Sentencia Definitiva N° 132/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de marzo de 2017. No. 132 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: "ABERO BUELA, GUSTAVO EMIR con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad" (Ficha No. 701/14). RESULTANDO : I) Que a fs. 18 comp areció Gustavo Emir ABERO BUELA, demandando la nulidad de la Resolución No. 14-1334 dictada por el directorio de UTE el día 24 de julio de 2014, que desestima el recurso de revocación interpuesto por el actor contra la R 14-172 de fecha 6 de febrero de 2014 (A.A fs. 50-51). Relató que por resolución del Directorio No. 12 -20 de fecha 26.1.2012, en el marco de un sumario se dispuso una sanción de suspensión de 180 días sin goce de sueldo y retrogradación hasta el grado inmediato anterior que ostentaba. Esto fue rectificado por otra resolución dictada por el mismo órgano No. 12 -911 del 14.6.2012, exclusivamente en cuanto a la sanción accesoria, precisando que la retrogradación que fuera dispu esta en cada caso, lo era hasta el grado inmediato anterior al que tenía al ser sancionado. Dijo que con fecha 30 de setiembre de 2011 al amparo de lo establecido en los arts. 30 y 318 de la Constitución, presentó una petición administrativa, solicitando que sin más trámite se dictase un acto que lo restituyera en el cargo y funciones que ostentaba al momento de ser sancionado, a lo que el Directorio no hizo lugar. Expresó que la sanción de suspensión de 180 días sin goce de sueldo, oportunamente impuesta , fue cumplida en su totalidad, mientras que la accesoria, esto es la retrogradación, la continúa cumpliendo. Estimó que la citada medi da no tiene plazo determinado; agregó que la misma se encuentra en virtud de su carácter accesorio subordinada a la sanci ón principal de suspensión de 180 días ya cumplida, por lo que debía seguir su suerte; estimó que la aplicación de la sanción accesoria en sentido diverso al manifestado, implicaría la violación del principio non bis in ídem , todo lo cual dijo, no resulta razonable. Citó doctrina y jurisprudencia para fundar su posición in extenso , para concluir que el acto resistido colide con el concepto de accesoriedad, y desde el punto de vista funcional la retrogradación implica un trato discriminatorio y una lesión a diversos derechos de los que es titular (carrera administrativa, justa remuneración y ascenso). En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que, conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 36 María del Carmen CANESSA, en no mbre y representación de la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas, contestando la demanda. Reseñó que el actor formuló una petición con fecha 30 de setiembre de 2013 solicitando la restitución en el cargo y funciones que ostentaba previo a un sumario, que culminó con el dictado de la resolución R 12.20 de fecha 26 de enero de 2012, por la cual el Directorio resolvió la retrogradación en cuestión. Así, subrayó que la sanción fue dispuesta por el último acto mencionado, siendo este p or tanto el originario o creador de la situación lesiva que invoca el accionante; para agregar que al no haber sido objeto de recursos el mismo quedó firme, por lo que el planteo contenido en la petición resultó extemporáneo. De modo que el objeto de la p retensión anulatoria no es otro que el contenido en la precitada R 12.20, por lo que la denegatoria de lo solicitado resulta un acto meramente reiterativo e ilesivo, por tanto el actor no cumple con la previsión del art. 309 de la Carta. En cuanto al fond o dijo que el citado sumario arrojó que el actor transgredió normas estatutarias (arts. 25, 28 y 38), reglamentaciones internas sobre políticas de seguridad de la información y el Decreto 30/003 sobre normas de conducta de la función pública, lo que implicó la comisión de faltas de carácter gravísimo que ameritaron las sanciones de suspensión y retrogradación dispuestas (en base a los arts. 69 y 70 del Estatuto del Funcionario de UTE). En relación al non bis in ídem recordó que dicha regla sólo impide que se juzgue dos veces por los mismos hechos, pero no obsta que se imponga más de una sanción a partir de los mismos hechos, siempre y cuando exista una previsión expresa. Dijo que todo ello ocurrió en el caso al acreditarse la falta grave a su respecto. En cuanto al derecho al ascenso en los términos expuesto por el actor, estimó que el demérito existe desde el momento en que la sanción es aplicada, y no desaparece por la circunstancia de que la misma se haya cumplido totalmente; en otras palabras, la desve ntaja frente a otros funcionarios no sancionados es consecuencia en todo caso de su inconducta, pero no de la sanción impuesta por ello. Sobre la accesoriedad de la retrogradación respecto a la pena principal de suspensión, sostuvo que la primera es de cu mplimiento instantáneo, complementaria y autónoma, y su propia naturaleza no incluye la posibilidad de establecer un plazo. Arguyó que si el actor entendía que los motivos para la aplicación de la sanción resultaban ilegítimos, debió impugnarlos al tiempo del dictado del acto sancionatorio y no en esta instancia, en la que en forma extemporánea, cuestiona su durabilidad. En definitiva solicitó la confirmación del acto. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 44) se produjo la que luce certificada a fs. 68 correspondiente a la parte demandada, no produciendo prueba alguna la parte actora. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 72-81 y 83-87). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Admin istrativo aconsejó por dictamen No. 251/16, desestimar la demanda y en su mérito confirmar el acto administrativo impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (art. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 Ley 15.86). II) Que en virtud de lo prevenido en el art. 60 del D.L. 15.524, la demanda anulatoria se entiende dirigida contra la resolución No. 12-911 emitida el 6 de febrero de 2014 por el Directorio de UTE, en virtud de la cual se desestima la petición form ulada por el actor a efectos de que : “se dicte el acto administrativo pertinente, restituyéndome en el cargo y funciones que ostentaba al momento de ser sancionado, como Jefe de Contratación de la Gerencia de Gestión Comercial a partir de la fecha que corresponde al cumplimiento efectivo de la sanción principal, 04.01.2012, procediéndose al reintegro de las diferencias salariales que dejé de percibir desde esa fecha y hasta su efectiva ejecución” (AA fs. 5 -6 y 13 - 16). III) Que el Tribunal por unanimi dad, y compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la acción anulatoria promovida por entender que el acto objeto de la presente acción anulatoria no es el originario creador de la pretendida situación lesiva invocada por el accionante y en su mérito dispondrá su confirmación. IV) Conforme surge del estudio de los antecedentes administrativos agregados el Directorio de UTE por la resolución R 12 -20 dictada con fecha 26.1.2012, resolvió apli car al actor una sanción de 180 días de suspensión sin goce de sueldo y retrogradación hasta el grado inmediato anterior que tenía antes del que tiene actualmente (AA fs. 21 - 25). El actor, no interpuso recursos administrativos contra la resolución referida y, por ende, devino firme a su respecto. Posteriormente, solicitó al amparo de lo prevenido en los arts. 30 y 318 de la Constitución (a partir de reseñar las resultancias del sumario instruido a su respecto, cuestionar la sanción de retrogradación dis puesta en la R 12 -20 del 26 de enero de 2012; y calificarla de sanción accesoria) su restitución: “en el cargo y las funciones que ostentaba al momento de ser sancionado, como Jefe de Contratación de la Gerencia de Gestión Comercial” (fs. 13 y ss. de los AA). La petición fue desestimada por el acto que se impugna en obrados (AA fs. 34-35). Como relató el propio actor, por resolución del Directorio No. R 12 - 20 de fecha 26 de enero de 2012 , en el marco de un sumario, se dispuso una sanción de suspensión d e 180 días sin goce de sueldo y asimismo la retrogradación hasta el grado inmediato anterior que ostentaba . Esto fue rectificado por otra resolución dictada por el mismo órgano No. 12 -911 del 14 de junio de 2012, exclusivamente en cuanto a la sanción acce soria, precisando que la retrogradación que fuera dispuesta en cada caso, lo era hasta el grado inmediato anterior al que tenía al ser sancionado. Pues bien, pese a la forzada interpretación de principios expuesta en la demanda, resulta evidente que si el funcionario ABERO pretendía resistir la decisión del Directorio de la cual aquí directamente se agravia, no era la vía de la petición aquella idónea para hacerlo sino lo que hubiera correspondido era contender contra el acto que dispuso la sanción, lo que no hizo. De manera que la petición implica por una vía oblicua un intento de reabrir una oportunidad recursiva contra un acto firme, por lo que la denegatoria a lo solicitado no resulta el acto creador de la situación eventualmente dañosa. Como enseña CAJARVILLE, están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, art. 309 , inciso 3º, y Decreto-Ley No. 15.524, art. 24, inciso 2º). No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 149). A partir de lo anterior puede compartirse lo expuesto por la Sentencia No. 659/2015 , donde el Tribunal expresó: “ De la reseña de los antecedentes administrativos se desprende, sin mayor dificultad, q ue la petición que presentó el actor (tanto el 6/10/2010 como el 20/7/2011), versaron sobre un asunto respecto del cual la Administración ya se había expedido y cuya decisión había quedado definitivamente consentida por el actor, al no movilizar los mecani smos correspondientes para obtener su anulación”. (…) VI. Es pacífica la posición del Tribunal, respecto a que no es posible reabrir mediante el expediente de petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio, que en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente. Aceptar la posición del actor sobre este punto, supondría legitimar la vía oblicua para revisar un pronunciamiento que se encontraba firme, lo que no resulta hábil para abrir una instancia ya precluida por medio de nuevas peticione s que mal puede justificar su inacción. En definitiva, la resolución impugnada carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República; y dicha ausencia conlleva inevitablemente a un supuesto de ausencia de “legitimación causal activa”, en razón de que si el acto es ilesivo, es porque no viola o lesiona ningún derecho o interés directo, personal y legítimo. A su vez, cabe señalar que, si tal violación o lesión no se verifica, es evidente que quien acude a la vía anulatoria jurisdiccional, carece de lo que GARCÍA DE ENTERRÍA, denomina “interés legitimador que la doctrina procesal llama “legitimación causal. (Cfme. Sentencias No. 705/04, 327/06, 525/09, 150/10, 205/10, 384/10, entre muchas otras). De este modo, la resolución impugnada carece de la nota de lesividad exigida por el art. 309 de la Constitución, cuestión que el Tribunal puede y debe relevar incluso “ex officio”, desde que se trata de un aspecto sustancial en el ejercicio de la jurisdicción anulativa. Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA: Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la s partes, act ora y demandada, en la suma de $ 28.0 00 (pesos uruguayos veintiocho mil), a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi (r.), Dr. Tobía, Dr. Echevest e, Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).