Sentencia Definitiva N° 186/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de marzo de 2017. No. 186 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARR HERNÁNDEZ, OSVALDO ANÍ BAL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 338/2015). RESU LT ANDO : I) Que a fs. 30 compareció Osvaldo Aníbal MARR HERNÁNDEZ, demandando la nulidad de la resolución RDT 238/2014 de fecha 12 de agosto de 2014, mediante la cual se desestimó la petición formulada por el accion ante para que se le reconocieran como años trabajados al amparo de lo previsto en el art. 222 de la Ley 13.318 y art. 9 de la Ley 15.896 (fs. 2 y 3). Señaló que fue funcionario del Ministerio del Interior hasta el día 31 de diciembre de 2008, en que se acogió a los beneficios jubilatorios conforme a lo dispuesto por el art. 64 y s iguientes de la Ley No. 13.963, de 22 de mayo de 1971. Durante el transcurso de dicha relación estatutaria, y hasta el momento de su egreso del instituto, complementó sus ingresos salariales mensuales mediante la rea lización de trabajo privado a terceros, como ser a personas públicas y privadas. Sostuvo que dicho trabajo privado, consiste en la prestación de un servicio de vigilancia personalizado a empresas o particulares que lo contratan directamente con el Minist erio del Interior, el que en estos casos actúa como simple intermediario entre el contratante del servicio y el policía o bombero que lo lleva a cabo. La calidad de intermediario del Ministerio deriva, simplemente, de que es quien asigna el servicio y las horas de duración y paga a fin de mes contra recibo el salario generado, con los dineros que recibe directamente de los contratantes del servicio. Alegó que, la calidad de trabajo privado que los policías o bomberos prestan a quienes contratan el servicio ha sido reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo así como la del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno. Sostuvo que, hasta el 31 de diciembre de 2008 según dispone el art. 43 de la Ley No. 18.405, estos ing resos salariales adicionales abonados al compareciente y a otros trabajadores por la actividad privada reseñada, constituyen materia gravada de acuerdo a lo previsto en el art. 153 de la Ley No. 16.713, debido a que eran percibidos en forma regular y permanente. Precisó que, el hecho de que los dineros que percibía el actor no provinieran de Rentas Generales, determina que estos servicios realizados, además, fuera del horario y del destino correspondiente a su función pública, deban ser reconocidos. Por este motivo, correspondería que el BPS reconociera -por imperio del art. 153 de la Ley No. 16.713- los servicios prestados como de Industria y Comercio o Civil, tal como sucede con los guardias de seguridad o vigilancia privada y ello hasta el 31 de diciembr e de 2008 en mérito a lo dispuesto en el art. 43 de la Ley No. 18.405. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo resistido. II) Conferido el correspondiente traslado de la demanda, compareció a fs. 40 Silvia TUBINO MEZZANO en repres entación del Banco de Previsión Social, contestando la demanda. Destacó que, es de conocimiento público que el conocido servicio “222” cumplido por el personal policial es llevado a cabo bajo las directivas impartidas por el Ministerio del Interior. Es este el que, conforme a lo solicitado por “los terceros”, determina el personal que concurrirá, el lugar, el horario a cumplir, las horas asignadas, la función, el control del cumplimiento de la tarea y, en definitiva, el que abona el monto debido, previo pr ocedimiento de liquidación. Por ende, la actividad que haya cumplido el actor lo fue en carácter de dependiente y es de naturaleza policial. Expresó que, por las características del servicio policial brindado, éste ninguna relación guarda con una activida d de industria y comercio. La omisión de que el Ministerio del Interior no haya actuado como agente de retención de los aportes al sistema previsional policial que derivaban de los pagos adicionales al salario mensual de su funcionario, ello no implica que se trate de una actividad de afiliación Industria y Comercio. Añadió que, fue necesaria la sanción de la Ley No. 18.405 para subsanar una omisión del Ministerio del Interior en cuanto a verter los aportes correspondientes a los ingresos percibidos por pr estación del “Servicio 222” al sistema provisional que los ampara esto es: la CAJA POLICIAL. Si bien este se dispone a futuro y gradualmente, por razones estrictamente económicas, nunca estuvo en discusión la indudable naturaleza policial de dichos servicios. Por último, solicitó se diera noticia del pleito al Ministerio del Interior, por cuanto la decisión jurisdiccional a recaer podría afectar su interés. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo resistido. III) Se tuvo por contesta da la demanda (fs. 52) y se dio noticia del pleito al tercero denunciado para que en el plazo de 10 días compareciere a estar a derecho (Decreto No. 6420/2015 a fs. 52). Con fecha 10 de setiembre de 2015, compareció el Estado-Ministerio del Interior a eva cuar el traslado conferido y bregó por el rechazo del accionamiento promovido. Manifestó que, mientras no rigió la Ley No. 18.405 no existía obligación alguna en materia jubilatoria por parte del Ministerio del Interior en relación a los servicios prestad os por 222. La Ley No. 18.405 entró en vigencia en octubre de 2008 y estableció que a partir de enero de 2009 los servicios realizados al amparo del art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896 pasaban a ser progresivamente materia gravada para la seguridad social policial. En función de lo expuesto, puntualizó que no puede reclamar el actor, como trabajador privado , un rubro que estrictamente por su naturaleza está dentro de la esfera de la relación funcional que vincula al pretensor con la Administración. Se trata de un vínculo de carácter estatutario regido por el Derecho Público, lo que es reconocido por el propio demandante. Precisó que la Administración carecía de potestades para gravar lo percibido por los servicios prestados por poli cías por concepto de 222. Razón por la cual, al no encontrarse las retribuciones sujetas a montepío no podían ser tenidas en cuenta para el cálculo del aguinaldo y otros conceptos jubilatorios. Ninguna obligación tenía el Ministerio del Interior, ya que la calidad de agente de retención solamente puede ser dada por la Ley. Finalmente adujo que conforme lo dispues to por el art. 39 de la Ley No. 11.925, se ha producido la caducidad de cualquier reclamo que eventualmente pudiese iniciar el actor. En definiti va, solicitó la confirmación del acto administrativo cuestionado. IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 61) se diligenció la que obra certificada a fs. 71 y alegaron las partes por su orden (fs. 76 -78, 80-82 y 84-86). V) Oído el Sr. Procurador del E stado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 427/2016, glosado a fs. 88 y vta.), aconsejó la anulación del acto administrativo encausado. VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 90), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). La defensa del tercero denunciado que objeta el agotamiento de la vía administrativa y tempestividad del accionamiento, no es de recibo. En primer lugar , por cuanto conforme jurispr udencia de la Sede no tiene legitimación en la medida de que carece de autonomía en su actuación procesal debido a la total subordinación a la Administración demandada con la que coadyuva (Cfe. Sentencia No. 152/2015). En segundo lugar, confunde la caducid ad cuatrienal de los créditos contra el Estado con la caducidad de la acción y que su objeción respecto del agotamiento de la vía administrativa deriva en otro error, esto es, no identificar correctamente cuál es el objeto de la pretensión anulatoria actuada. Dicho esto, corresponde aclarar que al actor le f ue notificado el acto impugnado el 26 de setiembre de 2014 e interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio con fecha 1 de octubre de 2014 (A.A. 2ª pieza fs. 293-297). La denegatoria ficta de los recursos operó el 27 de abril de 2015. La demanda anulatoria se promovió en plazo, el 21 de mayo de 2015 (nota de cargo a fs. 35 del ppal.). II) En autos, se promueve la anulación de la resolución RDT 238/2014 de fecha 12/8/2014, mediante la c ual se desestimó la petición formulada por el accionante p ara que se le reconociesen como años trabajados al amparo de lo previsto en el art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896 (fs. 269 -270 A.A., 2ª pieza y 22 y 23 del ppal.). III) Que el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y, apartándose de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. Resulta de autos que el actor se desempeñó como funcionario policial en la Jefatura de Policía de Montevideo, desde el 1º de enero de 1970, habiendo solicitado su retiro voluntario el 22 de agosto de 2008 (A.A. fs. 4, en rojo, carpeta de Documentación en 32 fs.). Por Resolución No. 1252/2008, del 8 de octubre de 2008, la Directora Nacional de Asistencia Social Policial, en uso de atribuciones subdelegadas declaró que el actor, Sub Oficial Mayor, tiene derecho a jubilación especial normal, por la causal coeficiente, computando 38 años, 11 meses y 28 días de servicios, ajustado al grado de Sub O ficial Mayor, con un haber mensual de $ 11.071,06 (fs. 9). Con fecha 3 de agosto de 2012, compareció ante el Departamento de Fiscalización del BPS a denunciar el trabajo realizado y no declarado por parte del Ministerio del Interior. Expresó, en síntesis, que durante el transcurso de su relación estatutaria y hasta su egreso, co mplementó sus ingresos salariales mensuales mediante la realización de trabajo privado a terceros, como ser a Obras Sanitarias del Estado (OSE), Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), Administración N acionales de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE), Banco de la República Oriental del Uruguay (BROU) y la Intendencia Municipal de Montevideo. Dicho trabajo fue realizado al amparo del art. 222 de la Ley No. 13.318 y art. 9 de la Ley No. 15.896, consistente en la prestación de servicio de vigilancia personalizado a empresas o particulares que lo contratan directamente (petición a fs. 3/4 vta. del ppal.). En función de ello, destacó que conforme a lo previsto en el art. 153 de la Ley No. 16.713, dichos ingresos salariales adicionales abonados al compareciente por la actividad privada que desarrolló hasta el momento de su eg reso del instituto policial, constituyó materia gravada debido a que eran ingresos percibidos en forma regular y permanente y, como tales, debían ser considerados a los efectos jubilatorios. La petición fue desestimada por el acto que se impugna en autos. VI) En lo sustancial, a juicio del Tribunal no le asiste razón al reclamante en su planteo. El punto clave en el plano conceptual para elucidar el caso, es el concepto de inclusión, propio del Derecho de la Seguridad Social. La inclusión supone que u n colectivo de trabajadores, quede bajo el “paraguas” o cobertura de un determinado organismo de seguridad social. Siguiendo a SALDAIN podemos decir que. “Las leyes de inclusión son normas que disponen que determinados colectivos queden comprendidos en un determinado régimen jubilatorio, a partir de un determinado momento. Algunas leyes lo disponen para un tipo de actividades, o para un determinado grupo de trabajadores o incluso para quienes presten servicios en empresas con una determinada forma societaria. El crecimiento del régimen jubilatorio uruguayo se dio, fundamentalmente en la primera mitad del Siglo XX por yuxtaposición aluvional de leyes específicas de inclusión. Este conjunto inconexo de disposiciones tejió una nutrida malla que hace que sean muy pocas las actividades no incluidas. No existió una norma genérica de inclusión hasta la vigencia de la Ley No. 12.138, de 13 de octubre de 1954, complementada con la Ley No. 12.380, de 12 de febrero de 1957, en cuyo mérito quedaron incluidos en el régimen jubilatorio de la entonces Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Industria y Comercio, todas las personas que ejerzan actividades lícitas enumeradas, que no estén comprendidas por otros regímenes jubilatorios, siempre que el trabajador se desempeñe e n ellas en forma habitual o profesional, de modo que constituyan su principal medio de subsistencia. En la medida que no se cumpla la regla general (leyes Ley No. 12.138 y Ley No. 12.380) y no existan reglas específicas, podrían existir casos de no inclusión o “ininclusión”, lo que deriva en la no obligación de afiliación y, por ende, la no obligación de cotización y ausencia de beneficios. Determinar si un determinado trabajador estuviera en esa situación de no inclusión requiere un examen casuístico cont rastando la información del caso con la regla general o las reglas específicas expuestas más arriba” (SALDAIN, Rodolfo: “Compatibilidad e incompatibilidad entre jubilación y trabajo. Una historia de anacronismos”, CADE, Doctrina & Jurisprudencia, Tomo XXX V, Montevideo, febrero 2016 (Edición especial de las IX Jornadas Académicas organizadas por el TCA en homenaje al Dr. Dardo PREZA RESTUCCIA), pag. 114). Como explica PÉ REZ DEL CASTILLO; la rela ción jurídica de inclusión es: “… el efecto causado por una norma -generalmente legal - que declara cierta actividad dentro del sistema: quienes se desempeñen en ella están comprendidas en el régimen y por tanto obligados a afiliarse. Se produce de pleno derecho cuando se desempeña la actividad prevista por la norma dentro de ciertas condiciones y sin registración previa” (PÉREZ DEL CASTILLO, Santiago: “La relación jurídica de seguridad social” Revista de Derecho, Universidad de Montevideo, Año III, No. 5, págs. 63 y 66). La inclusión importa, pues, por los efectos prá cticos que tiene. Y determina el organismo ante el cual la persona deberá presentarse, afiliarse y diligenciar los procedimientos para obtener los beneficios jubilatorios y pensionarios (Cf . DE LOS CAMPOS, Hugo: “Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario”, FCU, Montevideo, 1990, págs. 20 y 21). Estos conceptos, resultan a criterio del Tribunal claves para la resolución de la controversia. El actor, como funcionario policial o bombero, está comprendido en el régimen de inclusión de la Dirección Nacional d e Seguridad Social Policial (DNASP), popularmente conocida como Caja Policial. No se encuentra dentro del régimen de inclusión del Banco de Previsión Social. El servicio 222 realizado por el actor es corolario de su condición de policía, es decir, de su estado policial. No puede argumentarse, por lo tanto, que su labor por los servicios del 222 quede alcanzado por el régimen de inclusión del BPS (sea de la Caja Civil o de la de Industria y Comercio). Como señala la Sra. Ministra, Dra. Alicia CASTRO en su fundado voto: “ …mal puede calificarse de trabajador privado a un funcionario policial bajo relación estatutaria (sujeto a las directivas permanentes de las jerarquías públicas), aun cuando preste servicios “de vigilancia especial” a terceros en el marco del art. 222 de la Ley 13.318. (…) …vale subrayar -por obvio que parezca- que la petición fue dirigida contra el BPS, y aun en el caso que se concluyera a favor del actor, es evidente que las consecuencias previsionales fruto de remuneraciones que se percibían por ese servicio (en el marco de la vinculación con el Estado - MI) eventualmente caerían en la órbita de la Caja Policial. En otras palabras, nada podía hacer el BPS desde como bien expresó al contestar, se trata de una actividad ajena al ámbito de cobertura del Organismo.”. VII) También resulta insoslayable a efectos de dirimir la controversia, el principio de congruencia. Sintéticamente, este concepto en el Derecho de la Seguridad Social, implica que una partida, para que genere asignaciones compu tables, tiene que constituir materia gravada. Solamente aquellas partidas que constituyen materia gravada para los tributos de seguridad social, constituirán luego asignaciones computables a los efectos jubilatorios. Es este un punto de contacto entre el D erecho Tributario de la Seguridad Social y el Derecho P restacional de la Seguridad Social. Las partidas exoneradas o no incluidas, no deben tributar pero tampoco genera luego asignaciones computables. Las partidas cobradas por concepto del servicio 222, hasta la Ley No. 18.405, no estaban gravadas por los tributos de la seguridad social. Y ello fue así, porque ninguna norma, dentro del régimen de inclusión en que están los policías o bomberos, estableció que dichas partidas constituirían materia gravada. Ahora bien, con el advenimiento de la Ley No. 18.405, se pasó a gravar progresivamente dicha partida (art. 43 de la Ley No. 18.405). La disposición se enmarca en la ley de reforma del régimen de retiro del Servicio de Retiros y Pensiones Policiales, que entró en vigencia el 1º de enero de 2009 (art. 63). El actor pretende que se le reconozcan asignaciones computables por partidas que no constituían materia gravada, lo que no es posible por el principio de congruencia, que implica en el Derecho de la S eguridad Social que una partida, para que genere asignaciones computables, tiene que constituir materia gravada. Este principio tiene su consagración expresa, tanto en el ámbito de la Ley No. 16.713 (art. 146) como de la Ley No. 18.405 (art. 46). La Ley No. 18.405 por su parte, es sumamente clara en que las partidas del servicio 222, serán consideradas como asignaciones computables únicamente en la fase que constituyan materia gravada (ver en especial el art. 46 inciso 2º de la Ley No. 18.405). Esta norma establece: “Las retribuciones a que refieren los Artículos 42 y 43 de la presente ley constituirán asignación computable, sin perjuicio de lo dispuesto por el inciso tercero del Artículo 39 y el inciso segundo del Artículo 53 de la presente ley, en idénti ca medida en que sean materia gravada.”. Vale insistir en que con anterioridad a la Ley No. 18.405 al no estar gravadas las retribuciones percibidas por tareas de servicio 222, no constituían asignaciones computables. Resulta por tanto erróneo aseverar q ue la Ley No. 18.405 en su art. 53 establece que más allá de que dichas partidas no hayan constituido materia gravada se considerarán para el cálculo del sueldo básico de retiro. Esto no es así; constituirán asignaciones computables y se computarán para el sueldo básico de retiro en idéntica medida en que sean materia gravada. VIII) Por último, el antecedente jurisprudencial (Sentencia No. 488/2009 del Tribunal) que invoca el actor en apoyo de su pretensión, no resulta trasladable al caso. El anteced ente refería a una resolución dictada por el Ministerio del Interior por la cual se denegó la petición formulada para que se le sustituyeran al funcionario involucrado los beneficios que cobraba, correspondientes a los arts. 141 y 142 de la Ley No. 16.736, por los del art. 143 del mismo cuerpo normativo. Por el contrario, en el caso la decisión impugnada lo constituye la denegatoria a la petición formulada por el actor a efectos de que el BPS le reconozca los ingresos salariales percibidos a través del Min isterio del Interior, con fundamento en el derecho que le asiste a gozar de una jubilación que refleje los reales haberes percibidos a lo largo de años de labor (ver especialmente fs. 3/4 vta. del ppal.). Igualmente y aun si se entendiera que tal preceden te resulte aplicable, debe tenerse presente que las decisiones jurisdiccionales no son vinculantes u obligatorias, por lo que en su actual integración, el Tribunal luego del análisis realizado, puede variar de opinión en el bien entendido de que la solución a la que ha arribado es la correcta y ajustada a Derecho. Por lo expuesto, el Tribunal por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Ca stro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echeveste, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado