Sentencia Definitiva N° 192/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de marzo de 2017. No. 192 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SCIAKY, ARLETTE BETTY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 713/2013). RESULTANDO : I) Arlette Betty Sciaky compareció y demandó la declaración de nulidad de la Resolución Nº 157446 dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas - por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión So cial (BPS) el 20 de agosto de 2012 (fs. 91 de los A.A.). La resolución impugnada determinó obligaciones tributarias, en cabeza de la actora, por concepto de contribuciones especiales de seguridad social. También le impuso sendas multas por las infraccion es de mora y “Omisión de C onstancia” (art. 10 de la Ley No. 16.244), todo lo cual asciende a un monto total de $ 1.927.279 (pesos uruguayos un millón novecientos veintisiete mil doscientos setenta y nueve). La accionante expresó que el procedimiento adm inistrativo fue irregular, porque no existió una orden de inspección que dispusiera formalmente el inicio de la fiscalización. Además, el período fiscalizado colide con lo establecido por el Decreto Nº 104/996, que ordena al BPS ceñirse al contralor de las obligaciones que se hubieran hecho exigibles durante los últimos doce meses, contados a partir del inicio de la inspección. Por otra parte, los aportes correspondientes al período que el BPS estaba habilitado a fiscalizar, se extinguieron por prescripción. Resulta ilegítimo el método de cálculo empleado, porque se tomó la cifra de las retribuciones que surgían de las pruebas consideradas al respecto y, a partir de allí, se calcularon los aportes correspondientes. Se tomó esa cifra como final cuando, si se tomaran como válidos esos importes, los totales son los sueldos nominales con los aportes ya incluidos. Existió un error de parte de la inspección en la valoración de los elementos probatorios. Se partió de la base de que es la empleadora de la trabajadora denunciante, cuando ello no es así. Surge del acta de acuerdo labrada en ocasión de realizarse la audiencia ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que, quien realizó el pago de los haberes en dicha instancia, fue el señor Jacobo Benadon. No hizo ningún pago, ni reconoció nada de lo reclamado por la trabajadora porque nunca fue su empleadora. No contrató a la dependiente ni le pagó ningún salario, por lo que mal puede resultar obligada a soportar el pago de aportes, sobre haberes salariales que nunca sufragó. Los inspectores dieron por buena la declaración del Sr. Rovira, quien incurre en confusión y en contradicciones, por lo que carece de todo valor probatorio. Existen inconsistencias en la prueba en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral y en cuanto a la retribución percibida. Por último, denunció que la notificación del resultado del avalúo no ha sido acompañada de ningún dato de cálculo; se limitó a informar una cifra sin explicitar cómo se llegó a ella. Tal extremo imp idió un adecuado contralor y limitó sus posibilidades de defensa en vía administrativa. II) Conferido el correspondiente traslado, fue contestado por la representante del BPS doctora Graciela Laureiro, quien defendió la legitimidad del obrar administrativo. La determinación realizada por el acto cuestionado, es corolario de un procedimiento que se inició con la denuncia que presentó la trabajadora doméstica Yolanda Esther Alegrette Viera, quien puso en conocimiento del organismo que trabajó para la ac tora y su esposo en su finca de Punta del Este, sin haber sido registrada. Conjuntamente con su denuncia, presentó un acta labrada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en la que luce la transacción otorgada el 2 de julio de 2011. Los inspector es, a partir de la denuncia recibida, recabaron la declaración del casero de la finca en la que trabajó la denunciante (el Sr. Mauricio Rovira), quien confirmó la existencia de la relación laboral ocultada al organismo y detalló sus características (duraci ón; magnitud de las retribuciones etc.). Sobre esa base se hizo la determinación impugnada. La normativa que establecía una limitación del período a fiscalizar que invoca la accionante, estaba derogada al inicio de las actuaciones inspectivas. Estas come nzaron el 15 de diciembre de 2008. El Decreto Nº 104/96, a esa fecha, carecía de operatividad, puesto que había sido derogado por el Decreto Nº 625/2008. La cuantificación de las obligaciones se hizo a partir de considerar el salario líquido que se le ab onaba a la trabajadora, según fuera denunciado por el casero (que era el encargado de hacer los pagos por cuenta y orden de los patronos). Ese salario fue “nominalizado” en todos los casos, conforme al proceder habitual del organismo. Defendió la procedenc ia de esta modalidad de cuantificación de las obligaciones tributarias. El procedimiento de “nominalización” seguido por el BPS, supone el estricto cumplimiento de la normativa vigente y se encuentra en armonía con los principios de universalidad y oblig atoriedad. El empleador carece de norma que lo dispense de su obligación de retener, es decir, que lo habilite a entregar los aportes al trabajador. El empleado no debe probar la aportación ni es responsable de ella, porque o el empleador retuvo y vertió los aportes, o los tomó a su cargo, no existiendo otra posibilidad. Resulta inadmisible presumir el incumplimiento del empleador de su obligación de retener, procurándole en los hechos, una reducción en la aportación debida. Atendiendo al concepto de remune ración percibida que emerge de la Ley No. 16.713, dicha presunción de incumplimiento se torna irrelevante frente al deber de nominalizar los líquidos, impuesto por la norma. Armonizando lo dispuesto por el art. 182 y los arts. 147 y 153 de la Ley No. 16.713, se concluye que el término remuneración percibida es equivalente a la nominal, lo que significa que a la líquida deben adicionársele los aportes a la seguridad social e impuestos, única forma de llegar al concepto de remuneración percibida contenido en los textos legales considerados. El legislador no hace distinciones respecto a la materia gravada, en todos los casos el aporte debe realizarse sobre las partidas realmente percibidas por el trabajador y, como se estableció anteriormente, la base imponible será el sueldo nominal. La prescripción no operó pues al haber existido ocultación, el plazo aplicable es el de diez años. La actora no cumplió con su deber de registrar a la trabajadora, extremo que hace aplicable el plazo más largo (diez años). Por ende, las obligaciones determinadas no prescribieron. En cuanto a la valoración de los medios probatorios, debe de verse que -como lo señalaron los inspectores en su informe - la actividad fue realizada en el domicilio fiscal y constituido por la actora, en la finca de Avenida L. Batlle y Las Delicias; registro en el que la actora tiene declarados a tres dependientes (y tuvo cuatro en la temporada previa a la fiscalización). No puede alegar ajenidad, puesto que el casero de la vivienda declaró que se encontr aba trabajando bajo las órdenes de la pretensora. El Sr. Jacobo Benadon (quien suscribió el acta de transacción con la trabajadora denunciante ante el MTSS), es el esposo de la accionante, conformando con ella una única unidad económica. No es relevante que la transacción laboral en el MTSS haya sido suscrita por su esposo; pues también fue empleador en el referido período. Las declaraciones del casero Néstor Rovira, en las que se basó la actuación, no pueden considerarse ni confusas ni erráticas. El trab ajador declaró sobre los períodos de actividad y el tipo de tarea desarrollada por la denunciante y, también, sobre la magnitud de las retribuciones. Las declaraciones ante los inspectores son veraces; se trata nada menos que del encargado de pagar los s ueldos, por lo que es un testigo calificado. En cuanto al avalúo y la forma de cálculo, tampoco resulta de recibo. Los inspectores hicieron sus cálculos y explicaron el procedimiento seguido en sus informes, acompañándolos de un detalle de los montos imponibles que se incluyen en el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (Decreto No. 11601/2013 de fs. 19), se produjo la que obra agregada y certificada a fs. 43. IV) Alegaron las partes por su orden a fs. 45/47 vuelto y 56/60, respectivamente. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció por el dictamen No. 150/16 de fs. 69/70, por el que aconsejó amparar la demandada incoada. Acto seguido se llamó para sentencia, la que , previo estudio de los Sres. Ministros, fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El acto objeto de la presente acción de nulidad lo constituye la Resolución Nº 157446 dictada -en ejercicio de atribuciones delegadas- por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión Social (BPS) el 20 de agosto de 2012 (fs. 91 de los A.A.). La resolución referida impuso obligaciones tributarias para la actora por concepto de contribuciones especiales de seguridad soc ial, por un monto total de $ 1.927.279 (pesos uruguayos un millón novecientos veintisiete mil doscientos setenta y nueve). II) Los presupuestos requeridos para la admisibilidad del presente accionamiento se encuentran debidamente cumplimentados, por lo que el Tribunal ingresará a la consideración de la cuestión sustancial. En efecto, el acto encausado le fue notificado a la actora el 20 de octubre de 2012 (fs. 94 de los A.A.). Los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio fueron interpuestos el 30 de octubre de 2012 (fs. 96/98 vuelto de los A.A. y, en especial, nota de cargo de esta última foja). Los medios impugnativos movilizados fueron expresamente desestimados. El acto conclusivo de la vía administrativa es la Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social 21 -10/2013 de 17 de julio de 2013, por la que no se hizo lugar al recurso jerárquico subsidiariamente interpuesto (fs. 113/115 de los A.A.). Dicha volición le fue notificada al representante de la interesada el 20 de agosto de 2013 (fs. 129 de los A.A.). La notificación de dicho acto, conclusivo de la vía administrativa, reabrió la oportunidad para promover la acción de nulida d (art. 9 , inciso 5º, de la Ley No. 15.869) y, dentro del plazo legalmente previsto, se presentó la demanda anulatoria el 18 de octubre de 2013 (nota de cargo de fs. 6 infolios). III) Antecedentes. El acto encausado fue dictado como corolario de un procedimiento administrativo-tributario, que se inició con la denuncia ante el BPS presentada por la Sra. Yolanda Alegrette, quien adujo haberse desempeñado como empleada doméstica, en el domicilio de la pretensora en Punta del Este. Conjuntamente con su denuncia, presentó un recibo de pago de 2 de febrero de 2007 y un acuerdo transaccional celebrado ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el 2 de julio de 2011 (fs. 5/6 de los A.A.). De conformidad con dicha acta, la trabajadora citó a conciliación a los Sres. Jacobo Benadon Tiano y Arlette Sciaky de Benadon (la aquí actora). A raíz de la denuncia presentada por la trabajadora, el BPS citó a la actora; citación a la que no compareció (fs. 7 de los A.A.). El 8 de diciembre de 2008 tomó declaración al casero del inmueble propiedad de la actora en Punta del Este, el Sr. Mauricio Rovira. El casero declaró sobre las características de la relación laboral que ligó a la actora con la denunciante. Precisó el horario que hacía la trabajadora doméstica y la retribución que recibía por su labor (fs. 8 de los A.A.). Concretamente, indicó que la reclamante comenzó a cumplir tareas para la actora en los años 1995/1996 solamente durante la temporada, pero que a partir del 2000 comenzó a hacerlo durante todo el año. En los meses de temporada el trabajo era todos los días de 10 a 23 horas, realizan do tareas como cocinera. Fuera de temporada realizaba limpieza, cumpliendo 8 horas semanales de labor. Sobre la retribución, dijo que a su egreso -por los meses de temporada- recibía un salario de $ 23.000 líquidos; salario que se mantuvo en los últimos cinco años. Anteriormente cobraba en dólares (U$S 1.000 mensuales). En cuanto a los meses fuera de temporada, indicó que percibía al momento de egresar $ 5.000 y, anteriormente, $ 3.000 mensuales. En base a esas comprobaciones, los inspectores realizaron la cuantificación de las obligaciones devengadas en el período 1 de enero de 2001 a 31 de marzo de 2011 y labraron el documento nominado “Acta final de inspección y vista”, en el que detallaron las constataciones realizadas (fs. 80 de los A.A.). De lo a ctuado se confirió vista a la interesada, quien la contestó en los términos que surgen del escrito de fs. 83/85 de los A.A. Las alegaciones de descargo fueron examinadas por el equipo inspector (fs. 86/89 de los A.A.), que mantuvo incambiadas sus conclusio nes iniciales y ratificó lo actuado en todos sus términos. A renglón seguido, se pasó al dictado de la resolución recurrida. IV) Análisis sustancial. En lo sucesivo, el Tribunal examinará cada uno de los agravios planteados por la parte actora, au nque no en el mismo orden en que fueron expuestos. IV.I) La decisión sobre el inicio de la inspección y su legitimidad. El Tribunal en mayoría , considera que la decisión de iniciar la fiscalización a la actora resultó legítima. La actuación tuvo su c ausa en la denuncia presentada por la accionante y, a partir de ella, el BPS dirigió su actividad a constatar los extremos denunciados, que se vinculaban con el hecho generador de las obligaciones finalmente determinadas. La ausencia de una resolución fu ndada que, expresamente, ordenara el comienzo de las actuaciones inspectoras no puede considerarse una irregularidad procedimental. Y, aún si se considerara tal, resulta una irregularidad que carece de aptitud invalidante (art. 7 del Decreto 500/991). La jurisprudencia reciente del Colegiado ha descartado, por mayoría de sus miembros, que la falta de orden de inspección previa al inicio de las actuaciones inspectoras en materia tributaria, resulte un vicio con aptitud para provocar la nulidad de las actua ciones. En tal sentido, cabe remitirse a las sentencias Nos. 256/2013; 238/2012, 103/2013 y 297/2013, entre otras. Como enseña CAJARVILLE, la violación de las reglas sobre la forma de los actos administrativos debe apreciarse en cada caso, en aplicación del principio de trascendencia. Este principio es propio de la teoría de las nulidades: el incumplimiento de forma no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que produce. Acertadamente, el Decreto 500/991 -arts. 7 y concordantes - aprecia la trascende ncia o relevancia en relación con el fin propio del acto de procedimiento vicioso y con las garantías que el derecho otorga al interesado en el procedimiento, y no en relación con la legalidad o ilegalidad material o de fondo del acto final. El vicio forma l provocará la nulidad del propio acto que lo padece, si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca disminución de las garantías del procedimiento o -caso extremo - indefensión (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento administrativo”, Montevideo, Idea, 1997, en especial págs. 58 y 128). No se advierte que, en el caso en examen, la ausencia de una resolución expresa que dispusiera la iniciación de la fiscalización, haya supuesto alguna mengua de las garantías de la interesada, por lo que el carácter ininfluyente de la irregularidad (si es que esta existiera), debe ser calificada, en el mejor de los casos para los intereses de la actora, como de orden ininfluyente. IV.II) La valoración de la prueba de cargo obtenida sobre la existencia de la relación laboral y la condición de empleadora de la actora. En cuanto a la prueba de cargo recabada y su valoración, el Tribunal no comparte los cuestionamientos formulados por la pretensora en su demanda. La determinación impugnada t iene como base las constataciones realizadas -en lo medular - a partir de la declaración de Mauricio Rovira, quien cuidaba la casa de veraneo en Punta del Este de la actora y su esposo. El casero detalló ante los inspectores, con razonable precisión, las características de la relación laboral que ligó a la trabajadora denunciante Yolanda Esther Alegrette con sus patronos. Y ratificó enteramente sus dichos en sede jurisdiccional, en una declaración testimonial que fue propuesta por la propia actora (fs. 34/36 infolios). Se trata de un testigo clave, no solamente porque estuvo en el domicilio en el que la relación laboral se desarrolló desde el inicio (es empleado del matrimonio Benadon - Sciaky desde el 2000), sino también porque era el encargado de pagar l as retribuciones a la trabajadora denunciante (por cuenta y orden de sus patronos). Su declaración, que puede calificarse como espontánea, fue precisa acerca de las características de la relación laboral; especialmente en cuanto a su duración y a la magnitud de las retribuciones abonadas. Sus dichos en vía administrativa fueron ratificados por el declarante en vía jurisdiccional (fs. 34/36 infolios). Hay algún punto en concreto, en el que el casero rectificó sus dichos ante los inspectores. Puntualmente, en cuanto a la magnitud del salario que ganaba la trabajadora durante las temporadas en las que cobró en dólares. Inicialmente, manifestó que ganaba U$S 800 mensuales, pero luego precisó que el salario era de U$S 1.000 mensuales (ver fs. 8 vuelto de los A .A.). Sobre dicha presunta inconsistencia, que la actora denunció en su demanda, nada le cuestionó al Sr. Rovira cuando declaró como testigo durante este proceso jurisdiccional (fs. 34/36 infolios). Ninguna precisión le requirió al testigo sobre la magnitu d de las retribuciones abonadas, en esa instancia probatoria, donde justamente tenía la carga de dejar las (presuntas) inconsistencias al descubierto. Su actitud oclusiva y su pasividad en la referida oportunidad procesal dejan sin efecto su cuestionamiento sobre ese aspecto. Además, siendo la parte empleadora, debe de verse que tenía la disponibilidad del medio probatorio, constituido por los recibos de salario que tenía la carga de extenderle a la trabajadora, extremo que también contribuye a descartar el cuestionamiento. En cuanto a la condición de empleadora de la actora, el cuestionamiento tampoco puede compartirse. Toda la prueba de cargo, da cuenta de que los trabajadores domésticos -y entre ellos, la denunciante- se desempeñaban para el matrimonio Benadon – Sciaky. La misma casa en la que la trabajadora denunciante se desempeñó, es el domicilio fiscal de un registro ante el BPS a nombre de la actora, en el que hay cuatro trabajadores domésticos registrados. Su condición de empleadora, de acuerdo a los elementos probatorios recabados, valorados de acuerdo a los parámetros de la sana crítica, debe considerarse probada. De esa prueba de cargo obtenida, es posible inferir -como lo hicieron los inspectores - que la denunciante Sra. Alegrette se desempeñó como empleada doméstica, habiendo trabajado desde enero de 2001 a marzo de 2011. Es posible concordar también con los inspectores, en que está probado que en las temporadas (desde mediados de diciembre a mediados de marzo) ganó U$S 1.000 mensuales y, posteriormente al 2002 (producto de la explosión del valor del dólar), pasó a cobrar $ 20.000, que durante los últimos cinco años fueron $ 23.000. También es razonable admitir como probado que, a partir de 2001, durante el período de baja temporada, cu mplía 8 horas semanales de labor para la actora. El Sr. Rovira dijo esto ante los inspectores y, luego, en sede jurisdiccional lo ratificó al sostener: “ …ella trabajaba temporadas y después, desde el 2001 hasta el 2011 hizo 8 horas semanales durante el invierno. Ella empezó ganando 3 mil y algo de pesos, no recuerdo bien, y era el Sr. Jack Benadon quien pagaba los sueldos. Después tuvo un aumento que llegó a los 5 mil pesos por mes en esas 8 horas semanales, que era lo que ganaba cuando se retiró, eso en in vierno, en verano era otra cosa… ” (fs. 35 infolios; en sentido coincidente había declarado con anterioridad ante los inspectores como surge de fs. 8/8 vuelto de los A.A.). En definitiva, las inferencias probatorias sobre los hechos controvertidos, reali zadas por la Administración a partir de la prueba de cargo obtenida, resultan razonables y compartibles. La valoración de la prueba en el procedimiento administrativo debe hacerse atendiendo a los criterios de la sana crítica y las máximas de la experiencia (art. 140 C.G.P.) (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Procedimiento…”, cit., pág. 141). El momento de valoración de la prueba -como señala FERRER BELTRAN- es el momento de la racionalidad en el proceso. Se trata de la oportunidad en la que correspo nde evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aporta en apoyo de una determinada hipótesis o de su contraria, y el juicio está sujeto a las reglas de la lógica y la racionalidad. Ésta queda sujeta a la valoración de la prueba en el p roceso jurisdiccional, cuando no existen reglas específicas que impongan otorgar a determinada prueba un valor particular (v. gr. pruebas tasadas), no es distinta de la que impera en otros ámbitos de la experiencia. Los criterios empleados para valorar la prueba deben ser pasibles de ser controlados intersubjetivamente mediante juicios racionales y es así como se legitima la actividad valorativa del juzgador (Cf. FERRER BELTRAN, Jordi: “El contexto de la decisión sobre los hechos probados en el Derecho”, en AA. VV. “Proceso, prueba y estándar”, ARA Editores, Lima, 2009, pág. 75). Y tal como enseñaba el Prof. VIERA, recordando a DEVIS ECHANDÍA, la apreciación de la prueba debe hacerse en conjunto, tomando en cuenta todos los elementos probatorios como una unidad y no aisladamente. Este es un principio general aplicable a la valoración de la prueba llamado “Unidad de la prueba”, significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme (Cf. VIERA, Luis Alberto: “Valoración de la prueba”, Anales del Foro, 1992/1993 A 109/110, pág. 34). Con tale s entendimientos, en la emergencia, debe considerarse probado: i) la relación de trabajo dependiente y la condición de empleada doméstica de la denunciante por el período enero de 2001 a marzo de 2011; y ii) la magnitud de las retribuciones percibidas. Sobre esas bases fácticas -cuyo respaldo ha quedado acreditado- se confeccionó la determinación. En definitiva, los cuestionamientos a la solidez de las inferencias probatorias efectuadas por la Administración, no pueden compartirse. IV.III) La legitimidad del período fiscalizado. El agravio concerniente a la limitación del período inspeccionado tampoco puede ser atendido, porque como bien lo pone de manifiesto la defensa de la demandada, la violación del Decreto 104/96 denunciada no se perfila en la emergencia. Debe de verse que, al momento de iniciarse la actuación inspectiva, el 8 de diciembre de 2011 (fs. 7 de los A.A.), ese decreto que se sindica como violentado, ya había sido derogado. En efecto, el Decreto Nº 625/2008 derogó los Nos. 104/96 y 151/96, que consagraban determinadas limitaciones al período que el BPS estaba facultado a fiscalizar. Dicho decreto fue publicado en el Diario Oficial el día 30 de diciembre de 2008 , por ende, rige desde esa fecha (art. 7 inciso 2º del CT). A la fecha de inicio de la inspección que desembocó en el dictado del acto atacado, no estaba vigente ninguna disposición normativa que estableciera limitaciones a las facultades de fiscalización del BPS. Por lo tanto, resulta inobjetable que el BPS haya fiscalizado el período que abarca la determinación realizada, pues no tenía otro límite temporal que el que imponen las reglas de la prescripción de las obligaciones tributarias (arts. 38 y 39 del CT). El Tribunal registra en su jurisprudencia varios pronunciamientos, en los que ha señalado que, luego del 30 de diciembre de 2008 (fecha de derogación de los Decretos 104/996 y 151/996), no cabe otras limitaciones a las facultades inspectoras del BPS que las que imponen las reglas de la prescripción (arts. 38 y 39 de l CT y disposiciones concordantes). La primera de las sentencias en la que el T.C.A. sostuvo este temperamento, fue en la No. 396/2012; en ese pronunciamiento -en términos que corresponde revalidar en la emergencia- se consignó: “El actor expresó que el BPS ha violado lo previsto en la R.D. No. 15-20/1996, ya que el período inspeccionado abarca un período mayor al año previo a la notificación del acta de inicio de la inspección. Manifestó que el organismo no cumplió con el dictado de la correspondiente resolución, dentro del plazo de ciento veinte días previsto en la mencionada resolución del Directorio del Ente, lo que le hubiese permitido fiscalizar las obligaciones que se hubieran hecho exigibles con anterioridad al año precedente al inicio de las actua ciones y que, como el acto determinó obligaciones tributarias por períodos anteriores a los doce meses previos a la fecha de inicio de la inspección -la reliquidación comprendida entre el 1.1.2004 y el 31.3.2009 - resulta ilegítimo, ya que contraría lo previsto en la R.D. citada.- El Tribunal por unanimidad de sus miembros naturales, y apartándose en el presente caso de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, considera que en este punto no le asiste la razón al accionante, por lo que desestimará el agravio. Surge de los antecedentes administrativos, que el inicio de las actuaciones data del día 13.8.2009, y a esa fecha, la R.D. No. 15-20/96 -en la que el actor funda su agravio - carecía ya de vigencia. La mencionada resolución, fue derogada expresamente por la R.D. No. 26 -33/05 de 17.8.2005, por tal motivo, es evidente que el agravio de la actora se cimienta en una disposición que no estaba vigente al tiempo del inicio de las actuaciones. Sin perjuicio de lo expuesto , ha sido jurisprudencia de este Tribunal que la limitación del período de fiscalización a los doce meses anteriores continuó vigente luego de la derogación RD No. 15 -20/96, por imperio de lo dispuesto en los Decretos No. 104/1996 y 151/1996. Tal temperame nto fue sostenido por este órgano jurisdiccional en las sentencias Nos. 109/2011, 173/2011 y 225/2011 (para un detallado análisis de la evolución de la normativa, así como de la jurisprudencia de este Tribunal acerca de la limitación temporal de las inspec ciones de BPS, corresponde remitirse al trabajo de Adrián GUTIÉRREZ, y Valeria SEINES: “Jurisprudencia del T.C.A. sobre la limitación temporal de las actuaciones inspectivas realizadas por el B.P.S.”, Revista Tributaria, T. XXXIX, No. 227, págs. 255 y siguientes). Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a la fecha de inicio de las actuaciones, el 13.8.2009 (acta de fs. 7 y 8 de los AA), también estas últimas disposiciones habían sido derogadas. El Decreto No. 625/2008 de 15.12.2008 derogó los Decretos 104/ 96 y 151/96, y fue publicado en el Diario Oficial el día 30.12.2008, por lo que, al inicio de las actuaciones -13.8.2009- estaba plenamente vigente (art. 7, inciso primero, del Código Tributario). En otras palabras, al inicio de las actuaciones inspe ctivas, no había ninguna disposición normativa vigente que consagrara un límite temporal a las actuaciones inspectivas del Banco de Previsión Social. Por tal motivo, es claro a juicio del Tribunal que el BPS actuó en forma legítima al realizar la fiscalización por el período incluido en el acto de determinación resistido. ” (publicada en Revista Tributaria, T. XLI, Nº 241, págs. 718 a 723; en idéntico sentido se pronunció el Tribunal en las sentencias Nos. 357/2013, 423/2013, 22/2014, 34/2015, 96/2015, 243/2015, 170/2016, entre otras). En suma, revalidando el criterio seguido por el Tribunal sobre el punto de mención, corresponde repeler el agravio que denuncia la ilegitimidad del período fiscalizado. IV.IV) La fundamentación de la modalidad emplead a para cuantificar las obligaciones. En un cuestionamiento que no es del todo preciso, la actora expresó en su demanda que el resultado del avalúo practicado no ha sido acompañado de ningún dato de cálculo, limitándose a dar una cifra sin explicar cómo s e obtuvo. Añadió que esa deficiencia explicativa no permitió un adecuado contralor y limitó las posibilidades de defensa (expresión de agravio fs. 5 infolios). Cabe reconocer, como señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, (fs. 69 vuelto infolios) en que el planteo podría ser calificado como genérico, ya que no se explicitó concretamente qué aspecto del cálculo le provocaría agravio (en puridad, no detalló qué aspectos no quedarían claros). Ahora bien, si se repasa el procedimiento seguido, efectivamente hay elementos que no están debidamente detallados e impiden la realización de una defensa en forma. Por un lado, los inspectores incluyeron en las “Planillas para ingreso a auditor” los montos imponibles discriminados por períodos (fs. 12/14 de los A.A.). Sin embargo, hay una serie de aspectos que no es posible conocer y que resultaban claves para determinar la cifra final de la cuantificación. A modo de ejemplo, debe de verse que, como ya se narró, la actora percibió durante largos períodos retribuciones en dólares. Una pregunta que se impone es qué tipo de cambio se consideró para expresar dicha cifra en pesos e incluirla en los montos imponibles. Ciertamente, no se trata de un aspecto menor, que no fue debidamente explicado (ninguna mención hay a este punto). La declaración debió detallar este punt o y explicitar, con claridad, cómo se cuantificaron las obligaciones para cada período y sobre qué bases conceptuales y numéricas (Cf. sentencia No. 46/2017). Por ende, el cuestionamiento sobre la opacidad de la forma en que procedieron los inspectores debe ser amparado y deberá ser tenido en cuenta a la hora de la recomposición del procedimiento. IV.V) Las obligaciones tributarias determinadas no se extinguieron por el modo prescripción. En cuanto al agravio que denuncia la extinción de las obligaciones por el modo prescripción, el Tribunal no comparte la premisa de la que parte la pretensora. Puntualmente, la referida al plazo que resulta aplicable. La relación laboral que dio lugar a la determinación no fue registrada ante al BPS. La trabajadora denunciante no fue declarada; por ende, estamos ante lo que -en la jerga del BPS - se denomina un caso de “ocultación” y, en términos coloquiales se suele denominar un caso de trabajo “en negro”. En estos casos, hay una omisión de denunciar el acaecimiento del hecho generador y, tal extremo, determina que el plazo de prescripción aplicable sea el de diez años (art. 38 del CT). Como se estableció -en términos que se revalidan - en la sentencia No. 50/2016: “ …asiste razón al BPS en cuanto a que el plazo prescripcional aplicable al referido período es el de diez años, puesto que la empresa omitió denunciar el hecho generador, como era su deber (omitió inscribir al trabajador ante el org anismo). Ello hace que el plazo de prescripción aplicable a las obligaciones en discusión, sea el de diez años (art. 38 inciso 2º del CT). El Tribunal tiene dicho que, en los casos de ocultación de personal o trabajo “en negro”, el plazo que corresponde aplicar para la prescripción de las obligaciones tributarias es el de diez años (Cf. Sentencia 166/2014).”. Las obligaciones más antiguas de las incluidas en la determinación son las correspondientes a enero de 2001. El plazo respecto a esas obligaciones comenzó a correr el 31 de diciembre de ese año (art. 38, inciso 1º, del CT) y, antes que se consumara el término prescripcional, se produjo la interrupción mediante la notificación del acta final de inspección de fs. 80/81 de los A.A. Tal evento -que se produjo el 30 de diciembre de 2011 - interrumpió el curso de la prescripción (art. 39 del CT). Por ende, ninguna de las obligaciones tributarias determinadas resultó extinguida por el modo prescripción. IV.VI) Ilegitimidad de la cuantificación de las obligaciones tributarias por el mecanismo denominado “nominalización”. El agravio postulado por la pretensora, concerniente a la ilegitimidad de la nominalización de la base de cálculo de las obligaciones se considera de recibo, por unanimidad. En este as pecto, se revalida la consolid ada jurisprudencia del C uerpo sobre el punto. Como surge con claridad de la comparación entre los sueldos en pesos considerados y los montos imponibles incluidos en la “Planilla para ingreso a auditor” (fs. 12/14 de los A.A.), la Administración recurrió al procedimiento de nominalizar la base de cálculo de las retribuciones. El Tribunal tiene posición tomada sobre la ilegitimidad de este proceder, por lo que amparará este agravio. Desde 2006 el Tribunal sostiene que resulta ilegítimo cuantificar obligaciones tributarias aplicando el procedimiento denominado “nominalización”. A partir de la sentencia No. 172/2006 -publicada en Revista Tributaria, T. XXXIII, No. 194, págs. 723 y siguientes - este órgano jurisdiccional ha con siderado que resulta ilegítima la llamada “nominalización” de las retribuciones (criterio reiterado en las sentencias Nos. 25/2013, 680/2012, 414/2012, 396/2012, 179/2012, 153/2012, 81/2012, 1012/2011, 965/2011, 683/2011, 618/2011, 411/2011, 132/2011, 70/2011, 400/2009, 431/2008, 381/2008 y 287/2008, entre otras). En la doctrina tributaria nacional, Adrián GUTIÉRREZ ha señalado que: “La denominada nominalización consiste en considerar que las sumas percibidas por el trabajador, constituyen su salario líq uido, y, por ende, a efectos calcular el monto de CESS que corresponde abonar en tales situaciones, debe adicionársele a dicha suma líquida, el monto correspondiente a los aportes personales del trabajador, o sea su salario nominal” (GUTIÉRREZ, Adrián; “Comentario de Jurisprudencia. Otra vez sobre la limitación temporal de las fiscalizaciones realizadas por el BPS y la improcedencia de la nominalización de retribuciones salariales”. Revista Tributaria, T. XXXIV, No. 196, pág. 91). En otras palabras, el m ecanismo implica cuantificar las obligaciones haciendo una operación aritmética que, tomando como base la retribución abonada al trabajador y subdeclarada, pagada “en negro”, o bajo la modalidad de un contrato que es desconocido por el BPS, permita llegar al salario nominal que le hubiese correspondido a ese trabajador. En dicha operación se adicionan a las cantidades percibidas por el trabajador, las sumas por concepto de aportes personales que debieron retenerse para llegar de este modo a la remuneración nominal. El Tribunal ha entendido que dicho proceder es ilegítimo, puesto que no resulta admisible entender, como regla general, que el patrono siempre y en todos los casos, retiene indebidamente el monto de los aportes legales y a partir de este dato, e l BPS esté legitimado a adicionar y reclamar en consecuencia los aportes que debió retener. Además, por este proceder se viola el principio del “non bis in idem” puesto que se le sancionaría doblemente al empleador incumplidor: por un lado, con las multas y recargos, y por otro, mediante el procedimiento de la “nominalización”. Lo percibido efectivamente por el trabajador constituye la totalidad de su salario, siendo éste el monto imponible sobre el cual habrá de calcularse los aportes tanto de la parte t rabajadora como de la empleadora. PESCADERE y PEZZUTTI desde la dogmática, han señalado el acierto del nuevo criterio del Tribunal, puesto que, según entienden estos autores, el criterio favorable a la nominalización se basa en una ficción que consiste en sostener que se obtiene un salario nominal que, en los hechos, nunca existió. En relación al art. 163 de la Ley No. 16713, comparten el criterio del T.C.A. en los últimos pronunciamientos, y señalan que, del silencio, no puede deducirse que el empleado r tomó a su cargo los aportes. Lo que existió fue, simplemente, una conducta omisiva; se omitió realizar y verter los aportes por el sujeto pasivo responsable (en la modalidad agente de retención). El criterio de la nominalización se basa en una ficción. Los mencionados autores ponen el acento en la condición de contribuyente de las CESS que tiene, también, el trabajador. El art. 67 de la Constitución prevé que la financiación de la Seguridad Social será tripartita, y los trabajadores son uno de los sosten es del sistema. La designación del empleador como responsable agente de retención por las CESS, no desliga al trabajador de la relación obligatoria, por lo que no puede invocarse la “ajenidad” del trabajador respecto de la omisión de aportes o subdeclaración, a quien, la propia ley de Seguridad Social, en su art. 91 prevé un mecanismo tuitivo, imponiendo al empleador que despide a un trabajador que observa la información contenida en la historia laboral, la obligación de pagar una indemnización correspondie nte al triple de la tarifada. Por último, se señala por los referidos autores que la “nominalización” cumple un rol sancionatorio, adicional a las ya previstas por las normas del Código Tributario, que estipulan las infracciones. Indican que no existe u na sola disposición expresa que prevea aumentar el monto de la base de cálculo como consecuencia de una conducta típica consistente en la no declaración en todo o en parte de una manifestación económica cuantificante de la obligación tributaria (PESCADERE, Diego y PEZZUTTI, Miguel: “Cúmulo jurisprudencial: nominalización de la base de cálculo de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social”, Anuario de Derecho Administrativo, T. XV, págs. 125 y siguientes. GUTIÉRREZ, Adrián: “Otra vez sobre la limitaci ón…, cit., pág. 91. En una postura opuesta a la tesis actual del Tribunal puede leerse el trabajo de GRZETICH, Antonio: “La nominalización de los salarios” en Informe de Seguridad Social, No. 10, Diciembre, 2006, págs. 60 a 66). No ha sido controvertido por la accionada al contestar, el procedimiento de “nominalización” fue aplicado para la cuantificación de la determinación tributaria que se resiste. IV.VII) La multa por la infracción prevista en el art. 10 de la Ley 16.244 (Omisión de constancia). En cuanto a la tipificación de la infracción pre vista en el art. 10 de la Ley No. 16.244 (fs. 15 de los A.A.), por la que a la postre se le impuso una multa de $ 46.619, la actora no expresó agravios, por lo que en esa fase cabe la confirmación del acto. Como lo sostuvo la Corporación, en la sentencia No. 203/2009: “…el Tribunal no solo se encuentra limitado por los hechos alegados, sino también por la pretensión deducida, le está impedido sustituir la acción interpuesta o sus fundamentos por otros distintos, así como tampoco puede elaborar conclusiones que signifiquen alterar las pretensiones que sirvieron de base para la articulación de la relación procesal (Palacio -Tratado T. V pág. 46- De Hegedus, el Principio de Congruencia y el Principio “iura novit curia” Su alcance, en Estudios en memoria de Gelsi Bidart págs. 517 y ss.)”. En la misma línea de razonamiento, más recientemente se expresó: “En resumen, el actor no se agravió, en ningún pasaje de su demanda, por la presunta ilegitimidad del período inspeccionado al amparo de lo establecido en el Decreto Nº 104/996, por lo que no corresponde efectuar pronunciamiento alguno sobre el punto”. (Sentencia No. 85/2015; ver también las sentencias Nos. 74/2014 y 573/2015). Ahora bien, si por un lado la tipificación de la infracción no merece reparos, por la referida ausencia de agravio, la multa impuesta es ilegítima. En efecto, la base de cálculo de la sanción es el último salario mensual y, en la emergencia, los salarios mensuales considerados par a cuantificarla habían sido previamente nominalizados. Siendo ilegítima la nominalización de la base de cálculo de la multa, esto la inficiona directamente. Co mo se sostuvo en la sentencia No. 423/2013: “Como resulta ilegítimo el procedimiento de “nomin alización” para cuantificar las obligaciones, si esas obligaciones “nominalizadas” se toman como base para la cuantificación de una multa, esta última también será ilegítima por transitividad al resultar artificialmente aumentada. La base de cálculo de la multa de acuerdo al art. 10 inciso segundo de la Ley Nº 16.244 es el salario mensual del trabajador, lo que no admite que ese salario realmente percibido, se aumente (se “nominalice”), para luego cuantificar la multa.”. C VV VI) Finalmente y, en conclu sión, el Tribunal considera que son de recibo los agravios concernientes a las deficiencias explicativas de la modalidad seguida para cuantificar las obligaciones , la indebida nominalización de su base de cálculo. Por esta razón, corresponde amparar la d emanda, sin perjuicio del deber del B.P.S. de recomponer el procedimiento, ajustándose a los lineamientos fijados en este fallo. Por estos fundamentos el Tribunal, en atención a lo dispuesto por los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República, por mayoría, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto impugnado. Las costas y costos deberán ser soportados por el orden causado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (d.), Dr. Tobía (d.), Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Gómez Tedeschi. DISCORDE PARCIALMENTE: En cuanto estimo de recibo el agravio referido a la ausencia de orden de inspección previa al inicio de las actuaciones, de acuerdo con los fundamentos expuestos en Discordia s a las sentencias Nos. 256/2013 y 297/2013. Discordia del Dr. Tobía. DISCORDE: a nulo el acto administrativo impugnado, por ausencia de orden de inspección o acta de inicio de la actuación inspectiva, en línea con lo que he expresado con anterioridad en discordias a las Sentencias Nos. 599/2012, 103/2013, 256/2013, 297/2013, a cuyos fundamentos me remito en aras de la brevedad.