Sentencia Definitiva N° 128/2017

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de marzo de 2017. No. 128 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CARDOZO, WILSON JAVIER con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 581/14). RESULTANDO : I) Que compareció el promotor (fs. 16 -23) reclamando la declaratoria de nulidad de la Res. Nº 7 , de fecha 28/10/2013, dictada por la accionada (fs. 28 AA en 65 fojas). Señaló que concursó para un cargo de ascenso del Escalafón C, Grado 14 (Director de Departamento), y obtuvo puntaje suficiente para ocupar un cargo de tales características; con fecha 6/12/2010 el Consejo Ejecutivo Delegado de la UDELAR resolvió homologar el fallo del Tribunal de Concurso e integrar un cuadro de ganadores con vigencia po r tres años según el orden de prelación; el 23/9/2013 se prorrogó la vigencia del cuadro de ganadores por un año, es decir, hasta el 6/12/2014. Sin embargo, alegó que hasta la fecha no ha sido designado para ocupar un cargo de Director de Departamento, a pesar de existir vacantes y estar en el primer lugar dado que los funcionarios que lo antecedían ya fueron designados. Agregó que el acto contravino la convocatoria realizada por la Comisión Coordinadora del Interior (CCI). Esto porque en el año 2012, a l encontrarse vigente el cuadro de ganadores del mencionado concurso, realizó una convocatoria para traslados al interior, Región Noreste (Rivera - Tacuarembó); y la misma se realizó para la provisión de los siguientes cargos: “-1 cargo de Director de Divisi ón (Esc. C, Grado 16, 40 hs) o 1 cargo de Director de Departamento de Bedelía (Esc. C, Grado 14, 40 horas) Tacuarembó. – 1 cargo de Jefe de Sección Recursos Humanos (Esc. C, Grado 12, 40 hs).” En la misma se establece que “Existen recursos para cubrir un solo cargo, el de Director de División (C 16) o el de Director de Departamento (C 14 con subrogación). Si no se reciben aspirantes para el cargo C16, se seleccionará un cargo del C14”. Expresó que fue el único que demostró interés en la convocatoria realizada y que cumplía con las condiciones requeridas, por ser ganador de un concurso del Escalafón C, Grado 14, Director de Departamento. Pese a ello, el 23/4/2013 la Comisión Asesora de la CCI elevó un informe a su Presidente que lo perjudicó en cuanto con signó que: “Al momento de realizar el llamado a traslados, se acordó la necesidad de contar en el Centro Universitario de Tacuarembó con un Director de Departamento de Bedelía con amplia experiencia en el cargo (…) Por lo expuesto, consideramos que el cand idato no posee los requisitos mínimos para ocupar el cargo regional que se está solicitando, pues requiere amplia experiencia demostrada en la supervisión y gestión de un Departamento de Bedelía”. Cuestionó lo informado desde que en la Convocatoria a tr aslados (2012) de la Región Noreste (Rivera – Tacuarembó) no se requería experiencia previa en un cargo de Dirección de Bedelía; y la misma se realizó a todos los funcionarios de la Universidad “que aspiren a cumplir funciones en la región NORESTE (CUR -CUT)” sin requerirse experiencia en el cargo de Dirección. Afirmó que, el funcionario Carlos FERNÁNDEZ no se presentó a la convocatoria realizada por el CCI, por lo que no podía ser trasladado a ocupar un cargo en el Departamento de Tacuarembó. Concluyó que el acto fue dictado con desviación de poder y lesión a sus derechos, en tanto compareció a la convocatoria realizada por la CCI, cumplía con los requisitos para ocupar el cargo y ganó un concurso para ocupar un cargo de Escalafón C, Grado 14. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo encausado. II) Conferido traslado de la demanda, la Administración lo evacuó a fs. 33/39 y bregó por su rechazo en base a los siguientes fundamentos. Precisó que el acto cuestionado no le causa agr avio al actor en tanto no fue resultado de la convocatoria de noviembre de 2012, sino que el traslado se relaciona con otra convocatoria, llevada a cabo en el mes de julio de 2013 y con plazo hasta el 26 de ese mes, acotada a quienes ya estuvieran ocupando cargos de Director de División. A la misma no se presentó ningún aspirante, por lo que la CCI solicitó información a Sección Designaciones de la Dirección General de Personal, respecto de si como resultado del último concurso de ascenso a Grado 16 había una nómina vigente, obteniéndose el 7/8/2013 una respuesta negativa. Con fecha 9/8/2013, el Sr. Carlos FERNÁNDEZ, que ocupaba un cargo de Director de División en la Unidad de Capacitación de la Universidad manifestó su deseo de trasladarse al CUT; el Pl enario de la CCI consideró esta solicitud como una postulación tardía a la segunda convocatoria, requirió los asesoramientos del caso y con fecha 21/10/2013 sugirió acceder al traslado de dicho funcionario. Destacó que el acto encausado no configura técnicamente un ascenso en la medida en que el funcionario mantiene el mismo grado y retribución presupuestal. Ascenso y traslado son 2 formas de movilidad del funcionario público. El ascenso es vertical, hacia un cargo superior en tanto el traslado es horizontal, modificando el lugar de trabajo de la persona. Una decisión que priorice traslados en lugar de ascensos es completamente legítima y acorde a las reglas de buena administración. En las bases de la primera convocatoria el actor tampoco reunía los requisitos para acceder al traslado, el mismo estaba condicionado a que el funcionario seleccionado ocupara el escalafón y grado allí indicados -Grado 16 o Grado 14 -, condiciones que el actor no cumplía en ese momento. Dentro de las condiciones se es tablecía que: “No se recibirán solicitudes de los aspirantes que pertenezcan a escalafones o grados que no sean los indicados”. Por otra parte, las bases establecían que la convocatoria se definiría teniendo en cuenta la experiencia demostrada en la fun ción que se pretendía desempeñar, lo cual es completamente legítimo en tanto circunstancia para disponer un traslado. En concreto, se establecía “experiencia demostrada en la función para la que se presenta su aspiración”. En cuanto a la violación del de recho al ascenso, se debe tener en cuenta que el derecho al ascenso es el derecho a no ser desplazado en las promociones por otras personas con menor derecho. En todo caso, el reclamante tenía un interés legítimo a que se proveyeran los cargos, interés cuya satisfacción es eventual y contingente en tanto depende de que la Administración decida proveer cargos mediante el ascenso. La insatisfacción de ese interés no determina la ilegitimidad de la actuación administrativa. Indicó que el traslado resuelto f ue en cumplimiento de definiciones adoptadas por la Estructura de Gestión de los CENURES y dispuesto para una función análoga y para un cargo de igual grado que aquel que el funcionario trasladado ocupaba, que era de Director de División, lo cual es ajustado a Derecho. Asimismo, sostuvo que no existió desviación de poder. La primera convocatoria resultó desierta en la medida en que el único funcionario que se presentó no reunía las condiciones requeridas. Fue la segunda convocatoria y lo actuado posterior mente, donde se consideró la única solicitud planteada de quien sí estaba en condiciones de ser trasladado, por lo que lo actuado resultó ajustado a Derecho. En suma, solicitó la conformación del acto administrativo resistido. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 57), se diligenció la que obra certificada a fs. 76 y alegaron las partes por su orden (la actora a fs. 80/83 vta. y la demandada a fs. 86/93 vta.). IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 147/2016 glosado a fs. 96/96 vta.), aconsejó la confirmación del acto administrativo encausado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 98), la que, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó dictar en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presente acción (ex arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley 15.869). II) En autos se promueve la anulación de la resolución No. 7/2013 de fecha 28/10/2013 dictada por el Consejo Delegado de Gestión Administrativa y Presupuestal de la Universidad de la Repú blica (CDGAP) mediante la cual -en lo que interesa a los efectos de este proceso- dispuso: “1.- Autorizar el traslado a partir del 1° de noviembre de 2013, del funcionario de la Unidad de Capacitación, Sr. Carlos Eduardo Fernández Fernández, Director de División Administrativo (Pto. N° 67596, Esc. C, G°16, 40 hs.), el cual se encuentra vacante, con la dedicación especial del 60% a un cargo de similares características del Centro Universitario de Tacuarembó (CUT), financiando el mismo con rubros de éste último, antecedentes que lucen en el distribuid o N° 1993.13 (…)” (fs. 28 A.A. en 65 fs.). III) Que el Tribunal por mayoría de sus integrantes y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la pretensión anulatoria actuada, en los contenidos que se explicitarán a continuación. IV) En lo inicial, debe de verse que de las actuaciones administrativas aportadas al proceso, surge que por resolución No. 830 de fecha 5/11/2012, la Comisión Coordinadora del Interior (en adelante “CCI”) solicitó a la Dirección General de Personal: “ la realización de los siguientes trámites para el CENUR NORESTE a) Convocatoria a Traslados (de no recibir solicitudes o no acordar el traslado, realizar un Concurso según Escalafón y Grado): 1 Cargo de Director de Divisi ón Esc. C grados 16 del CUT o 1 cargo de Director de Departamento de Bedelía Esc. C Grado 14 con subrogación al Grado 16; de no lograr interesados en traslados para el grado 16” (fs. 43 A.A. cit.). Debe tenerse presente que entre las condiciones previstas -además de dejar constancia la existencia de recursos para cubrir un solo cargo -, se consignó que: “ no se recibirán las solicitudes de los aspirantes que pertenezcan a escalafones o grados que no sean los indicados. Una vez realizada la selección, se iniciará el trámite de traslado” (fs. 45 A.A.). El 11/1/2013 se dejó constancia de que únicamente se presentó el actor (fs. 48 A.A.); y como éste releva a fs. 19 del ppal., la comisión Asesora de la CCI informó que su candidatura: “ no posee los requisitos mínimos para ocupar el cargo regional que se está solicitando, pues requiere amplia experiencia demostrada en la supervisión y gestión de un Departamento de Bedelía”. Cabe agregar que el cargo que ocup aba el actor -en efectividad- era uno de Jefe de Sección Esc. C, Gdo. 12 (fs. 33 vta. del ppal.). Así las cosas, el CCI realizó una nueva convocatoria a interesados en traslados para Director de División Esc. C Grado 16, disponiéndose similares requisitos al anterior llamado y dando plazo de inscripción del 22 al 26/7/2013 (fs. 7 A.A.). Sin embargo, como fue informado por la Dirección General de Personal el 29/7/2013, no se presentó ningún interesado (fs. 11 A.A. y ver acta de cierre a fs. 12 A.A., en la cual solicitó información relativa a listados vigentes; además se dejó sin efecto el ítem experiencia demostrada en la función y la limitación relativa a los grados indicados). Luego de ello, fue informado que el 9/8/2013 el Sr. Carlos FERNÁNDEZ solicitó su traslado al CUT por su cargo en el Esc. C y Gdo. 16 (fs. 12vta. A.A., ver nota a fs. 14 A.A.). Con fecha 13/8/2013 el Plenario de la CCI tomó conocimiento y autorizó la postulación del Sr. FERNÁNDEZ (fs. 19 A.A.); y el 3/10/2013 en el informe de los Directores de los Centros Tacuarembó y Rivera se consignó que, evaluados los antecedentes y realizadas las entrevistas, la Comisión asesora designada estimó que el citado funcionario reunía los requisitos solicitados para el cargo (fs. 20 A.A.). Razón por la cual, el Plenario de la CCI con fecha 22/10/2013 sugirió conceder el traslado al Sr. FERNÁNDEZ dictándose, en consecuencia, el acto impugnado que dispuso: “ Autorizar el traslado a partir del 1° de noviembre de 2013, del funcionario de la Unidad de Capacitación, Sr. Carlos Eduardo Fernández Fernández, Direc tor de División Administrativo (Pto. N° 67596, Esc. C, G°16, 40 hs.)” (fs. 28 A.A.). V) En primer término corresponde precisar que, con independencia de las referencias al concurso rendido por el actor y la alegada vigencia temporal de sus resultancias , todas las actuaciones y el dictado del acto encausado se orientaron a disponer un traslado para el cual se impusieron determinadas condiciones, siendo las más relevantes, el grado y la experiencia acreditada en el cargo. Ante el primer llamado realizad o, el accionante si bien se presentó, resultó excluido por falta de experiencia acreditada en el cargo y luego en el segundo llamado convocado directamente no se presentó. Si bien el pretensor se agravió por aspectos vinculados a una presunta vulneraci ón de derecho al ascenso -como consecuencia del concurso-, la hipótesis verificada como bien expresó la UDELAR, no configuró técnicamente un ascenso, en la medida en que el funcionario Sr. FERNÁNDEZ mantuvo el mismo grado y retribución presupuestal. Asiste razón a la Administración demandada cuando postula la diferenciación entre ascenso y traslado que refieren a dos formas de movilidad del funcionario público, mientras el ascenso es vertical (hacia un cargo superior) el traslado es horizontal (modifican do el lugar de trabajo de la persona), por lo que una decisión que priorice traslados en lugar de ascensos es una opción entre diversos comportamientos legítimos posibles y acorde a las reglas de buena administración, en ejercicio de una potestad discrecional. Como bien postulaba FRUGONE SCHIAVONE el derecho al ascenso es una situación jurídica de derecho subjetivo que implica por naturaleza, que la prestación debida por la Administración no depende del ejercicio de ningún poder, de modo que ella está di rectamente obligada a dar, hacer o no hacer algo. Y de acuerdo a esto, se puede definir el derecho al ascenso como la facultad (poder jurídico o potestad) de que es titular todo funcionario público de carrera, de exigir de la Administración (sujeto pasivo u obligado) que, cuando ésta decida proveer un cargo superior al que él ocupa, cumpla con la obligación (deber jurídico) de hacerlo con alguna de las personas que ya tenga la calidad de funcionario público y reúnan determinados requisitos (Cfe. FRUGONE SCH IAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos”, FCU, Montevideo, 1976, págs. 96 y 97), lo que evidentemente presupone para su vulneración la provisión para un cargo superior a un funcionario con infracción a las reglas de Derecho, lo que no se advierte en el caso porque se verificó un traslado con mantenimiento de grado y retribución presupuestal. En la emergencia, se resolvió que la posibilidad de acceder al cargo en cuestión operaría mediante un traslado, imponiéndose como límite el vinculado al grado y a l a experiencia para poder aspirar a tal tipo de movilidad, que el actor no pudo puntualmente acreditar. Dicha situación funcional permite razonablemente concluir que si el promotor no se encontraba en posición para disputar por el referido traslado, tampoco ostenta legitimación causal activa para contender contra la decisión que dispone, finalmente, el traslado de otro funcionario. Como ha señalado el Tribunal en términos aplicables subespecie : “…cabría necesariamente concluir que el actor carece de un a situación jurídica legitimante que le habilite a accionar en sede contencioso - anulatoria, habida cuenta que su interés no reviste la nota de directo, en tanto como indica CAJARVILLE: “Si la norma es general, el interés será directo si el actor está compr endido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma. (…) Si la norma, por el contrario, no es general sino particular, sólo estará legitimado, sólo tendrá un interés que además de personal sea directo, el sujeto o los sujetos individualizados en la dimensión subjetiva del supuesto normativo. Por otra parte, si la norma lesiva es abstracta, el interés comprometido será directo en todos los aconte cimientos comprendidos en la categoría que define el supuesto normativo; y si es concreta, el interés comprometido será directo sólo en el acontecimiento ubicado en el espacio y en el tiempo alcanzado por el supuesto normativo. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pa blo: “Conceptos constitucionales definitorios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general -Conferencia Magistral -“ en “Revista de Derecho Público”, FCU, Año 22, Número 43, Agosto 2013, pág. 153; dest acado no está en el original). (Cfe. Sentencia No. 41/2014, 126/2013, 304/2013, 763/2013, 32/2014, 41/2014, 289/2014 y 436/2014, 609/2014, entre otras). En la emergencia, el supuesto normativo originado por el dictado del acto en su dimensión subjeti va no alcanza al demandante, razón por la cual no podría ostentar una situación jurídica legitimante que lo habilitara a contender contra el impugnado, habida cuenta que no está dentro del elenco de individuos destinatarios del obrar estatal. ” (Sentencia N o. 507/2015, Cfe. Sentencias Nos. 176/2016 y 631/2016, entre otras). Corresponde destacar que, en cuanto a la conceptualización de la legitimación causal activa, la Sra. Ministra, Dra. Alicia CASTRO, ha mantenido una posición diferente a la mayoritaria d el Tribunal. Sin embargo, por fundamentos parcialmente diversos estima que, en el caso, la reclamante tampoco ostenta una situación jurídica legitimante. En tal sentido, señala en su fundado voto que: “…puede una persona encontrarse abarcada en dicha dimensión, aún en casos de no ser explícitamente nominados, en tanto lo resuelto igualmente resulta idóneo para aparejar consecuencias sobre su propia esfera jurídica. Tal cosa hace que el interés del reclamante pueda calificarse de directo. Lo anterior se ve con claridad en aquellos actos por los cuales se resuelve un ascenso o aun una encargatura, en tanto si acredita -según las reglas de derecho que apliquen al caso concreto - que ostentaba una vocación para ello, aun siendo excluido de un modo expreso, puede considerarse en condiciones de contender sobre l a legitimidad de lo resuelto. Y lo estará porque la individualización del acto operará de un modo negativo -al no ser nominado- pero igualmente producirá efectos directos sobre aquel, en tanto al menos a nte dos opciones, la Administración se inclinó por una y no por otra. Entonces, el ámbito de aplicación subjetivo del acto impugnado deberá entenderse abarcativo expresa o aun tácitamente de todos aquellos funcionarios que puedan acreditar poseer la vocación para -en las hipótesis manejadas - acceder a los cargos en cuestión, y no solo a los efectivamente y explícitamente designados; todo de conformidad, insisto, a las reglas que disponga la normativa. Ello no es lo que ocurre en el presente caso , porque es evidente que lo resuelto no alcanza la dimensión subjetiva de la accionante ni aun de un modo tácito, por lo que a mi juicio carece de legitimación para contender sobre el punto. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 3 10 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal en mayoría FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, declárase la ausencia de legitimación causal activa del promotor. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $28.000 (pesos uruguayos veintiocho mil). Oportunamente, devuélv anse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Castro, Dr. Gómez Tedeschi, Dr. Tobía (r.), Dr. Echeveste (d.), Dr. Vázquez Cruz. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Discordia del Dr. Echeveste . DISCORDE, en cuanto considero que corresponde declarar que el accionante no ha podido agotar correctamente la vía administrativa, en tanto carecía de legitimación activa para recurrir la volición impugnada. En este sentido, tal como se funda acabadamente en el Considerando V) del pronunciamiento arribado por la mayoría de la Sede , resulta claro que el actor no está comprendido en la dimensión subjetiva del supuesto normativo, en tanto no es titular de un derecho subjetivo ni de un interés directo, personal y legítimo que resulten alcanzados por el acto encausado. En consecuencia, al carecer de legitimación activa para impugnar la volición atacada, estimo que no ha podido agotar correctamente la vía administrativa a su respecto. Me remito en tal sentido a la discordia realizada en la Sentencia N° 368/2015, en la que expongo ampliamente mi posición sobre el punto. En definitiva, en la especie, dado que la acción ha sido promovida por quien no es titular de legitimación activa para contender contra la resolución que impugna, debe concluirse que el promot or tampoco pudo agotar correctamente la vía administrativa a su res pecto, pues no estaba legitimado para interponer recursos administrativos contra ese acto. O sea, los recursos interpuestos no son aptos o hábiles para agotar la vía administrativa respecto de la referida resolución. Por todo lo cual, me pronuncio por declarar que el accionante no agotó la vía administrativa, en mérito a su falta de legitimación activa para recurrir la denegatoria ficta resistida.