerar que los hechos denunciados no afectan la situación de competencia en el mercado de LDI (fs. 20 y ss. A.A.). La Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de la URSEC compartió el precedente dictamen y proyectó la resolución finalmente adoptada (fs. 22 vto. y ss. A.A.), la que fue dictada por la URSEC con fecha 6 de noviembre de 2014, desestimando la denuncia por los fundamentos referidos (fs. 25 vto. A.A.). VI) Análisis sustancial. Legitimidad de la resolución impugnada. A juicio de la Sede , la demanda incoada no resulta de recibo, en tanto la actora no logró acreditar suficientemente, en el trámite de su denuncia ante la URSEC, la configuración de una efectiva p ráctica anticompetitiva por parte de ANTEL que hubiera afectado en forma ilegítima la competencia en el mercado de LDI, razón por la cual resulta ajustada a Derecho la desestimación de la citada denuncia. En tal sentido, es indudable que ANTEL ostenta un a posición dominante en el mercado relevante de LDI, extremo que reconocen ambas partes. Sin embargo, no surge acreditado en el expediente administrativo, y mucho menos en la vía jurisdiccional (en la que la actora no produjo prueba), que la competencia en el referido mercado se haya visto afectada por una conducta ilegítima practicada por aquella prestadora. Tratándose de una cuestión eminentemente técnica, la actora debió desplegar todas las probanzas a su alcance a efectos de avalar sus dichos, extremo que no acaeció. En efecto, cuando se dirimen ante la jurisdicción contencioso anulatoria cuestiones que resultan eminentemente técnicas, su revisión por parte del Tribunal requiere, necesariamente, del aporte de prueba pericial o técnica que acredite l a sinrazón o el error de la decisión adoptada por la Administración. Conforme ha sido señalado reiteradamente por el Tribunal, “(…) si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o c ientíficas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar los errores de la decisión administrativa ” (Cfme. Sentencia N° 174/2015; en igual sentido: Sentencias N° 958/1998, 742/2002, 940/2011 y 379/2012, entre otras). Ello no ha acontecido en el casus, en tanto la accionante no produjo prueba alguna tendiente a acreditar sus dichos, respecto al margen bruto de ganancias que obtienen tanto la compareciente como la competidora (ANTEL PLDI), y de qué modo se ha visto afectada la legítima competencia a partir de la baja del precio que esta última cobra a los carriers internacionales. VII) La actuación de la demandada se ciñó a lo estatuido en el Reglamento de Interconexión, el cual, según entiende la Sede , debe ser efectivamente la normativa aplicable al caso. En tal sentido, la accionante expuso en su demanda que resultaba aplicable en la especie la Ley 18.159, en tanto el artículo 27 le otorga a URSEC potestades para la protección y fo mento de la competencia, no correspondiendo aplicar aquí el Reglamento de Interconexión. Dicha postura no resulta de recibo. Por razones de especialidad, resultaba de rigor la aplicación del Reglamento de Interconexión (Decreto N° 409/2009 y normas concordantes), que regula la interconexión entre los prestadores de telefonía y le confiere a la URSEC la potestad de dirimir los conflictos entre los operadores, en el marco del convenio de interconexión que tengan suscrito entre ellos. Ello sin perjuicio de la aplicación de las normas que regulan la competencia, pero sin prescindir de lo dispuesto en el citado Reglamento de Interconexión. Los dictámenes obrantes en el expediente administrativo analizaron correctamente la denuncia, evaluando los argumentos d esplegados por ambas partes, y llegaron a la conclusión de que la situación de competencia en el mercado de LDI no se había visto afectada por la conducta de ANTEL (rebaja en el precio que cobra a los carriers internacionales). Las explicaciones brindada s por los técnicos de la URSEC se aprecian como razonables y fundadas, no habiendo sido desvirtuadas por la accionante de la forma que hubiera correspondido, esto es, mediante la presentación de una prueba pericial o técnica que lograra controvertir adecuadamente las conclusiones a las que arribó la Administración. En resumen, no emerge de obrados la existencia de una conducta anticompetitiva de ANTEL, por lo que resulta correcta la decisión de la URSEC de desestimar la denuncia formulada por la accionante. En definitiva, estima el Tribunal que la resolución atacada, por la cual se desestimó la denuncia de la actora, se encuentra suficiente y correctamente motivada, no advirtiéndose la existencia de un obrar de la Administración que pueda calificarse com o irrazonable, arbitrario o ilegítimo. Por tales fundamentos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto -Ley 15.524, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda incoada, y en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honora rios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. Echevest e (r.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).