Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 196/2017
28 de marzo de 2017
- Ficha (IUE)
- 660/2014
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 28 de marzo de 2017.
No. 196
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
"SUPERMERCADOS DISCO DEL URUGUAY S.A. con ESTADO.
MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. Acción de nulidad" (Ficha No. 660/2014).
RESULTANDO:
I) Que con fecha 12/9/2014, a fs. 6, compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la Resolución dictada por el Inspector General del Trabajo y la Seguridad Social con fecha 14 de noviembre de 2013, por la cual, en la fase impugnada (numeral II), se sancionó a la actora con multa de 45 U.R. por infracción a los arts. 2 y 12 de la Ley 18.561.
Esgrimió que el acto es contrario a una regla de Derecho, pues la Administración violó flagrantemente lo disp uesto en los artículos 8 y 9 de la Ley N° 18.561. Estas normas le otorgan especial relevancia a la inspección realizada por la IGTSS en el lugar de trabajo, la cual en la especie no se realizó, y prevé la declaración de testigos, lo que tampoco se practicó. En efecto, del expediente administrativo no surge que la IGTSS haya inspeccionado el lugar de trabajo, ni haya diligenciado la prueba testimonial. Por lo tanto, para arribar a la resolución cuestionada, únicamente se basó en las declaraciones vertidas por la denunciante.
Sostuvo que los hechos alegados por las partes no han sido probados, desde el momento que la inspección no diligenció ni un solo medio de prueba. La IGTSS dictó una resolución que no se ajusta a Derecho, puramente arbitraria, que se ba só únicamente en las declaraciones hechas por la denunciante en su escrito y en el interrogatorio practicado, favoreciéndosela por el simple hecho de haber alegado una condición (supuesta víctima de acoso sexual) que no se probó.
Adujo que también se vi oló el art. 9 de la Ley 18.561, que establece un plazo máximo de 20 días para tomar resolución luego de la sustanciación de la denuncia, pues en el caso la denuncia fue presentada el 10 de agosto de 2011 y la resolución fue dictada con fecha 14 de noviembre de 2013, lo que supuso transgredir el principio de celeridad.
Expresó que se transgredió además el principio de imparcialidad, pues se careció de prueba para el dictado del acto y se dictaminó conforme a lo manifestado únicamente por la parte denuncian te, lo que también implica incumplimiento de los principios del debido proceso e igualdad.
Agregó que también se quebrantó el principio de verdad material, porque la resolución no está motivada en hechos reales y unívocos, desde que el MTSS no diligenci ó ni un solo medio de prueba, a través de los cuales pudiera probar la existencia del denunciado acoso sexual.
Sobre el fondo, apuntó que los involucrados admitieron haber tenido una relación sexual consentida, fuera del lugar y horario de trabajo. La L ey
18.561 es clara en cuanto a que la conducta de acoso sexual está signada por comportamientos de naturaleza sexual no deseados por la persona a los que van dirigidos, pero en esta situación ello no se da, pues existió consentimiento expreso por parte de la denunciante para mantener relaciones sexuales con el Sr. Gerente.
Se opuso a lo manifestado por la IGTSS en el Resultando 1 de la resolución atacada, pues basta una simple lectura de las declaraciones del Sr. Cabral para concluir que en ningún momento se expresa en los términos que pretende la Administración. En efecto, de sus declaraciones no se deja ver que él asignara tareas o lugares de trabajo, que implicaren una mayor o menor remuneración, en virtud de si su dependiente accedió o no a mantener una relación sexual con él.
Dijo que su empresa carece de responsabilidad, pues solo sería responsable si la relación sexual se hubiera perpetrado durante el ejercicio del poder de dirección, o sea dentro del horario y lugar de trabajo, lo que no ocurrió. Fuera del horario y del lugar de trabajo, la empresa no puede hacerse cargo de los hechos de sus dependientes, y no puede controlar a los mismos, en tanto se trata de un ámbito estrictamente privado, en el cual no tiene injerencia.
Anotó que la empresa, en cumplimiento de lo previsto en la Ley
18.561, ante la denuncia formulada por la trabajadora, ordenó la conformación de una Comisión para llevar adelante la investigación interna de la empresa. Se llevó una instrucción por escrito, con carácter reservado y confidencial, garantizándole a ambas partes el derecho a ser oídas y otorgándoles la posibilidad de efectuar descargos. Esta Comisión concluyó que no existieron requerimientos de favores sexuales o comportamientos específicos que lleven a una conducta d e acoso sexual en el ámbito laboral como es tipificada por ley.
Agregó que en otro orden, cumpliendo también con lo dispuesto en la ley, la empresa tomó medidas para la comunicación y difusión de una política institucional contra el acoso sexual, tales como la colocación de un comunicado en todos los locales en el que se transcribió la Ley 18.561 y se indicó expresamente que toda conducta violatoria sería considerada falta grave.
En cuanto al traslado de local de la denunciante, expresó que en ningún m omento significó un perjuicio para ella, sino que se le intentó contemplar su situación, a pesar de que no se hubiesen configurado las conductas de acoso sexual denunciadas. La recategorización fue a favor de la Sra. Candia, no supuso un perjuicio económic o ni laboral, pues se le aumentó de categoría laboral, pasando de Oficial de Elaboración B a Subjefa de Elaboración B, mejorándosele considerablemente su salario.
Además, al ser trasladada, ya no trabajó más con su presunto acosador.
Concluyó que no se c onfiguraron los presupuestos exigidos en la ley para la existencia de acoso sexual, y que no es cierto que la Sra. Candia haya sido perjudicada en su situación laboral.
En suma, solicitó la anulación del acto impugnado.
II) Que con fecha 12/11/2014, a fs. 25, compareció el representante de la demandada, contestando la demanda incoada.
Señaló que la Sra. Candia realizó denuncia ante la IGTSS donde relató repetición de conductas de acoso sexual por parte del Gerente Sr.
Nelson Cabral en la Sucursal del Supermercado N° 14 de Punta del Este.
Afirmó que de las propias declaraciones del Sr. Cabral surge que habría desplegado comportamientos que el art. 2° de la Ley 18.561 define como ilegítimos. La empresa, al tomar conocimiento del hecho, si bien realizó investigación interna, no acreditó haber adoptado medidas en consonancia a la ilegitimidad de los comportamientos desplegados por aquel funcionario de jerarquía.
Adujo que la accionante omitió referenciar que el Sr. Cabral era totalmente consciente de que mantener un vínculo sentimental con alguien a su cargo relativiza la necesaria imparcialidad que requiere un racional y objetivo ejercicio del poder de dirección. Cabe tener presente que el propio Sr. Cabral asumió que hubo ocasiones en que no ha pod ido mantener la objetividad.
Anotó que la medida que se tomó por la actora fue solo en relación a la denunciante (traslado y recategorización), la cual no coadyuvó para que el Sr. Cabral asumiera la ilegitimidad de sus comportamientos, pese a haber recibido capacitación al respecto, ya que operó en una buena medida como una legitimación de sus actos al haber permanecido en el mismo cargo y lugar de trabajo.
Sostuvo que las actitudes que tuviera el Sr. Cabral con la Sra. Candia encuadran dentro de la conducta tipificada por la ley como acoso sexual. La sanción impuesta a la empresa se encuentra motivada en el hecho de que frente a la denuncia, se adoptaron medidas que afectaron las condiciones de trabajo de la denunciante, en clara contraposición al artíc ulo 12 de la Ley
18.561. La trabajadora al ser trasladada fue afectada económicamente en su trabajo, siendo ésta una sanción disciplinaria, no acorde con los propios resultados de la investigación interna realizada por el empleador, violatoria de la protección contra represalias dispuesta en el referido artículo.
Señaló que la sanción de 45 U.R. tiene respaldo normativo en el Decreto N° 186/004, donde se califica como infracción grave la situación de acoso sexual, sancionada con multa de 100 a 150 jornale s, siendo el jornal de la denunciante de 0,9 U.R. A su vez, al aplicar dicha multa se consideró para atenuar el quantum el cumplimiento de la empresa a las obligaciones impuestas en el art. 6 literales a y d de la Ley 18.561.
En suma, solicitó el rechazo de la demanda.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 42.
IV) Alegaron las partes por su orden. La actora alegó a fs. 46 y ss., en tanto la demandada lo hizo a fs. 57 y ss.
V) Se confirió vista al Sr. Procur ador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 11/2016, a fs.
61, aconsejando el acogimiento de la demanda incoada.
VI) Se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO :
I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad.
II) En obrad os, se demanda la nulidad de la Resolución dictada por el Inspector General del Trabajo y la Seguridad Social con fecha 14 de noviembre de 2013, por la cual, en la fase impugnada (numeral
II), se sancionó a la actora con multa de 45 U.R. por infracción a l os arts. 2 y 12 de la Ley 18.561 (fs. 169 A.A.).
Contra el acto encausado, notificado a la accionante el 18 de noviembre de 2013 (fs. 178 A.A.), interpuso en forma tempestiva los correspondientes recursos de revocación y jerárquico, el día 25 del mismo mes (fs. 179 A.A.).
El último recurso fue desestimado en forma expresa mediante el dictado de la Resolución de la Directora General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 12 de junio de 2014, notific ada a la actora el 14 de julio de 2014 (fs. 194 y 196
A.A.).
Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 12 de setiembre de 2014 (nota de cargo a fs. 15 de autos).
III) El Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen Nº 11/2016, a fs. 61, aconsejó el acogimiento de la demanda incoada.
IV) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartirá lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, y procederá a aco ger el planteo anulatorio impetrado, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales.
V) Antecedentes.
Conforme surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, las actuaciones tuvieron su origen en la denun cia presentada por la Sra. Pamela CANDIA ante la IGTSS, respecto de conductas de acoso laboral y personal contra su persona, perpetradas por Sr. Gerente del Disco 14 de Punta del Este, Sr. Nelson CABRAL. Expresó en dicha oportunidad que éste le había falta do el respeto y que la había maltratado emocionalmente, al punto de tener que ir al médico. Dijo que previamente había presentado nota a la Oficina de Recursos Humanos de la empresa, denunciando la situación (fs. 3 y ss. A.A.) Ante dicha presentación, l a IGTSS consideró que debía otorgársele una vista a la denunciante, por entender que “(…) no surge del todo claro de la denuncia, como debería surgir, si la denuncia planteada es una denuncia de acoso moral o laboral por malos tratos padecidos por la denunciante por parte del Gerente denunciado, o si la denuncia que se presenta lo es respecto a actos que puedan identificarse como configurativos de una conducta de acoso sexual de dicho Gerente para con la denunciante en tanto se invoca la Ley N° 18.561” (fs. 13 y ss. A.A.).
Se dio vista a la denunciante a fs. 16 A.A., la que la evacuó a fs. 17 y ss. A.A., señalando que mantuvo una relación personal (sexual) con el Sr.
CABRAL, la que llegó a su término, y a partir de ese momento, al no entenderlo, el referid o jerarca procedió a acosarla telefónicamente, a agredirla con ataques de furia y que en más de una ocasión se dirigió a ella con palabras descalificantes y groseras.
Las actuaciones pasaron a División Jurídica del MTSS, la que sugirió citar a prestar de claración a los involucrados y dar vista a la empresa denunciada (fs. 23 A.A.). Cumpliendo con ello, la IGTSS dictó resolución el 26 de enero de 2012, dando vista a la empresa y a la denunciante, intimándose a la empresa a que presentara testimonio de la i nvestigación interna y que informara sobre las garantías otorgadas a la denunciante y al denunciado y sobre las medidas adoptadas tendientes a minimizar los efectos en las personas involucradas; además, se citó a los involucrados a prestar declaración (fs. 25 y ss. A.A.).
Se recibió la declaración de la Sra. CANDIA (fs. 42 y ss. A.A.) y del Sr. CABRAL (fs. 44 y ss. A.A.).
A continuación, se produjo informe de la División Jurídica, suscrito por la Dra. Ma. Adriana ADANO, en el que se indicó que de las declaraciones de la trabajadora surge que la empresa realizó una investigación administrativa, cuyos términos se desconocían y que habría concluido en que no existió acoso sexual. Además, en el informe se expresó que “ De las declaraciones del involucrado co tejadas con la de la denunciante surge que el concepto de acoso sexual que tiene internalizado visibiliza como legítimas relaciones sexuales con personal bajo su supervisión, considerando este mando medio que para evitar confusiones bastaba con aclarar a la trabajadora que no esperara ningún cambio en la relación laboral como consecuencia de ello ”. Sugirió dar vista final a la empresa para que cumpla con las intimaciones pendientes (fs. 47 y ss.
A.A.).
La IGTSS dio vista del informe jurídico a la empresa y a la denunciante, y apercibió a la empresa respecto a que en caso de no aportar elementos se procedería a dictar resolución final con las actuaciones diligenciadas (fs. 49 y ss. A.A.).
La empresa accionante evacuó la vista a fs. 98 y ss. A.A., presentando copiosa documentación, incluida las resultancias de la investigación interna realizada respecto de la denuncia formulada (fs. 86 a 93 A.A.), en la que se concluyera que “ En base a las consideraciones realizadas no se entiende que de acuerdo a la ley 18 .561 hayan existido requerimientos de favores sexuales o comportamientos específicos que denoten una conducta de acoso sexual en el ámbito laboral” (fs. 93 A.A.).
Se produjo nuevo informe por parte de la División Jurídica de la IGTSS, en la que se mantuv ieron las conclusiones anteriores (fs. 108 y ss.
A.A.).
Acto seguido, la IGTSS confirió nueva vista a la empresa y a la denunciante, efectuando nuevas intimaciones a la accionante (fs. 112 y ss.
A.A.).
La actora evacuó la vista conferida a fs. 119 y s s. A.A., cumpliendo con lo intimado.
La denunciante, en tanto, presentó sendos escritos a fs. 158 y 164 A.A., primero evacuando la vista conferida y luego dando impulso a las actuaciones.
Con fecha 28 de agosto de 2013 se produjo el informe final de la División Jurídica, en el que concluyó que se habían verificado comportamientos ilegítimos por parte del Sr. CABRAL, los que encartan en lo dispuesto en el art. 2° de la Ley 18.561, por lo que se sugirió sancionar a la empleadora, atento a que en conocimie nto de la denuncia de acoso sexual, adoptó medidas que afectaron las condiciones de trabajo de la denunciante, en infracción al art. 12 de la ley (fs. 166 y ss. A.A.).
Finalmente, la IGTSS dictó el acto administrativo encausado, que en la fase objeto de impugnación dispuso sancionar a la accionante con multa de 45 U.R., por infracción a los arts. 2 y 12 de la Ley 18.561 (fs. 169 A.A.).
VI) Respecto a la duración del procedimiento, no se advierte violación del principio de celeridad.
La actora denun ció, en primer lugar, la existencia de defectos en el procedimiento, entre ellos, la excesiva demora en dictar resolución. Dijo al respecto que el art. 9 de la Ley 18.561 indica que debe adoptarse resolución en un plazo máximo de 20 días a contar desde que finaliza la sustanciación de la denuncia, y en el caso, la decisión se adoptó más de dos años después de iniciada la investigación, lo que supuso transgredir la referida norma y el principio de celeridad.
Sobre el punto, considera la Sede que no asiste razón a la accionante.
Respecto a la alegada violación del art. 9 de la Ley 18.561, corresponde inicialmente recordar lo dispuesto en la norma: “ (Notificación y sanción). - Las conclusiones de la investigación realizada por la Inspección General del Traba jo y de la Seguridad Social serán puestas en conocimiento del empleador o jerarca, el denunciante y el denunciado.
Finalizada la sustanciación de la denuncia, la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social se expedirá respecto de aquélla en u n plazo máximo de veinte días, aplicando sanciones al empleador o jerarca, si correspondieren. Además de las sanciones previstas por el artículo 293 de la Ley N° 15.903, de 10 de noviembre de 1987, la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social podrá intimar a la empresa, jerarca, denunciante o denunciado la adopción y cumplimiento de medidas de prevención y difusión de políticas institucionales contra el acoso sexual, a fin de disminuir los riesgos a que están expuestos, así como de contención y protección de la integridad psico -física y dignidad del/las víctimas y quienes participaron en la investigación. La omisión del intimado en la adopción de estas medidas será pasible de sanciones”.
De la lectura de la norma emerge que, efectivamente, se confiere a la IGTSS un plazo máximo de 20 días, a contar desde la finalización de la sustanciación de la denuncia, para expedirse respecto de ésta, aplicando sanciones al empleador o al jerarca, si correspondiera.
De acuerdo con lo previsto en el inc. 1° de la disposición, cabe entender que la “ finalización de la sustanciación de la denuncia ” acontece luego de que se ponen en conocimiento del empleador o jerarca, denunciante y denunciado, las conclusiones de la investigación realizada.
En la especie, debe tomarse como informe final de la División Jurídica de la IGTSS, en el que se llega a las conclusiones definitivas sobre la investigación efectuada, al elaborado por dicho órgano el 28 de agosto de 2013 (fs. 166 y ss. A.A.). Por el contrario, respecto a los anteriores informes emanados de esa misma dependencia (fs. 23 y ss., 47 y ss. y 108 y ss. A.A.), no puede considerarse que éstos contengan “ las conclusiones de la investigación realizada”, pues en todos esos casos se confería vista a las partes a ef ectos de que realizaran descargos y/o aportaran información y documentación necesaria para la correcta dilucidación del trámite.
En consecuencia, el plazo de 20 días previsto en el art. 9 , inc. 2°, de la Ley 18.561 comenzó a correr el 28 de agosto de 20 13, encontrándose largamente vencido al momento en que se adoptó la resolución impugnada (14 de noviembre de 2013).
No obstante lo anterior, estima el Tribunal que la irregularidad formal anotada no supone la nulidad de lo actuado, ni de la resolución finalmente adoptada por la IGTSS, en tanto la Ley 18.561 no establece consecuencias para la hipótesis en que no se adopte resolución en el plazo indicado en el art. 9, y no se advierte que el anotado vicio haya implicado per se un cercenamiento de las garant ías de los administrados implicados en el procedimiento.
Al respecto, cabe recordar que e s un valor entendido que los vicios procedimentales deben juzgarse a la luz del principio de trascendencia o finalismo, puesto que el rito procedimental no es un fin en sí mismo, sino un medio para asegurar las garantías.
Como señala CAJARVILLE, en materia de procedimiento administrativo corresponde tener en cuenta el principio de trascendencia, propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. El vicio formal provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, pág. 58; también del mismo autor: “Sobre actos administrativos en “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 2012, págs. 33 a 39; en la jurisprudencia d el T ribunal de lo Contencioso Administrativo, véanse -entre otras - las Sentencias 215/2012, 246/2012, 256/2013, 297/2013 y 140/2014).
En el caso, la secuencia procedimental, previamente relatada en el capítulo de antecedentes, muestra que la actora gozó de múltiples oportunidades de ejercitar sus defensas y de proponer sus medios probatorios, lo que disipa la posibilidad de considerar que en el caso, por el solo hecho de haberse sobrepasado el plazo de 20 días para dictar resolución, haya existido un supu esto de disminución de las garantías o indefensión.
Ello en lo que respecta estrictamente a la transgresión del término señalado, sin perjuicio de las irregularidades que se examinarán más adelante, relativas a la insuficiente investigación efectuada por la Administración en obrados, las cuales -como se verá - sí resultan invalidantes de la resolución encausada.
VII) Por su parte, en lo que respecta a la alegada violación al principio de celeridad, estima la Sede que ello no se ha verificado en el casus.
El Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto a la regencia del principio de duración razonable del expediente administrativo, el cual está claramente emparentado con el principio de celeridad.
Así se ha dicho, entre otras, en la S entencia N° 507/2014:
“Corresponde en este apartado final, examinar el caso a la luz de las garantías consagradas en el PSJCR y, en especial, frente al derecho a un proceso de duración razonable (vale recordar también que, en el art. 5 del Decreto Nº 500/ 991, se consagra asimismo, a texto expreso, el derecho a un procedimiento de duración razonable).
Ciertamente, debe convenirse que la referencia en estas disposiciones convencionales y reglamentarias al parámetro de la razonabilidad, deja en manos del a plicador del Derecho una pauta laxa, que debe aplicarse con mesura, ponderando en cada caso las circunstancias que lo ambientan (para este punto cabe remitir in extenso, a lo dicho en la Sentencia Nº 831/2012 redactada por el recordado Sr.
Ministro Dr. Dardo PREZA).
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha fijado ciertos parámetros sumamente valiosos, para determinar, frente a una situación concreta, si se ha vulnerado el derecho a un proceso de duración razonable.
Estos parámetros son enteramente aplicables al procedimiento administrativo disciplinario, en el que el Estado ejerce su poder correctivo sobre sus funcionarios (y cabe aquí agregar que los parámetros en cuestión también son aplicables al procedimiento administrativo sancionatorio, en el que la Administración ejerce la potestad de fiscalización respecto a ciertas actividades de los particulares).
Como se ha señalado por parte de la doctrina, el desarrollo jurisprudencial de la garantía del proceso de duración razonable, tuvo como punto de partida los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que estableció que para determinar si la duración de un proceso había sido razonable se debía atender a la complejidad del caso; al comportamiento del demandante y a la manera que fue llevado por las autoridades administrativas y judiciales.
Estos desarrollos fueron especialmente precisados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso: “ GENIE LACAYO Vs. Nicaragua”, Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997, Serie C, Nº 30 (el texto íntegro de la sentencia se halla disponible en el sitio web de la CIDH: www.corteidh.or.cr).
En esa ocasión, dijo la Corte que el concepto de plazo razonable en la duración de un proceso, por contraposición a la duración excesiva es de difícil dilucidación, pero: “…se puede invocar para precisarlo l os elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos (…) a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales” en el contexto de lo que el Tribunal europeo denominó el análisis g lobal del procedimiento conforme las características de cada caso (para estas cuestiones en doctrina véase RODRÍGUEZ BEJARANO, Carolina: “El plazo razonable en el marco de las Garantías Judiciales en Colombia”, Memorando de Derecho Nº 2 (2011), Universidad Libre - Seccional Pereira, pág. 115, disponible on line:http://unilibrepereira.edu.co/publicaciones/index.php/memorando/arti cle/view/69/0; estos parámetros -con ligeras variantes - también son considerados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, según da cuenta OCHS OLAZABAL, Daniel: “La acción de amparo”, FCU, Montevideo, 2013, pág. 180).
Entre nosotros Gabriel DELPIAZZO ANTÓN, ha señalado que los criterios para la determinación de la duración razonable que vienen de referirse, revisten especial interés, en la medida que dichos parámetr os objetivos, han sido recogidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dada la similitud del citado art. 8.1 de la Convención Americana con la normativa convencional europea, que reconoce el derecho a un proceso de duración razonable (Cf. DELPIA ZZO ANTÓN, Gabriel: “Tutela jurisdiccional efectiva frente a la Administración”, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2009, págs. 86 y 87) ” (Cfme.
Sentencia N° 507/2014).
Planteadas estas premisas conceptuales elaboradas por la jurisprudencia de los Tr ibunales Internacionales en materia de Derechos Humanos, cabe concordar en que, para elucidar si el procedimiento ha tenido una duración excesiva, corresponde ponderar la complejidad del asunto y, también, la actitud que tanto el interesado como la Administración hayan mantenido en la tramitación del asunto.
Corresponde entonces analizar el caso de infolios a la luz de estos parámetros, para ver si la duración del procedimiento administrativo sancionatorio seguido en la especie puede calificarse o no como razonable.
Como fuera señalado al efectuar el relato de los antecedentes administrativos, las actuaciones tuvieron su origen en una denuncia presentada por la Sra. Pamela CANDIA ante la IGTSS el 10 de agosto de
2011. Ante dicha presentación, la IGTSS cons ideró que debía otorgársele una vista a la denunciante, para que aclarara si la denuncia que se presenta lo es respecto a actos que puedan identificarse como configurativos de una conducta de acoso sexual (fs. 13 y ss. A.A.). Se dio vista a la denunciante con fecha 16 de setiembre de 2011, a fs. 16 A.A., la que la evacuó el día 30 del mismo mes, ratificando que habrían existido actos configurativos de acoso sexual (fs. 17 y ss. A.A.).
Con fecha 11 de diciembre de 2011, las actuaciones pasaron a División Jurídica del MTSS, la que sugirió citar a prestar declaración a los involucrados y dar vista a la empresa denunciada (fs. 23 A.A.).
Cumpliendo con ello, la IGTSS dictó resolución el 26 de enero de 2012, dando vista a la empresa y a la denunciante, realiz ando una intimación a la empresa, y citando a los involucrados a prestar declaración (fs. 25 y ss. A.A.).
El 11 de abril de 2012 se recibió la declaración de la Sra. CANDIA (fs. 42 y ss. A.A.) y del Sr. CABRAL (fs. 44 y ss. A.A.).
El 22 de mayo de 201 2 se produjo informe de la División Jurídica (fs. 47 y ss. A.A.). La IGTSS dio vista del informe jurídico a la empresa y a la denunciante (fs. 49 y ss. A.A.).
Previamente, el 15 de mayo de 2012, la empresa accionante había evacuado la vista previamente c onferida, presentando copiosa documentación (fs. 98 y ss. A.A.).
Con fecha 7 de junio de 2012 se produjo nuevo informe por parte de la División Jurídica de la IGTSS, en la que se mantuvieron las conclusiones anteriores (fs. 108 y ss. A.A.). Acto seguido, la IGTSS confirió nueva vista a la empresa y a la denunciante, efectuando nuevas intimaciones a la accionante (fs. 112 y ss. A.A.).
La actora evacuó la vista conferida el 13 de enero de 2013 (fs. 119 y ss. A.A.). La denunciante, en tanto, presentó sendos escritos con fecha 5 de febrero y 22 de agosto de 2013, primero evacuando la vista conferida y luego dando impulso a las actuaciones (fs. 158 y 164 A.A.).
Con fecha 28 de agosto de 2013 se produjo el informe final de la División Jurídica (fs. 166 y ss. A.A.), y finalmente la IGTSS dictó el acto administrativo encausado (fs. 169 A.A.).
Y bien. A partir del precedente estudio de los antecedentes administrativos, considera la Sede que el tiempo que insumió el desarrollo del procedimiento administrativo , objeto de análisis , no excedió los márgenes de razonabilidad, ni supuso una actuación excesiva de parte de la Administración. Por el contrario, se estima que el plazo de duración del procedimiento fue el necesario para realizar la instrucción, conferir vis ta a las partes y efectuar las demás actuaciones. Si bien existieron ciertas demoras de la Administración en algunas ocasiones (como por ejemplo los dos meses y medio que pasaron entre el último informe de División Jurídica y el dictado de la resolución at acada), entiende la Sede que tales retrasos no tienen una magnitud tal como para quebrantar el principio de celeridad y duración razonable del procedimiento.
Por lo expuesto, corresponde rechazar este primer agravio expresado por la demandante.
VIII) Ilegitimidad del procedimiento administrativo que precedió al dictado del acto atacado, en tanto la Administración no utilizó adecuadamente las amplias potestades que le confiere la Ley
18.561 para la investigación de los hechos denunciados, lo que supuso conculcar el principio de verdad material.
Otro de los agravios de índole formal expresados por la actora refiere a la violación del art. 8 de la Ley 18.561, en tanto la IGTSS no realizó inspección en el lugar de trabajo, ni tomó declaración a ningún te stigo, habiéndose basado para arribar a la resolución cuestionada únicamente en las declaraciones vertidas por la denunciante. Ello supuso, a juicio de la accionante, que se haya violado el principio de verdad material, dado que la resolución no está motiv ada en hechos reales y unívocos, al no haberse diligenciado medios de prueba a través de los cuales se pruebe la existencia del acoso sexual.
A juicio de la Sede, asiste razón a la actora en el planteo.
El art. 8 de la Ley 18.561 dispone: “(Procedimiento administrativo).-
La investigación realizada por la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social seguirá los procedimientos previstos por la normativa vigente. La Inspección dispondrá de amplias facultades de investigación sobre los hechos de nunciados, acordándose especial relevancia a la inspección realizada en el lugar de trabajo y a las entrevistas realizadas en el lugar que crea más conveniente, para interrogar al denunciante, denunciado y testigos y recoger todas las pruebas que resulten pertinentes.
El número de testigos a presentar por cada una de las partes no será mayor de cinco. (…)”.
En la especie, emerge del análisis del procedimiento administrativo que la Administración no utilizó adecuadamente las amplias potestades que le conf iere la disposición citada para la investigación de los hechos denunciados.
En tal sentido, surge del expediente que la demandada no realizó una inspección en el lugar de trabajo donde habrían tenido lugar los presuntos hechos constitutivos de la situac ión de acoso sexual, prescindiendo de este modo de un medio probatorio considerado de “especial relevancia” por la normativa que rige el procedimiento en cuestión.
Asimismo, emerge de las actuaciones administrativas que la Administración solo tomó decla ración a la denunciante Sra. Pamela CANDIA y al denunciado Sr. Nelson CABRAL (fs. 42 y ss., y 44 y ss.
A.A.), no habiendo procedido a tomar declaración a ningún testigo, como podrían haber sido otros empleados de la empresa, mandos medios, o eventualmente clientes o proveedores del supermercado.
La IGTSS se conformó con las declaraciones de los implicados, más la documentación que incorporó la empresa, y prescindió de entrevistar a cualquier posible testigo de la situación denunciada.
Véase que la Sr a. CANDIA, ya en su denuncia inicial, había propuesto como testigo a un cliente del supermercado que habría presenciado el maltrato del denunciado a la denunciante, proporcionado todos los datos necesarios para su citación (fs. 4 y 5 A.A.), pese a lo cual, la Administración no entendió necesario citarlo a declarar. En ese mismo escrito, dijo la denunciante que algunos compañeros de trabajo se han percatado de dicha situación de maltrato (fs. 4 A.A.), y sin embargo, la Administración no requirió datos adicio nales de aquéllos como para proceder a entrevistarlos. Asimismo, al prestar declaración en el expediente, expresó la denunciante que otra compañera habría también tenido alguna relación con el denunciado (fs. 42 A.A.), pese a lo cual la Inspección no le requirió más datos al respecto, para una posible citación a declarar. Por último, al comparecer varios meses más tarde en el expediente, la denunciante insistió en su requerimiento de que se diligenciara la prueba ofrecida por su parte (fs. 160 A.A.), a lo c ual la Administración hizo caso omiso.
Por otro lado, la empresa presentó los resultados de su investigación interna a fs. 86 a 93 A.A., de la que surgía que se había tomado declaración a tres empleados del local que habían sido mencionados por parte del denunciado y la denunciante (ROJAS, MARINO y MACHADO); en conocimiento de ello, la Administración pudo haber entablado acciones para tomar testimonio a estos testigos, pero no lo hizo.
IX) Llegados a este punto, huelga concluir que asiste razón a la a ccionante cuando esgrime que se violentó en el casus el principio de verdad material, al no haberse diligenciado medios de prueba a través de los cuales se pruebe la existencia de acoso sexual.
Como viene de verse, la Administración pudo haber desplegado una actuación mucho más diligente en el expediente, con el objeto de intentar conocer la realidad de los hechos, haciendo uso de las amplias potestades de investigación que le confiere la ley. Sin embargo, prescindió de utilizar esas herramientas, habiend o arribado a sus conclusiones en base a elementos de juicio que aparecen ciertamente como insuficientes.
El principio de verdad material puede conceptuarse como el deber de la Administración de ajustarse a la verdad material de los hechos, esto es, de aplicar la norma a los hechos tal como han ocurrido en la realidad.
Según la descriptiva definición del autor peruano Roberto JIMÉNEZ MURILLO, el principio de verdad material “(…) establece que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenam ente los hechos que sirven de motivo para sus respectivas decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias y autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas” (Cfme. JIMÉNEZ MURILLO, Roberto, “Los principios de impulso de oficio y verdad material en el procedimiento administrativo”, en Revista de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Perú, N° 67, 2011, p. 200).
El Decreto N° 500/991 recoge este principio en su art. 2° y lo amplía en el art. 4°, disponiendo que “La Administración está obligada ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de investig arlos, conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados o probados por las partes”.
Tal como apunta en nuestra doctrina el Prof. Daniel ARTECONA, la Administración, a los efectos de acercarse a realizar efectivamente el principio de verdad material, tiene el poder -deber de diligenciar todos los medios probatorios disponibles que puedan ser idóneos para probar los hechos del caso concreto. Destaca el autor que el principio de verdad material se manifiesta en el procedimiento admin istrativo tanto en las oportunidades de ofrecer y diligenciar probanzas, lo cual pueden hacer tanto la Administración como el particular en cualquier momento del procedimiento, como en la amplitud de los medios de prueba que pueden utilizarse, que son todo s aquellos no prohibidos por la ley, incluyendo prueba documental, testimonial, inspectiva, indiciaria, entre otras (Cfme.
ARTECONA, Daniel, “La prueba en el procedimiento administrativo”, en Doctrina y Jurisprudencia CADE, Tomo XXXV, Edición Especial T.C. A., 2016, pp. 22-23).
En esta línea, el art. 71 del Decreto N° 500/991 establece el principio de instrucción, preceptuando que “ La Administración podrá disponer de oficio l as diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos acerca de los cuales debe dictar resolución”.
En tanto, el art. 70 dispone que “ Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba no prohibido por la ley”.
En el casus, conforme se señaló, la Administración no cumplió con las premisas anotadas, en tanto no adoptó todas las medidas probatorias necesarias y autorizadas por la ley para intentar llegar al conocimiento de la verdad material.
En consecuencia, el proceder de la IGTSS supuso incu mplir lo dispuesto por el art. 8 de la Ley 18.561, y al mismo tiempo, quebrantar el principio de verdad material, directriz cardinal en todo procedimiento administrativo y especialmente en aquellos de carácter sancionatorio.
X) Procedencia del pronunci amiento del Tribunal sobre los agravios de índole formal y sustancial expresados por la demandante.
Sin perjuicio de que el acogimiento del agravio de orden formal que acaba de analizarse resulte suficiente para acoger la pretensión anulatoria incoada, r esulta prioritario señalar que una decisión congruente, que responda a lo peticionado en función de los motivos de impugnación individualizados por los reclamantes (causales de nulidad invocadas), constituye una característica básica que ha de ostentar la sentencia definitiva. Y ello habida cuenta que el conocimiento competencial del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, preordenado por el constituyente en el art. 309 de la Carta, no se halla subordinado a un examen escalonado en mérito a la calificación de los vicios alegados.
Con tales entendimientos, en casos como el presente, el órgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre todas las causales de nulidad que fueran invocadas por la parte actora, con prescindencia o abstracción de que el acogimiento de alguna de ellas impida o habilite la recomposición administrativa.
Respecto de esta cuestión, atinente al pronunciamiento de la Sede sobre agravios formales y sustanciales, h an señalado desde la doctrina PÉREZ NOVARO y PATRITTI que “(…) el objeto del proceso lo constituye la insatisfacción jurídica, en terminología empleada por BARRIOS DE ÁNGELIS, creada por el acto administrativo impugnado, con lo que los vicios denunciados por el promotor refieren a los apartamientos de las reglas de Derecho sobre l os que al Tribunal corresponde pronunciarse. En nuestro caso, el T ribunal de lo Contencioso Administrativo debe pronunciarse sobre todas las cuestiones sometidas a su decisión, independientemente de la categorización que realice entre vicios formales y sustanciales. No existe impedimento jurídico alguno para que el Tribunal se pronuncie sobre vicios adjetivos y sustantivos. (…) Obrar de otro modo por parte del órgano jurisdiccional no brinda una respuesta adecuada y tutelar de la situación jurídica del pr omotor de los procedimientos, quien tiene derecho al tratamiento integral de su pretensión anulatoria en torno a los apartamientos denunciados. Es más, esa abstención y habilitada discrecionalidad hacia el Administrador para reformular la desacertada sustanciación del procedimiento administrativo, desatiende los límites del planteo tal como lo ha formulado el administrado.
Y, como sostiene AMOZA ANTÚNEZ muchas veces el contenido del fallo no contempla la totalidad de los agravios aducidos por la parte actora, lo cual determina una violación al principio de la tutela jurisdiccional efectiva y una clara indefensión frente al planteo de las pretensiones jurisdiccionales ” (Cfme. PÉREZ NOVARO, César y PATRITTI, Marcelo: “La anulación jurisdiccional, la autocomp osición del litigio y los límites de la recomposición administrativa en materia tributaria”, Revista Tributaria, T. XLI, Nº 241, Edición Especial 40° Aniversario 1974 -2014, Julio -Agosto 2014, págs. 619 a 621; en jurisprudencia, véase entre otras la Sentencia N° 620/2014).
La Sede comparte en líneas generales las consideraciones realizadas por los autores citados, con la puntualización necesaria de que, en ciertas ocasiones, puede acontecer que el acogimiento de un agravio de índole formal o procedimental puede eventualmente determinar la imposibilidad de pronunciarse sobre los restantes agravios de fondo, por no contar el Tribunal con suficientes elementos de juicio para emitir tal pronunciamiento, justamente en virtud del vicio formal detectado.
De todos modos, no es ello lo que acontece en el presente caso, en el cual resulta perfectamente posible pronunciarse sobre las cuestiones de fondo planteadas por la accionante, sin que ello se vea impedido por el acogimiento del agravio formal analizado en el apartado anterior.
En consecuencia, se analizarán también los agravios de orden sustancial que fueran expresados por la promotora en su fundado libelo introductorio.
XI) Ilegitimidad sustancial del acto impugnado, en tanto no se ha acreditado la configur ación de una conducta de acoso sexual por parte de un dependiente de la empresa actora (art. 2° Ley
18.561), ni se ha probado que ésta, ante su conocimiento, haya adoptado medidas que afectaron las condiciones de trabajo de la denunciante (art. 12 Ley 18.561).
En cuanto al fondo del asunto, expresó la accionante que no se configuraron los presupuestos exigidos por la ley para la existencia de acoso sexual. Dijo al respecto que no se acreditó el acoso, en tanto la relación que en su momento mantuvieron l as partes fue consentida por la denunciante.
Tras analizar en profundidad y detalle el expediente administrativo, entiende el Tribunal que asiste razón a la actora, desde que no surge suficientemente acreditada la existencia de los “ comportamientos que el art. 2 de la Ley 18.561 define como ilegítimos ” por parte del Gerente de DISCO Sr. Nelson CABRAL, en los cuales la Administración sustenta el acto sancionatorio encausado.
En tal sentido, se indica en el Considerando 7 de la resolución impugnada que “ (…) surge acreditado con las propias declaraciones del Sr. Cabral que ha desplegado comportamientos que el art. 2 de la Ley
18.561 define como ilegítimos: con promesas implícita o explícita de un trato preferencial respecto de la situación actual o futura de empleo.
Mantuvo una relación con una trabajadora bajo su dependencia que excedía lo funcional de índole sexual que implicó a la funcionaria una determinada situación funcional, que mediando finalización del vínculo extra-laboral determinó cambios en sus condiciones laborales (fue trasladada, se le asigna otra categoría e indica se le rebajó el salario) y afectada su dignidad”.
La Administración infiere de las declaraciones del denunciado que éste habría desplegado comportamientos que encartan en el con cepto de acoso sexual, definido en el art. 2° de la Ley 18.561 como “(…) todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe”.
A su vez, la resolución hace referencia a una de las modalidades del acoso sexual enumeradas en el art. 3° de la ley, conforme con el cual: “ El acoso sexual puede manifestarse -entre otros- por medio de los siguientes comportamientos: 1) Requerimientos de favores sexuales que impliquen:
A) Promesa, implícita o explícita, de un trato preferencial respecto de la situación actual o futura de empleo o de estudio de quien la reciba. (…)” Sin embargo, analizando las declaraciones prestadas por el Sr.
CABRAL ante la IGTSS (fs. 44 y ss. A.A.), así como las vertidas en el marco de la investigación interna desarrollada por la empresa actora (fs. 90 y ss. A.A.), no surge en absoluto que aquel haya desplegado conductas que encuadren en la definición del art. 2° o en las hipótesis del art. 3° de la ley.
Por el contrario, la versión que da el denunciado es que mantuvo durante algún tiempo una relación consentida con la denunciante -extremo que también es reconocido por ésta-, la cual duró aproximadamente un mes y finalizó porque “Vi que se quería mezclar lo laboral con lo personal y lo dejé” (fs. 90 A.A.). E l Sr. CABRAL negó haber mandado mensajes de texto de características personales a la Sra. CANDIA luego de terminada la relación, y controvirtió asimismo que haya existido alguna insinuación de su parte de invitarla a pasar por su casa (fs. 91 A.A.). Al ser interrogado respecto a qué precauciones adoptó para que el “vínculo de cama” no generara en ninguno de los implicados la expectativa que hubiera un cambio en las condiciones laborales, contestó: “Yo cuando salí por primera vez le dije que separáramos la c osa laboral de lo que no es laboral, yo si veo que la cosa se complica la cosa no va conmigo” (fs. 44 A.A.).
Preguntado respecto a si luego del inicio de la relación sentimental hubo un cambio en la actitud laboral de la Sra. CANDIA, respondió: “ Lo quiso haber, no se lo permití, ella quiso cambiar, por ejemplo un día faltó, y yo le tuve que pasar falta, porque me pagan para cuidar lo ajeno, yo le dije que el día se lo tenía que descontar, y ella me dijo estás de vivo ahora” (fs. 44 A.A.).
De este modo, cabe desde ya descartar que el denunciado haya reconocido la existencia de conductas ilegítimas, por lo que es erróneo el planteo de la Administración en cuanto indica que tales comportamientos surgen acreditados de las propias declaraciones del Sr. CABRAL.
XII) Del análisis de las actuaciones emerge que la única persona que ha señalado en el expediente la existencia de comportamientos que podrían configurar acoso sexual es la denunciante.
En su denuncia inicial, relató la existencia de una situación de “acoso laboral y personal ” (fs. 3 A.A.), pero luego, al solicitársele por la IGTSS que aclarara si existieron hechos que configuran acoso sexual (fs. 14 A.A.), señaló que “(…) con el Sr. Nelson CABRAL mantuvimos una relación personal (sexual) que llegó a su término y a partir de ese momento al no entenderlo el referido jerarca procedió a acosarme telefónicamente, tengo los mensajes que así lo comprueban en que en reiteradas oportunidades me invita a ir a su casa ” (fs. 17 A.A.), agregando que durante los ataques de furia el Sr. CABRAL se dirigió a la suscrita “con palabras descalificantes y groseras” (fs. 18 A.A.).
También en el marco de la investigación interna realizada en la empresa, se señaló: “La Sra. Candia relata los hechos sucedidos con el Sr.
Cabral que la llevaron a redactar dicha carta : (…) En los primeros meses de este año comenzó una persecución de índole sexual a través de mensajes de textos, que conserva en su celular. En ellos la invita a que pase por la casa, habiendo otros mensajes no obscenos pero sí improcedentes. Esto ha continuado incluso hasta el momento ya que en este mes se dio la situación en la que Cabral va a la Panadería y colabora con la reposición. Al dársele las gracias Cabral dice que le iba a tener que pagar, a lo que se le contesta en tono de broma que como iban bien las mermas de confitería que se le podría dar alguna bandeja de masas. A esto el Sr. Cabral le contesta que no quería que le pagara la Panadería sino la Jefa de Panadería. En otro momento, cuenta que Cabral se acercó a la Panadería y le realizaba desde lejos gestos obscenos, con la boca y la lengua invitándola a ir a su casa. Ante la negativa, Cabral insistía y le decía que lo pensara. Sin ir más lejos, finalizado el último inventario, cuando Candia se dirigí a en su moto hacia su domicilio, la siguió tocándole bocina y haciéndole gestos inequívocos de que fuera a su casa.
(…) Consultada sobre si dentro del local hay personas que conocen la situación o han visto algunas de las situaciones planteadas, manifiesta que pueden ser José Rojas y Valeria Marino en el tema del acoso sexual ” (fs.
86 a 87 A.A.).
Es claro entonces que la denunciante relata la existencia de una serie de comportamientos del Sr. CABRAL que encartarían en las conductas definidas en la ley como configurativas de acoso sexual.
Sin embargo, no se ha reunido en obrados ningún tipo de elemento probatorio al respecto.
La denunciante expresó que sus compañeros José ROJAS y Valeria MARINO podían conocer la situación de acoso sexual, pero no los ofreció como testigos en la investigación administrativa y la Administración no procedió a requerir sus datos para citarlos.
Sin perjuicio de ello, tales trabajadores fueron entrevistados por la Comisión que realizó la investigación interna en DISCO, al igual que el Sr.
Miguel MACHADO, y según surge del informe de fs. 89 A.A. “ Ninguno de ellos tenía conocimiento de que en algún momento pudiera haber existido una relación entre ellos y ante la consulta específica sobre si entendían que se pudo haber dado acoso sexual o laboral por parte de Cabral, los tres manifestaron que no lo creían ”. A su vez, emerge del informe que “(…) ninguno estableció que Cabral no se comportara como corresponde, coincidieron en su forma estricta de manejar la gestión del local pe ro siempre en forma respetuosa y adecuada ”, y que “ Todos consideraron el carácter fuerte y difícil de la Sra. Candia, hubo críticas a su proceder con empleados y colegas pese a colaborar con ella recibían sus críticas y reprimendas. Todos establecieron que es de hablar de más y que esto ha generado inconvenientes en el relacionamiento interno ” (fs. 89
A.A.).
Por su parte, pese a que la Sra. CANDIA manifestó en dos oportunidades que tenía los mensajes de texto enviados por el Sr.
CABRAL, no ofreció como pr ueba su exhibición, y ello tampoco fue requerido por la IGTSS.
Más adelante, al comparecer en el expediente administrativo a fs.
160 A.A., la denunciante reiteró la solicitud de que se recibiera la prueba ofrecida por su parte, a lo que la Administración hizo caso omiso.
La IGTSS no realizó inspección en el lugar de trabajo, no entrevistó posibles testigos de la situación denunciada, ni requirió a la denunciante que exhibiera los mensajes de texto que ella dijo conservar.
De este modo, la Administr ación no logró acreditar que efectivamente hayan existido comportamientos del Sr. CABRAL definidos como ilegítimos en el art. 2° de la Ley 18.561 (como se afirma en el Considerando 7 de la resolución), ni que el denunciado haya incurrido en conducta de aco so sexual con respecto a la denunciante (como se asevera en el Considerando 13 del acto encausado).
Ha dicho el Tribunal recientemente, respecto de un caso que, si bien refiere a otra temática, tiene similitudes con el presente en lo que respecta a la a usencia de soporte probatorio que respalde las afirmaciones de quien denuncia una presunta infracción: “ En la especialidad del caso, la Administración tomó como “verdad revelada” los dichos de la denunciante en lugar, como era debido, de instruir adecuadam ente la puesta en conocimiento de hechos presuntamente irregulares.
La accionada erróneamente dio por cierto lo que le correspondía puntualmente acreditar mediante el diligenciamiento de probanzas.
Empero, no lo hizo.
En materia sancionatoria, la v eracidad salvo prueba en contrario (criterio que pareciera asumir la demandada) no aplica. La Administración, debe reunir las pruebas admisibles y conducentes para acceder a la verdad material de los hechos sobre los que asienta la imputación (Cfe. Sentencia No. 618/2014).
Y esa imputación, como afirma ANDRÉS IBAÑEZ, tiene que ser verosímil. Con ese fin, el que imputa está obligado a fundar ya su afirmación en datos. Así, no sirve como base para la imputación una sospecha imprecisa -por ejemplo, por raz ón de olfato - que no cuente con apoyo en una información verbalizable e intersubjetivamente valorable.
(ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto: “Justicia penal, derechos y garantías”, PALESTRA-TEMIS, 1ª Edición, Lima-Bogotá, 2007, pág. 122).
Como ha explicitado con anterioridad este Colegiado: “…a juicio de la Corporación, es la Administración quien debe colectar toda la prueba necesaria para acreditar la inconducta del actor y así destruir la presunción de inocencia. En este sentido, y obviamente que, no pudiendo sancionar por “libre convicción”, la Administración tiene la carga de probar los extremos constitutivos de la falta imputada, regla universal en el llamado “derecho represivo”. Y, esa carga debe estar enfocada en destruir la “presunción de inocencia” de que goza el funcionario inculpado, regla también de carácter universal y que recoge el art. 170 del Dec. No. 500/91.
En definitiva, estima la Sala que la prueba obrante no permite fundar la sanción aplicada, ya que dicha prueba debe valorarse conforme a las reglas de la “sana crítica” (art. 70 del Decreto 500/91), y según los cánones de la llamada “prueba racional”, y sobre esa base los elementos de prueba recogidos en la investigación no son aptas para sancionar, tal como se hizo.” (Sentencia No. 108/2012)” (Cfme. Sentencia N° 639/2016).
En la especie, de acuerdo a lo señalado, el acto impugnado resulta ilegítimo por error en los motivos, en tanto no existe prueba suficiente de las imputaciones realizadas respecto al Sr. CABRAL, por lo cual, no puede luego sancionarse a la empresa actora por no haber tomado determinadas medidas respecto de dicho empleado, desde que no se ha probado que éste haya incurrido en comportamientos ilegítimos.
XIII) La actora apuntó también en su demanda que no surge de las decla raciones del Sr. CABRAL que éste se expresara en los términos que pretende la IGTSS en el Resultando 1 de la resolución atacada.
En dicho Resultando, se indica que “ De las declaraciones del involucrado surge acreditado su percepción acerca de la legitimi dad de ejercer control de gestión, asignar tareas, lugares de trabajo que impliquen mayor o menor exigencia e incluso salario, a la persona dependiente que ha accedido a mantener una relación íntima, y ello pese a haber recibido capacitación e información sobre la Ley 18.561”.
Sobre el punto, también asiste razón a la accionante, pues no surge para nada de las declaraciones del denunciado -que fueran previamente reseñadas- que éste haya legitimado conductas como las que se indican en el acto encausado. Basta leer su testimonio, prestado a fs. 44 y ss. y 90 y ss.
A.A., para advertir que el Sr. CABRAL en ningún momento pretende que tal tipo de comportamientos puedan resultar legítimos.
A su vez, en el Considerando 8 de la resolución en causa, se indica que “El empleador al tomar conocimiento del hecho, realizó investigación interna, sin embargo no adoptó medidas en consonancia a la ilegitimidad de los comportamientos desplegados por este funcionario de jerarquía (…) el Sr. Cabral que ejerce cargo de superv isión era totalmente consciente que al mantener una relación más allá de lo laboral de índole sexual con una funcionaria, manteniendo la relación de subordinación, relativizaba la necesaria imparcialidad que requiere un racional y objetivo ejercicio del poder de dirección”.
Las consideraciones precedentes están relacionadas con lo que informara la División Jurídica, en el dictamen suscrito por la Dra. Ma.
Adriana ADANO obrante a fs. 47 y ss. A.A., en el que se señaló: “ De las declaraciones del involucrado cotejadas con la de la denunciante surge que el concepto de acoso sexual que tiene internalizado visibiliza como legítimas relaciones sexuales con personal bajo su supervisión, considerando este mando medio que para evitar confusiones bastaba con aclarar a la trabajadora que no esperara ningún cambio en la relación laboral como consecuencia de ello. Esta visión no coincide con la recogida por la Ley 18.561, relación de supervisión es incompatible con ‘relación de cama’ en forma concomitante. La percepción del involucrado acerca de esta compatibilidad, y de la posibilidad de ejercer control de gestión, asignar tareas, lugares de trabajo que impliquen mayor o menor exigencia e incluso salario, a la persona dependiente que ha accedido a mantener una relación í ntima, pese a haber recibido capacitación e información sobre la Ley 18.561, revela que es necesario fortalecer la misma, ya que no ha demostrado lograr los objetivos que promuevan su cumplimiento ” Se agrega luego en el informe: “ Frente a las personas bajo la supervisión del Sr. Cabral, su conducta ha quedado legitimada, y la pauta de conducta interna a la organización implica que es posible y legítimo mantener relación sexual ocasional con las trabajadoras bajo su supervisión y control”. Anotándose luego q ue: “La organización debe tener claro que la forma de evitar comportamientos que son definidos por la ley de acoso sexual como ilegítimos, no es que el jefe le aclare en el momento de intimar que nada espera de ella, ni que ella nada espere de él laboralme nte, sino que es incompatible intimar con quien es su supervisor/a, ni este con sus supervisados” (fs. 47 a 48 A.A.; similares consideraciones se realizan en el informe de la misma asesora letrada, obrante a fs. 108 a 111 A.A.).
A juicio de la Sede , las afirmaciones de la asesora de la IGTSS suponen tergiversar lo dispuesto por la Ley 18.561, puesto que de su lectura no surge, en ningún momento, que la “ relación de supervisión es incompatible con ‘relación de cama’ en forma concomitante ”, como asevera aquélla en su dictamen. Por ende, no resulta procedente el reproche que se hace a la empresa por hecho de que su pauta de conducta interna implique que sea “ posible y legítimo mantener relación sexual ocasional con las trabajadoras bajo su supervisión y contr ol”, pues tal conducta no está prohibida por la ley, por lo que no es ajustada a la norma la observación realizada por los órganos de la Administración demandada.
La multicitada ley no dispone que sea “ incompatible intimar con quien es su supervisor/a, ni este con sus supervisados ”, como se dice en el informe de la División Jurídica. Los comportamientos prohibidos por la normativa son los definidos como “acoso sexual” en el art. 2° de la Ley
18.561, realizándose luego en el art. 3° una ejemplificación de conductas por medio de las cuales puede manifestarse el acoso, ninguna de las cuales se verifica por el mero hecho de que un supervisor mantenga una relación íntima con un supervisado. En efecto, para que se verifique el comportamiento ilegítimo castigado por la ley, deben existir requerimientos de favores sexuales que impliquen la promesa implícita o explícita de un trato preferencial respecto de la situación actual o futura de empleo, o amenazas implícitas o explícitas de perjuicios referidos a la situación actual o futura de empleo, o la exigencia de una conducta cuya aceptación o rechazo sea en forma implícita o explícita condición para el empleo, etc., nada de lo cual se ha acreditado que haya tenido lugar en la especie.
XIV) Por otra parte, adujo la actora que su empresa cumplió con lo establecido en la Ley 18.561, en tanto realizó la investigación interna siguiendo los lineamentos señalados en dicha ley (de la que surgió que no habían existido conductas de acoso sexual), y tomó medidas para la com unicación y difusión de una política institucional contra el acoso sexual.
Este aspecto, en realidad, no resulta controvertido en obrados.
Véase que en la propia resolución impugnada se señala que “ Al valorar la aplicación de la sanción se ha conside rado las medidas implementadas por DISCO para desalentar, prevenir y sancionar comportamientos de acoso sexual y para divulgar política institucional de no tolerancia de comportamientos de acoso sexual ” (Considerando 15), indicándose luego en la parte disp ositiva que “(…) se valoró el cumplimiento por parte de DISCO SA de las obligaciones impuestas en el art. 6 lit. a y d de la Ley 18.561”.
En consecuencia, resulta ocioso detenerse en el punto, desde que no existe controversia a su respecto.
XV) Por ú ltimo, afirmó la accionante que no es cierto que la denunciante haya sido perjudicada en su situación laboral, puesto que el traslado y la re -categorización de la Sra. CANDIA no supuso un perjuicio laboral ni económico para ésta, sino que buscó contemplar sus intereses de no trabajar más con el Sr. CABRAL.
Estima la Corporación que el presente agravio también resulta de recibo.
En el Considerando 7 del acto atacado, se señala por la IGTSS que “El rechazo por la funcionaria o la finalización del vínculo de índole sexual extra laboral, determinó un perjuicio en las condiciones de trabajo de la denunciante, en tanto el Sr. Cabral mantuvo sus condiciones de trabajo en cuanto a categoría y lugar de trabajo ”. Se agrega luego, en el Considerando 12, que “La adopción de medidas visibles solo en relación a la denunciante (traslado y recategorización), no coadyuvó para que el Sr.
Cabral asumiera la ilegitimidad de sus comportamientos, pese a haber recibido capacitación específica y operó como una legitimación de su accionar habiendo permanecido en igual cargo y lugar de trabajo ”. Por ello es que se resuelve sancionar al empleador “(…) atento que en conocimiento de la presente denuncia adoptó medidas que afectaron las condiciones de trabajo de la Sra. Candia en infracción art. 12 Ley 18.561”.
Respecto de estas consideraciones de la Administración, huelga realizar dos puntualizaciones.
Por un lado, entiende la Sede que el hecho de que no se hayan adoptado “medidas visibles” respecto al Sr. CABRAL, no puede constituirse en objeto de reproche al obrar de la empresa accionante, puesto que, según fuera analizado anteriormente, no se acreditó la existencia de comportamientos ilegítimos por parte de aquel dependiente, por lo que resulta lógico y correcto que la empresa n o le haya impuesto sanciones o correctivos al referido gerente.
Por su parte, en lo que respecta a las medidas adoptadas en relación a la Sra. CANDIA, no se advierte que las mismas hayan supuesto un perjuicio en sus condiciones laborales.
En tal senti do, no surge de autos que la Administración haya infringido lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 18.561.
La disposición en cuestión establece: “ (Protección contra represalias).- El trabajador/a afectado/a, así como quienes hayan prestado declaración como testigos, no podrán ser objeto de despido, ni de sanciones disciplinarias por parte del empleador o jerarca. Se presume
-salvo prueba en contrario - que el despido o las sanciones obedecen a motivos de represalia cuando tengan lugar dentro d el plazo de ciento ochenta días de interpuesta la denuncia de acoso en sede administrativa o judicial. (…)”.
La empresa alega que el traslado de la denunciante lejos estuvo de perjudicarla, sino que se hizo para preservar su integridad psico-emocional, contemplando así los intereses de la trabajadora, expresados al ser interrogada por la Comisión.
En tal sentido, surge del informe de la referida Comisión de investigación, que “ Consultada (la denunciante) sobre si existe alguna alternativa para minimizar la situación que se está viviendo, responde que no la hay. Su pretensión es no trabajar más con el Sr. Cabral, lo que permitiría mostrar a la Empresa su valía y poder conseguir la confirmación de su cargo” (fs. 87 A.A.).
En atención a la tensa situación planteada, la empresa optó por trasladar a la Sra. CANDIA, para evitar que siguiera trabajando en el mismo local que el Sr. CABRAL.
La decisión tomada por la empleadora no se aprecia como ilegítima.
Es cierto que pudo haber optado por trasladar al S r. CABRAL, en vez de a la Sra. CANDIA, pero nada la obligaba a ello. Recuérdese que la Comisión de investigación interna no había considerado acreditados los hechos denunciados por la funcionaria ( vide: fs. 92 A.A.), por lo que no resultaba exigible a la e mpresa que adoptara una medida de traslado (o de otro tipo) en relación al denunciado.
En otras palabras, no emerge de obrados que el traslado de la trabajadora tenga su motivación en una represalia por la denuncia realizada.
A su vez, de la prueba agr egada por la empresa durante el procedimiento administrativo, resulta que la re -categorización de la empleada no implicó una degradación, sino que por el contrario supuso una mejora en sus condiciones laborales.
En efecto, conforme surge del planillado o brante a fs. 125 a 129 A.A., la trabajadora pasó de desempeñarse en la categoría laboral de “AUXILIAR DE VENTAS” a la de “SUBJEFA B DE ELABORACIÓN”, con un incremento del 41,32% en su salario.
La Sra. CANDIA esgrime que recibió un perjuicio por la antedi cha modificación, pues perdió la compensación especial por trabajo en verano, lo que llevó a que en enero de 2012 (luego de la re -categorización y traslado) cobrara menos que en enero de 2011.
Sin embargo, si se comparan los ingresos de la trabajadora en los años 2011 y 2012, de acuerdo a las planillas de fs. 128 y 129 A.A., se observa que tal situación de disminución de ingresos se dio casi que únicamente en el mes de enero de 2012, pero no ocurrió lo mismo en la mayor parte de los restantes meses del añ o 2012, en los que la empleada cobró más que en los respectivos meses de 2011.
Ello sin perjuicio de anotar que la remuneración de la trabajadora está compuesta por una gran variedad de rubros, incluyendo distintas compensaciones y primas, por lo que ta mpoco puede afirmarse a ciencia cierta que el hecho de que en algunos meses de 2012 haya habido una disminución de salario respecto a los de 2011, esté relacionado con la re - categorización o el traslado de la trabajadora.
En resumen, no surge probado que la empresa haya adoptado medidas perjudiciales respecto a la trabajadora por el hecho de haber realizado una denuncia de acoso sexual.
XVI) En definitiva, de la valoración de la prueba rendida en obrados, individualmente y en su conjunto, realizada a la luz de las reglas de la sana crítica, debe concluirse en la ausencia de prueba suficiente que acredite la ocurrencia de los hechos o motivos en que se sustenta el acto sancionatorio impugnado.
Como enseña VIERA, recordando las enseñanzas de DEVIS ECHANDÍA, la apreciación de la prueba debe hacerse en conjunto, tomando en cuenta todos los elementos probatorios como una unidad y no aisladamente. Este es un principio general aplicable a la valoración de la prueba llamado “Unidad de la prueba”, significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (Cfme. VIERA, Luis Alberto, Valoración de la prueba, Anales del Foro, 1992/1993, A 109-110, p. 34).
Las reglas de la sana crítica, dice COUTURE, son ante todo las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las de la experiencia del juez. Es la unión de la lógica y de la experiencia (COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 270 a 273).
Y en el ocurrente, la unión de la lógica y la experiencia hacen concluir, inevitablemente, en la inexistencia de prueba fehaciente respecto al supuesto acoso sexual denunciado y a las presuntas medidas perjudiciales que habrían sido adoptadas por la empresa.
El acto resulta entonces ilegítimo por error en los motivo s, así como por la violación del principio de verdad material, extremos que determinan el acogimiento de la pretensión incoada.
En suma, p or los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto- Ley 15.524, el Tribunal,
FALLA :
Acógese la demanda incoada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo encausado, en su fase impugnada (numeral II de la resolución).
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fi scales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Castro, Dr. Gómez Tedesch i, Dr. Tobía, Dr. Echeveste (r.), Dr.
Vázquez Cruz.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).