Sentencia Definitiva N° 199/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de marzo de 2017. No. 199 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "NARDONE ARAÚ JO, PAOLA con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad" (Ficha No. 799/2014). RESULTANDO : I. En este proceso, Paola Nardone Araújo dedujo pretensión anulat oria contra la Resolución Nº B -9399, dictada el 26 de marzo de 2014 por el Ministerio del Interior , en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, que invocando lo dispuesto por la Ley Nº 19.149 de 24.10.2013 art. 111, realizó la transformación de varios cargos, designando los funcionarios que lo ocuparían (AA fs. 110/134). II. Como fundamento de su pretensión expresó que es funcionaria policial desde el 14.11.19 94, con cargo de Oficial Sub Ayudante (PA) y alegó que la resolución que impugna es ilegítima por varias razones: a) fue dictada invocando atribuciones delegadas por la Resolución del Poder Ejecutivo del 21.12.2006, siendo que dicha resolución no delega fa cultades para transformar cargos; b) carece de motivación, no explica, no analiza ni hace referencia a los motivos y circunstancias materiales que justifican la decisión de designar determinados funcionarios; y c) por último, resuelve ascensos por vía de transformación de cargos -transformando cargos inferiores al suyo en cargos superiores - sin respetar las reglas de ascenso de la carrera administrativa. Por lo cual, además de la incompetencia del Ministerio para dictarla, es violatoria de la Constitución y de la Ley Orgánica Policial Nº 13.963 de 22.5.1971 art. 49 y le generó un gran perjuicio desde el punto de vista de su carrera funcional y situación patrimonial III. Conferido traslado, la A dministración demandada defendió la validez del acto , argumentando que tiene la facultad discrecional de reestructurar y racionalizar su organización escalafonaria en tanto sea requerido por la conveniencia del servicio y no se perjudique n los derechos de los funcionarios. No se perjudican derechos de la actora por que en nuestro sistema no existe un derecho subjetivo a ascender sino un derecho al ascenso: por el primero, todo funcionario público tiene derecho a ser designado en un cargo superior al suyo que haya quedado vacante, mientras que el segundo es sólo la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de ascender a un cargo superior al que ocupa, lo que se traduce en el derecho a exigir a la Administración que cuando se llene la vacante lo haga de forma acorde con las normas vigentes. En el caso, la accion ante reconoce que los funcionarios que fueron ascendidos a su mismo grado, no podrán concursar a la brevedad al grado inmediato superior, por lo que es claro que no existe lesión a su carrera administrativa, ni siquiera se retrasa su ascenso. En cuanto a la alegada falta de motivación, la fundamentación del acto administrativo se encuentra en el art. 111 de la ley 19.149 de 24.10.2013, que dispuso la transformación de cargos. La resolución no transforma cargos porque esa transformación la hizo la ley. IV. Consta además que: a) abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 61, agregándose por cuerda los antecedentes administrativos (tres carpetas de tapas verdes en 31 y 519 fojas); b) la actora alegó de bien probado (fs. 65/68) y también la demandada (fs. 74/75); c) el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 200/16 aconsejó no hacer lugar a la pretensión anulatoria (fs. 78/79); y d) llamados los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I. En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts.317 y 319 y Ley No.15.869 de 22/6/87, arts. 4 y 9). El acto impugnado no fue notificado a la actora, que afirma haber tenido conocimiento por su publicación en el Boletín Nº 12 del Ministerio del Interior y el 4.4.2014 interpuso recursos de revocación y jerárquico en subsidio (A.A. fs.28 infolios), que fundamentó el 22.5.2014. El 8.9.2014 recayó denegatoria ficta y la demanda anulatoria fue deducida el 3.11.2014 (nota de cargo fs. 40 infolios). II. Como se ha indicado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución Nº B- 9399, dictada el 26 de marzo de 2014 por el Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo que, invocando lo dispuesto por la Ley Nº19.149 de 24.10.2013 ar t.111, realizó la transformación de varios cargos, designando ciertos funcionarios para ocuparlos (fs. 2/26 infolios). III. Ambas partes han expuesto sus argumentos - sintetizados en los Resultandos II y III - y analizada la cuestión planteada por la actora, el Tribunal, por unanimidad, discrepando con el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de declarar la falta de legitimación de la accionante para promover la anulación del acto y, en consecuencia, desestimará la demanda. IV. A fin de situar la decisión impugnada en el contexto en que fue dictada, corresponde hacer una breve reseña de los antecedentes relevantes. La Ley Nº 19.149 de 24.10.2013, en su art. 111 establece: “Transfórmanse en el Inciso 04 - "Ministerio del Interior", programa 460 "Prevención y Represión del Delito", unidad ejecutora 001 "Secretaría del Ministerio del Interior", los siguientes cargos del escalafón L "Personal Policial:” indicando a continuación el grado, el nombre del grado, cantidad de cargos y el subescalafón que se transforman, especificando el grado, el nombre del grado, la cantidad de cargos y el subescalafón de los nuevos cargos. El 24.3.2014 la Gerencia del Área de Gestión y Desarrollo Humano del Ministerio informó sobre la antigüedad y las calificaciones obtenidas en los distintos cursos de pasaje de grado realizados en el año 2013 (AA fs.32/100) y, según surge de la resolución impugnada, se transformaron cargos de los funcionarios que aparecían en los primeros lugares de cada listado, dictándose el acto impugnado el 26.3.2014 (AA fs. 110/134). En ese acto, el Ministerio del Interior designó -por transformación de cargos- al grado de Oficial Ayudante (PA) a 17 Oficiales Sub Ayudantes (art. 8) y a 7 Sargentos Primero (art. 9). V. Antes de ingresar a considerar los agravios que expone la actora, corresponde revisar su legitimación para promover esta acción anulatoria contra la resolución que indicó los cargos transformados a Oficial Ayudante (OPA) y a los funcionarios que los ocuparían. De acuerdo con lo dispuesto por la Constitución la legitimación activa se confiere a quien sea titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo que resulte lesionado por el acto en cuestión (art.309). Vale decir que no es una acción popular en interés de la regla de derecho, sino que exige que el impugnante esté colocado en una situación jurídica calificada que resulte afectada por la decisión administrativa que se contiende. La actora ha invocado su derecho al asc enso y, en ese aspecto, asiste razón a la Administración en cuanto sostiene que no es titular de tal derecho. El Prof. CASSINELLI MUÑOZ ha explicado claramente que nuestra Constitución ha ordenado que se reglamente el derecho al ascenso por ley, entendiend o como tal el derecho subjetivo que tendría el funcionario de acuerdo con las reglas que integran el Estatuto del Funcionario, aspirando a que la decisión de ascender a uno u otro sea enteramente reglada (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. "Derecho al ascenso e in terés legítimo en ascender" Rev. D.J.A. tomo 67, p. 288 y sgtes., recogido en p. 1328-1329). Sin embargo, la reglamentación del derecho al ascenso que normalmente se establece no confiere -en puridad- un derecho subjetivo, sino solo puede hablarse de un inte rés legítimo, personal y directo a que los ascensos se realicen según las reglas preestablecidas, eso es, un interés de hecho cuya satisfacción depende del ejercicio de un poder más o menos reglado, más o menos discrecional, que se ejercita según reglas de derecho o de buena administración. Aclarando el concepto y, especialmente la diferencia con la situación jurídica de derecho subjetivo, explica el recordado constitucionalista que, mientras que el titular de este último dispone de los medios que le garant izan infaliblemente la prestación a que aspira, para el titular de un interés legítimo esa satisfacción no está asegurada, puesto que el ejercicio legítimo del poder público no garantiza el objetivo perseguido por el titular del interés (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya" en Derecho Constitucional y Administrativo. Estudios publicados compilados por Carlos Sacchi, Montevideo, La Ley, 2010, p.338-339). VI. En el caso, la Ley Nº 13.963 de 22.5.1971 (Ley Orgánica Policial regula la carrera administrativa y en sus arts. 51 a 60 establece el régimen de ascenso de los funcionarios policiales: l os ascensos de los oficiales serán conferidos del grado inferior al inmediato superior y se pr oducirán siempre que haya vacan te (art. 51) y se harán "exclusivamente por antigüedad calificada" (art. 53), entendiendo por tal, el cómputo de ciertos factores establecidos en el art. 54, a saber: a) antigüedad computable en la institución policial; b) antig üedad computable en el grado; c) capacidad para desempeñar el grado inmediato superior, que "estará dada por haber realizado con aprobación el curso de pasaje de grado, tomándose en cuenta la nota promedio final" (art. 55 , inc. 3); d) buena conducta; e) buen a aptitud física; f) méritos; y g) aptitudes particulares para los cargos en que su especialidad lo requiera, de acuerdo con lo previsto en esta ley y su reglamentación. La ley es muy clara en cuanto a que "la carencia de alguna de las aptitudes precedent es eliminará al funcionario de las listas de ascenso, aunque reúna las otras condiciones exigidas" (art. 54, inc. final). VII. La actora sostiene que se lesionó su derecho al ascenso y aunque tal derecho no fuera sino sólo interés legítimo, para estar legitimada a promover la acción anulatoria debía probar que se encontraba en las condiciones habilitantes para ascender. En otros términos que formaba parte del elenco subjetivo habilitado para aspirar a ser ascendido. En tanto el Área de Gestión y Desarr ollo Humano informa que la funcionaria accionante no contaba con curso de pasaje de grado realizado al 30 de noviembre de 2013 (AA fs. 22) debe relevarse que, de acuerdo con la disposición transcripta, no estaba habilitada para integrar la lista de ascensos del año 2014. En señero trabajo del año 2013, el Prof. CAJARVILLE preguntaba cuándo un interés personal y legítimo, puede calificarse como directo y señalaba que "En la concepción más admitida, intereses directos son aquéllos que resultan inmediatamente afectados por la aplicación de la norma de que se trate , sea la norma general o pa rticular, abstracta o concreta. La lesión al interés debe reconocerse jurídicamente como inmediata cuando el caso de que se trate esté comprendido en el supuesto de esa norm a cuestionada (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. "Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general. , en Revista de Derecho Público N° 43, Montevideo, 2013, págs. 139 a 156). Aclarando con más precisión ese concepto, en trabajo más reciente sostuvo que "cuando la Administración opta entre varios posibles destinatarios del acto... tan individualizados resultan el sujeto por el que opta expresamente el acto, como todos y cada uno de los demás postulantes en situación de interés legítimo al respecto, que necesariamente debieron ser considerados como eventuales beneficiarios, so pena de ilegitimidad por esa sola razón si no lo hubieran sido" (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. "El carácter “directo” del interés como requisito de la legitimación del actor" en Revista de Derecho Público N° 50, Montevideo, 2016, págs. 125-132). Vale decir que -aún si se tratara de un ascenso por vía de transformación de cargos - para reconocer leg itimación activa a la actora sería necesario que hubiera podido estar entre los posibles beneficiarios del acto, eso es, que pudiera haber obtenido el grado de Oficial Ayudante (PA) si la A dministración hubiera actuado de acuerdo con las reglas de derecho y buena administración. Como según la prueba aportada por la Administración surge que no estaba en condiciones de aspirar a un ascenso, cabe concluir que la actora carece de legitimación para impugnar el acto que no pudo haberle priva do de un derecho ni ha ber lesionado su interés legítimo personal y directo porque su aspiración no hubiera podido verse legítimamente satisfecha por la Administración. VIII. Muchas veces se ha señalado que si no existe un interés legítimo, personal y directamente afectado por el acto atacado además de verificarse la ausencia de legitimación activa, seguramente ocurrirá que el acto será ilesivo para la accionante. Sin embargo, de acuerdo con la doctrina procesal, la legitima ción en la causa es presupuesto del dictado de una sentencia de mérito, lo que significa que el Tribunal debe analizar si realmente las partes tienen legitimación para pretender y controvertir la pretensión, antes de entrar a considerar la cuestión de mérito y decidir si el acto es o no lesivo (VESCOVI, Enrique y colaboradores. Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, tomo I p.231) En puridad, siendo la legitimación activa un presupuesto de admisibilidad de la pretensión, la conclusión de que la promotora carece de lo que GARCÍA DE ENTERRÍA, denomina “interés legitimador” y la doctrina procesal llama “legitimación causal”, impide ingresar a considerar aspectos de mérito. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Declárase la falta de legitimación de la actora para promover la acción anulatoria y, en consecuencia, desestímase la demanda. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los ho norarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro (r.), Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía, Dr. E cheveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).